Sentencia Social Nº 977/2012, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4927/2011 de 23 de Febrero de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: RECURSO SUPLICACION

T.S.J.GALICIA SALA DE LO SOCIALA CORUÑA

I221BAD1

PLAZA DE GALICIA

Tfno: 981184 845/959/939

Fax:98118 4853/2155/2211

NIG:15036 44 4 2011 0000221

402250 SECRETARIA SR. GAMERO LOPEZ PELAEZIP

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0004927 /2011

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 0000105 /2011 JDO. DE LO SOCIAL nº 002 de FERROL

Recurrente/s:Raúl

Abogado/a:FERNANDO BARRO SABIN

Procurador/a:

Graduado/a Social:

Recurrido/s:VANGUARDIA EN MOVIMIENTO Y TECNOLOGIA GALLEGA SL (VMTG) VMTG

Abogado/a:JOSE MANUEL ANEIROS GARCIA

Procurador/a:LAURA CARNERO RODRIGUEZ

Graduado/a Social:

ILMO/A SR/SRA MAGISTRADOS

D/Dª EMILIO FERNANDEZ DE MATA

PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR

RAQUEL NAVEIRO SANTOS

En A CORUÑA, a veintitrés de Febrero de 2012.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.J.GALICIA SALA DE LO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0004927 /2011, formalizado por el/la D/Dª FERNANDO BARRO SABIN, Letrado, en nombre y representación de Raúl , contra la sentencia dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de FERROL en el procedimiento DEMANDA 0000105 /2011, seguidos a instancia de Raúl frente a VANGUARDIA EN MOVIMIENTO Y TECNOLOGIA GALLEGA SL (VMTG) VMTG, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D/Dª Raúl presentó demanda contra VANGUARDIA EN MOVIMIENTO Y TECNOLOGIA GALLEGA SL (VMTG) VMTG, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia, de fecha ocho de Junio de 2011

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

PRIMERO.-Don Raúl , con DNI NUM000 , ha venido prestando servicios para la empresa VANGUARDIA EN MOVIMIENTOYTECNOLOGÍA GALLEGA, SL, desde el día 24/07/06 en virtud de un contrato de trabajo indefinido a tiempo parcial (20 horas semanales), con la categoría profesional de Profesor de inglés y con un salarlo mensual prorrateado de 585€.

SEGUNDO.-El día 15/01/11 recibe de su empleadora una carta comunicándole que se procede a su despido disciplinario por ofensas verbales a su empresario con efectos del día 14/01/11, cuyo contenido era el siguiente: «Ferrol, a 14 de Enero de 2.010

Estimado Sr.:

Por medio de la presente ponemos en su conocimiento que esta empresa ha decidido imponerle la sanción de DESPIDO, en atención a los hechos que a continuación se detallan:

El pasado 19-11-2.010, esta empresa ha tenido conocimiento que Ud. ha elaborado y colgado un video en 'http://www.eljefeseenfada.blogspot.com' de acceso libre y gratuito, en el que aparece un corte de la película 'El Hundimiento' en su parte final en la que se ve a Felix con su estado mayor en un búnker.

En la escena hablan en alemán y a medida que se reproduce el video, éste es subtitulado en español, traduciendo la conversación de la película donde Felix se identifica a sí mismo como Miguel , Administrador único de esta empresa, diciendo entre otras afirmaciones inciertas: que va a regalar doce botellas de vino a la Escaño, porque desde que despidió a Hay le va muy bien ( Magdalena es como se refieren en el ámbito laboral a Doña Adriana ), aludiendo a un soborno, ya que este organismo dependiente del Ministerio de defensa es quien decide la contratación de los servicios que presta la empresa de la que es administrador; que a los trabajadores que ejercen su profesión en su empresa 'les voy a reducir el contrato a todos, se van a acordar del día que me demandaron los cabrones'; 'abogados de mierda'; 'me cago en Fernando Barro'; 'hasta los comandantes besan el suelo que piso', entre otras afirmaciones falsas e hirientes ' Felix ' se refiere a personas concretas llamándoles 'maricón' y 'perraca'.

En el citado video, como ya hemos indicado, se identifica a Miguel con Felix , lo que entraña de par si una evidente ofensa, y a voces en las imágenes y subtitulado, hace referencia a tres trabajadores de esta empresa, cuyos nombres son DON Raúl , DORA Adriana y DORA Victoria .

Una vez que esta empresa tuvo conocimiento del referido video, al que tiene acceso cualquier persona que disponga de conexión de internet, el Administrador Único de la misma interpuso la correspondiente querella, que ha dado lugar al Procedimiento de Diligencias Previas de Procedimiento Abreviado 713/2010, tramitado ante el Juzgado de Instrucción N°1 de Ferrol y, tras diversas diligencias de investigación realizadas en el senc de tal procedimiento, se ha constatado que Ud. ha sido quien ha colgado el referido video en 'http://www.eljefeseenfada.blogspot.com'. Así resulta del informe - atestado elaborado por la Policía Nacional, del que se ha dado traslado a la representación procesal de Don Miguel , en el referido procedimiento penal, en fecha

19-11-2.010.

Los hechos relatados son constitutivos de Faltas Laborales Muy Graves, en atención a lo previsto en el articulo 54.c) del Estatuto de los Trabajadores , en relación con el articulo 32 el Convenio Colectivo de Enseñanza y Formación No Reglada , y podran ser sancionados con el despido disciplinario, según dispone el artículo 54 del Estatuto de los Trabajadores , razones todas ellas par las que la empresa ha decidido imponerle la sanción de despido con efectos del día de hay, 14 de Enero de 2.011.

Se le indica asimismo, que tiene a su disposición, en las oficinas de este empresa, la liquidación que le corresponde, así coma el Certificado de Empresa, requiriéndole a fin de que haga entrega, a la mayor brevedad posible, de los pases para las instalaciones militares que tenga en su poder.

Atentamente,

Miguel

ADMINISTRADOR UNICO DE VANGUARDIA EN MOVIMIENTO Y TECNOLOGIA GALLEGA, S.L.».

TERCERO.-El Sr. Raúl elaboró y colgó en el bloghttp://www.eljefenoseenfada.blogspot.comun video en el que identifica a su jefe (Don Miguel ) con Felix en una conocida escena de la película El Hundimiento, indicando su nombre y apellidos, empresa, actividad,yatribuyéndole expresiones vejatorias y homófonas con respecto al personal a sus órdenes, así como otros comportamientos delictivos, y cuyo contenido obrante en el DVD aportado se da par reproducido.

CUART0.-El trabajador y otra compañera presentaron una demanda ante el Juzgado de lo Social número Uno de Ferrol por modificación sustancial de las condiciones de trabajo, señalándose juicio para el 25/09/08, pero la empresa les notificó par escrito de fecha 23/09/08 que dejaba sin efecto la modificación y el actor desistió de la demanda.

QUINTO.-El día 16/02/09sedicta por el Juzgado de lo Social número Dos de Ferrol sentencia desestimatoria de la demanda presentada par el actor par cesión ilegal; dicha sentencia no es firme y está pendiente de recurso de suplicación.

SEXTO.-El Sr. Miguel presentó querella criminal par un delito de injurias contra tres trabajadores de la empresa -entre ellos, el actor- que habían presentado la demanda de cesión ilegal y a los que acusaba de elaborar el video referido. Dicha querella se tramitó ante el Juzgado de Instrucción número Uno de Ferrol, coma Diligencias Previas 713/10 y par Auto de 21/12/10 se deciar6 que los hechos no son constitutivos de delito, pero pueden serlo de falta.

SÉPTIMO.-El die 02/02/11 el trabajador despedido recibe notificación del Juzgado de Primera Instancia número Uno de Ferrol por la que se le cita para un acto de conciliación instado por el Sr. Miguel , y par medio de la cual se le solicita una rectificación pública y unaindemnización, en base a los mismos hechos que fueron objeto de la querella.

OCTAVO.-El trabajador demandante no ostentado en el Último año la condición personal, miembro del comité de empresa sindical.

NOVENO.-Presentada la papeleta de 21/01/11, se celebró el preceptivo acto 04/02/11, con el resultado de SIN AVENENCIA.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

FALLO :Que desestimando la demanda interpuesta por Don Raúl contra la empresa VANGUARDIA EN MOVIMIENTO Y TECNOLOGIA GALLEGA, SL, la absuelvo de todos los pedimentos deducidos en su contra.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Raúl formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.J.GALICIA SALA DE LO SOCIAL en fecha 25 de octubre de 2011.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 20 de febrero de 2012 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-D. Raúl interpone en su día demanda contra la empresa VANGUARDA EN MOVIMIENTO Y TECNOLOGÍA GALLEGA S.L., solicitando que se declare la nulidad, o subsidiariamente la improcedencia de su despido, con condena a la empresa a su readmisión, o a su indemnización, con abono de los salarios de tramitación. La sentencia de instancia desestima la demanda de despido , pronunciamiento frente al que se alza el actor - recurrente, solicitando que se revoque la sentencia de despido y se dicte otra por la que declare nulo o subsidiariamente improcedente el despido comunicado, con las consecuencias inherentes a la declaración que se estime. Dicho recurso ha sido impugnado por la empresa.

SEGUNDO.- En primer lugar, y al amparo del art. 191 b) de la LPL solicita la recurrente que se elimine totalmente el hecho probado tercero de la sentencia de instancia, y que en su lugar se redacte otro con el siguiente contenido: ' Tercero.- Que no resulta acreditado que el Sr. Raúl haya elaborado y colgado en el blog http://www.eljefenoseenfada.bolgsot.com un vídeo en el que se identifica a su jefe (Don Miguel ) con Felix en una conocida escena de la película El Hundimiento'

La recurrente pretende que se elimine la redacción dada por la Magistrada de instancia con el argumento de que no existe prueba alguna que permita llegar a su conclusión probatoria y propone a su vez una redacción alternativa, en sentido negativo, que parece fundamentar en los documentos que va indicando en el su primer motivo de suplicación.

Reiterada jurisprudencia establece que los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimirse o rectificarse), si concurren las siguientes circunstancias:

a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida;

b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas

c) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola;

d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error, si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida;

e) que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

Partiendo de tales premisas ha de señalarse que la supresión no procede, y ello porque se ha señalado de forma reiterada que la alegación de carencia de elementos probatorios eficaces, denominada por la doctrina 'obstrucción negativa ', resulta completamente inoperante para la revisión de los hechos probados en suplicación ante la facultad otorgada al Magistrado de apreciar los elementos de convicción. Y así puede citarse tanto sentencias de la Sala de lo Social del TS en relación con recurso de casación (1-12-1998, 24-10-2002 , entre otras) , como sentencias de este TSJ de Galicia (10 -5-2001, 12-05-2009 , 31- 03-2011, 5-07-2011 entre otras) que han sostenido tal postura lo que supone rechazar de plano aquellas pretensiones de revisión fáctica casacional o suplicacional en los que la parte recurrente no indica los medios probatorios que evidencien en error sino que se limitan a alegar la inexistencia de medios probatorios en las actuaciones que han servido de sustento a la declaración probatoria de instancia, o que los practicados no son suficientes a los efectos de conseguir la convicción judicial. Además ha de señalarse que en el caso de autos no se aprecia que la Magistrado de instancia hubiese llegado a una valoración ilógica de la prueba practicada y en la que sustenta el contenido del hecho declarado como probado que se pretenden suprimir , y así en su fundamento de derecho primero , apartado c) indica que se apoya en las actuaciones policiales y judiciales testimoniadas en autos, especialmente la contestación de la empresa R que identifica la dirección IP 91.117.45.11 , que es desde donde se subió el video al blog, como perteneciente a Dña. Ángeles , quien lo tiene alquilado a un amigo de su hermano, que resulta ser el Sr. Raúl , el trabajador despedido; ello unido a otros argumentos como son que en la conversación subtitulada en dicho video se introducen datos que solo pueden ser conocidos por trabajadores de la empresa demandada, la retirada de la reda al día siguiente al que el empresario recrimina al trabajador por dicho video . Y todos lo alegado por la recurrente al respecto no evidencia el error de la juzgadora de instancia , y así:

-En cuanto a la impugnación del video por su desconocerse su origen tal argumento no impide su consideración como prueba válida ya que el art. 90 LPL solo contempla la inadmisión de los medios mecánicos de reproducción de la palabra, de la imagen y del sonido cuando se hubieran obtenido , directa o indirectamente, mediante procedimientos que supongan la violación de derechos fundamentales o libertades públicas, sin que conste que en el caso de autos se hubiera denunciado tal extremo tal como impone el art. 287 LEC . Tampoco se aprecia vulneración de ningún tipo por el hecho de que haya sido la empresa quien facilite un ordenador portátil para el visionado del DVD en el acto del juicio, tanto es así que la vigente Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ( que si bien no es aplicable al caso de autos por su fecha de entrada en vigor pero si da una pauta interpretativa de la correcta actitud procesal de la Magistrada) señala en su artículo 90.1 que la parte que pretenda utilizar como medio de prueba procedimientos de reproducción de palabra, imágenes, sonido o datos deben ser aportados mediante el soporte adecuado y poner a disposición del órgano jurisdiccional los medios necesarios para su reproducción y posterior constancia en autos.

- En cuanto al contenido de la carta de despido, señalar que tal carta no es documento apto a efectos revisorios y a la vista de los hechos declarados como probados y de los argumentos de la sentencia de instancia no se aprecia la vulneración alegada del art. 217 LEC en relación con el art. 105 LPL .

- En relación con el procedimiento penal D.P 713/2010 (folios 55 a 180) no es factible que la Sala realice una revisión de hechos probados valorando de nuevo todo el contenido de dichas Diligencias previas sin designar ningún folio concreto de las mismas en las que se evidencie el error denunciado, puesto que el único documento que se concreta en relación a que una IP no identifica a una persona, además de no constar en el procedimiento penal, se refiere , según denominación de la propia recurrente, a una 'reseña periodística sobre una sentencia dictada en el Reino Unido relativa a que la dirección de IP no identifica a un ciudadano', lo cual en absoluto tiene la categoría procesal de documento a los efectos contemplados en el art. 191 b) LPL .

- En relación con el documento 94 , además de acudir a la técnica del espigueo ( puesto que además de decir lo que sostiene el recurrente identifica la IP desde donde se subió el video al blog), no evidencia error de la juzgadora quien señala que no existen evidencias de dicha conexión fraudulenta por un tercero y los datos que se aparece en la conversación solo pueden ser conocidos por trabajadores de la empresa.

- En cuanto a los documentos 20 y 21 de los aportados por la actora señalar que la mayor o menor publicidad de una página web o un blog en la red puede influir a los efectos de la gravedad de la conducta y la proporcionalidad de la sanción de despido, pero en nada afecta para acreditar la autoría de los hechos denunciados. Además indicar con respecto al acta notarial que la búsqueda se produce el día 25 de febrero de 2011 , con posterioridad al despido, y que tal como consta en la sentencia el video fue eliminado al día siguiente en el que el empresario aludido, Sr. Miguel , recriminó al actor por el mismo.

- En cuanto a los procedimientos judiciales existente entre los ahora litigantes y el despido de la Sra. Adriana , de nuevo indicar que tales documentos no evidencian el error de la Magistrada de instancia, y lo mismo ha de señalarse en relación con el hecho de que existan otros vídeos en 'youtube ' con la misma escena en la que se han introducido otras conversaciones, el hecho de que el Sr. Miguel reconociera la valía del actor como profesor, o el contenido del Facebook del empresario , ya que objetivamente hablando las expresiones que constan en el video aportado son vejatorias.

Por ello el relato de hechos se mantiene inalterado.

TERCERO.- Entrando ya en el segundo motivo del recurso la parte recurrente, al amparo del art. 191 c) de la LPL formula denuncia de infracción por parte de la sentencia de instancia de varias normativas sustantivas y de la jurisprudencia estructurándola en cinco motivos diferentes.

El primero de ellos invoca la infracción por parte de la sentencia de instancia de los artículos 209 y 218 LEC alegando una falta de motivación en lo que se refiere tanto a la prescripción de la infracción como a la impugnación del video grabado en soporte DVD. Ciertamente nada consta en el acta sucinta escrita sobre tales cuestiones, si bien a la vista del contenido de la sentencia de instancia es evidente que se está procediendo a la desestimación de la mismas por lo implícitamente se está dando respuesta a tales cuestiones. En todo caso la Sala entiende que no se produce infracción al respecto, y así con respecto a la admisión de la prueba videográfica, como antes se indicó , la interpretación conjunta de los art.. 87 y 90 LPL en relación con el art. 281 y 283 LEC lleva a concluir que las pruebas que no se han de admitir son las siguientes: las pruebas impertinentes - que son aquellas que no guardan relación con el objeto del proceso- , las pruebas inútiles - que son aquellas que o bien versen sobre hechos no controvertidos, o bien aun siendo sobre hechos controvertidos, atendiendo a las reglas y criterios razonables en ningún caso puedan contribuir al esclarecimiento de los mismos- y las pruebas ilícitas , que son aquellas que consisten en una actividad prohibida por la ley. La prueba videográfica aportada no es encuentra dentro de ninguna de estas categorías por lo que su admisión no es contraria a derecho y puede ser perfectamente valorada por la Magistrada de instancia.

Y en relación con la prescripción, enlazando ya con la infracción invocada del art. 60 del ET no se aprecia la misma Al respecto ha de tenerse en consideración que el artículo 60.2 Estatuto de los Trabajadores dispone que las faltas muy graves prescriben 'a los sesenta días a partir de la fecha en que la empresa tienen conocimiento de su comisión, y, en todo caso, a los seis meses de haberse cometido'. Sin embargo la jurisprudencia,como ya indicamos entre otras en sentencia de esta Sala de 23 de septiembre de 2011, ( rec 2129/2011 ) ha matizado esta afirmación, y para lo que ahora nos importa, en dos cuestiones afectantes al inicio del cómputo del plazo prescriptivo, cual es el caso de las faltas continuadas y el caso de las faltas ocultadas por el propio trabajador ya que de no ser así la aplicación literal del art. 60.2 ET haría imposible la persecución de tales faltas ( STS 15 de abril de 2003 ).

Para el caso de las faltas continuadas, que han de conceptuarse como aquéllas que responden a una conducta que se prolonga en el tiempo a través de una pluralidad de hechos consecutivos dotados de unidad de propósito que corresponden al mismo tipo de infracción», el plazo de los seis meses no comienza a contar hasta el momento en el que se cometió la última falta «pues es a partir de ese último hecho cuando cesa esa conducta continuada que debe ser apreciada de forma conjunta a efectos de su sanción», bien sea por abandono voluntario de dicha conducta, bien por la investigación de tal conducta llevada a cabo por el empresario ( SSTS 27/11/84 ; 06/10/88 ; 15/09/88 ; 21/11/89 ; 25/06/90 ; 07/11/90 ; 19/12/90 15/07/03 .). En el caso de autos estamos ante una falta continuada puesto que mientras el video estuvo siendo exhibido en el blog se estuvo cometiendo la infracción que se le imputa al actor. Y como señala el propio recurrente la supresión se produce en septiembre de 2010, por lo que hasta el 14 de enero de 2011 no han transcurrido más de seis meses.

Pero es que además ha de tenerse en consideración que en el caso de faltas ocultas el inicio del cómputo del plazo de prescripción, tanto la larga de los seis meses, como la corta de los 60 días, ha de fijarse en el día en que la empresa tenga un conocimiento cabal, pleno y exacto de los hechos que son objeto de falta y por lo tanto van a ser sancionados ( STS de 15 de abril de 1994 , entre otras); doctrina se ha venido entendiendo aplicable a supuestos en los que la actitud de ocultación del trabajador ha impedido conocer su conducta o su alcance hasta momento ulterior al de los propios hechos o cuando la autoría de los mismos no ha sido claramente establecida o se encuentra pendiente de la realización de pruebas periciales o incluso de actuaciones penales o informes de investigación, cuya realización material exige un tiempo.

Y tal es la doctrina aplicable en el que aun cuando pudiera haber un conocimiento de la existencia del video por parte de la empresa con un plazo de tiempo superior a los seis meses indicados en el art. 60 ET no consta que la empresa hubiera tenido conocimiento cabal y exacto de la autoría de tal video antes del 19 de noviembre de 2010. El recurrente señala que tal conocimiento completo se tuvo tras la conversación que el Sr. Miguel tuvo con el actor el día 8 de septiembre de 2010, y es cierto que en la sentencia se hace constar que al día siguiente de tal conversación el video fue eliminado, pero tal dato se utiliza por la Magistrado como un elemento más de convicción para fundamentar la autoría del video, y no como el elemento decisivo para formar tal convicción; es más en la sentencia se hace constar como el dato decisivo el resultado de las diligencias policiales y sobre todo la contestación de la empresa R , y en la carta de despido se fija el día 19 de noviembre de 2010 como la fecha en que la empresa recibe el atestado policial en el que se identifica al actor como presunto autor del video, dato que no ha sido desacreditado; por lo tanto al haberse notificado el despido al actor el día 15 de enero de 2010 el mismo se produce dentro del plazo de los 60 días por lo que no se puede apreciar la excepción invocada

CUARTO.- Entrando en la infracción denunciada en relación con los artículos 217 LEC y 105.2 LPL y que se concreta en la vulneración de la carga prueba, hemos de remitirnos a todo lo que señalamos al respecto en el fundamento de derecho segundo en relación con la valoración probatoria realizada por la Magistrada de instancia y la validez de las conclusiones probatorias si las mismas se han obtenido observando las reglas de la sana crítica. Además hemos de recordar que la infracción alegada, en tanto que se sustenta fundamentalmente en una norma procesal y no sustantiva, solo puede ser residenciada y tener éxito en la letra c) del art. 191 cuando la indicada norma sobre el onus probandi hubiese sido el único apoyo positivo utilizado en la sentencia impugnada para fundamentar el sentido de la parte dispositiva, atribuyendo aquella carga a quien no correspondía la obligación de soportarla.

Y éste no es el caso de autos, pues la fundamentación jurídica pone claramente de manifiesto que la decisión recurrida atribuye a la empresa -correctamente- la carga de acreditar las imputaciones contenidas en la carta de despido; y que si desestima la demanda es precisamente por considerar que se ha acreditado que el recurrente fue el autor, o al menos partícipe de la elaboración del video al que se hace referencia en la carta despido, razonando cumplida y acertadamente sobre que datos fácticos le llevan a alcanzar tal conclusión. Por lo tanto este motivo de infracción no se estima.

QUINTO.- Alega a continuación la recurrente la vulneración de los artículos 54 a 56 ET en cuanto a la regulación sustantiva del despido disciplinario, concretándolo en el art. 54.2.c) del ET en donde se prevé como incumplimiento contractual grave, sancionable con despido, las ofensas verbales o físicas al empresario o a las personas que trabajan en la empresa o a los familiares que con ellos convivan.

En relación con tal causa de despido esta Sala ya ha señalado que la celebración de un contrato de trabajo no supone que el trabajador se vea privado de su derecho fundamental de difundir libremente sus pensamientos , ideas y opiniones, pero si se tiene en cuenta el entramado de derechos y obligaciones que se genera por el contrato de trabajo, tal derecho a la libre difusión de ideas ha de verse modulado , puesto que la buena fe en esta relación contractual comporta un límite adicional al ejercicio de la libertad de expresión ( STC 241/1999 ), así han de ponderarse la libertad de expresión con el respeto a la dignidad y el honor de quienes integran la empresa también amparado constitucionalmente; debiendo atenderse para determinar la gravedad de la expresión a los factores subjetivos que intervienen en el hecho, la intención del trabajador, que exige un claro ánimo de injuriar, el momento y circunstancias en que se llevan a cabo, pues una misma palabra, acto o gesto puede, revestir la máxima gravedad en una determinada situación y carecer absolutamente de ella en otras, debiendo tenerse en cuenta -entre diversos factores- la antigüedad en la empresa y la confianza que ello crea en el ámbito de las relaciones; recordando que no puede olvidarse que el art. 20 CE proclama la libertad de pensamiento, ideas y opiniones, pero no de insultos o calificativos degradantes ( sentencias TSJ de Galicia 17 de junio de 2008 rec. 2034/2008 o 17 de octubre de 2008, rec. 3640/2008 ) . También señalamos que el fundamento de tal motivo de despido es el respeto a las normas de convivencia habida cuenta que el desenvolvimiento de la relación jurídico-laboral exige, en todo caso, el mantenimiento de unos niveles de respeto recíproco, sin que la defensa del propio o colectivo interés laboral y la crisis empresarial comporten la desaparición del propio orden disciplinario ni autorizan a adoptar conductas de desprecio e insulto ( STS 14/06/90 ); es más, dentro de la empresa las reglas más elementales que norman la convivencia tienen que ser fielmente observadas, por cuanto en ese ámbito el hombre, que se realiza mediante el trabajo, pasa la mayor parte de su existencia. Sólo así podrá respetarse debidamente la dignidad de cada una de las personas que en ella se integran, respeto que es fundamento básico de la paz social ( STS 25/01/88 ; y 27/01/88 ).

Finalmente debemos recordar que el ataque ha de ser de suficiente entidad como para entender razonablemente que la convivencia entre empresario y trabajador ya no resulte posible en el seno de la empresa , valoración que se ha de realizar teniendo en cuenta todas las circunstancias que rodeen la comisión de los hechos, debiendo resaltar de modo patente, la culpabilidad del trabajador en su conducta, no siendo sancionable cuando tal culpa resulte atenuada o atemperada en virtud de un momento de ofuscación, aislado y espontáneo, después de una actitud que podría calificarse de provocadora.

Atendiendo a todos estos parámetros la Sala entiende que la aplicación realizada por la Magistrada de instancia del precepto que se denuncia como infringido es correcta y así es ha acreditado la autoría, o al menos la participación del recurrente en el video , sin que tal conducta pueda considerarse producto de un momento de ofuscación o aislado puesto que no solo hemos de valorar el tiempo necesario para la elaboración de tal producto, sino también el tiempo que estuvo colgado en el blog. Asimismo el hecho de identificar al empresario con una figura como la de Hitler ya se considera de por sí lo suficientemente ofensivo y grave como para justificar la máxima sanción, a lo que ha de añadirse el dialogo que se le asigna al empresario caricaturizado como el referido dictador en donde vierte expresiones correctamente calificadas por la sentencia de instancia como homofobas y misógenas, que denigran a las mujeres y a otros colectivos, realizando incluso tratos de favor hacia determinados clientes y sobre la forma de conseguir ciertos contratos por parte de la empresa para la que venía prestando sus servicios el recurrente. A la vista de tal contenido la Sala no comparte el tono humorístico del que habla el recurrente , sino que aprecia una ánimo injurioso que no exime de culpa al trabajador. En consecuencia este motivo de recurso ha de ser rechazado.

SEXTO.- Resta finalmente por examinar la infracción alegada del artículo 24 de la CE en relación con el art. 4.2.f) del ET , esto es, la petición de nulidad del despido por vulneración de la garantía de indemnidad.

Para apreciar la vulneración de la garantía indemnidad alegada, ha de traerse a colación la reiteradísima doctrina del Tribunal Constitucional que establece que la garantía de indemnidad constituye una manifestación particular del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva que proclama el artículo 24 de la Constitución Española , y cuya vulneración ha de llevar a la declaración de nulidad del despido. Pero para que así sea han de valorarse todos los datos aportados al proceso desde un doble plano, tal como ha recordado la reciente STC16/2006 de 19 de de 2006 del Pleno de dicho Tribunal: en primer lugar la protección material que otorga la garantía de indemnidad y, en segundo lugar, la proyección de la doctrina constitucional sobre la distribución de cargas probatorias en el proceso laboral a supuestos en los que está comprometida esa garantía.

En cuanto a la protección material, esto es, el concepto y contenido de dicha garantía, supone la prohibición de que del ejercicio de la acción judicial se deriven para el trabajador consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas. En el ámbito concreto de la relación de trabajo, la citada garantía se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas del ejercicio por parte del trabajadorde su derecho a pedir la tutela de los Jueces y Tribunales en orden a la satisfacción de sus derechos e intereses legítimos. Tal doctrina se plasma, entre otras, en SSTC 7/1993, de 18 de enero ; 14/1993, de 18 de enero ; 54/1995, de 24 de febrero ; 140/1999, de 22 de julio ; 168/1999, de 27 de setiembre ; 191/1999, de 25 de octubre ; 101/2000, de 10 de abril ; 196/2000, de 24 de julio ; 197/2000, de 24 de julio ; 199/2000, de 24 de julio y 198/2001, de 4 de octubre , en donde se cita el artículo 4.2.g del E.T . y el artículo 5.c) del Convenio 158 de la OIT, y todas ellas significan la siguiente conclusión: 'represaliar a un trabajador con el despido por haber intentado el ejercicio de la acción judicial, representa una conducta vulneradora de la tutela judicial efectiva frente a cualquier medida extintiva que represalia el previo ejercicio del derecho constitucionalmente consagrado en el art. 24 de la Constitución Española , y que alcanza a todos los actos previos a la vía judicial, y que habrá de ser sancionada por los Tribunales con la nulidad radical del despido' Intento de ejercicio de la acción judicial que no solo puede verse ceñido a la presentación de la demanda ante los Tribunales, sino que ha de extenderse a la realización, por parte del trabajador, de actos preparatorios o previos necesarios para el ejercicio de una acción judicial tal como ha reconocido la STC 16/2006 .

En relación con las normas de la carga de la prueba también es reiterada la doctrina del TC que establece que cuando se alegue que determinada decisión encubre en realidad una conducta lesiva de derechos fundamentales del afectado, incumbe al autor de la medida probar que obedece a motivos razonables y ajenos a todo propósito atentatorio a un derecho fundamental. Pero para que opere este desplazamiento al demandado del onus probandi no basta que el demandante tilde de discriminatoria la conducta empresarial, sino que ha de acreditar la existencia de indicios que generen una razonable sospecha, apariencia o presunción a favor de semejante alegato y, presente esta prueba indiciaria, el demandado asume la carga de probar que los hechos motivadores de su decisión son legítimos o, aun sin justificar su licitud, se presentan razonablemente ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales. No se impone, por tanto, al demandado, la prueba diabólica de un hecho negativo - la no discriminación-, sino la razonabilidad y proporcionalidad de la medida adoptada y su carácter absolutamente ajeno a todo propósito atentatorio de derechos fundamentales ( en este sentido STC 120/2006 de 24 de abril de 2006 que asimismo remite a otras muchas por todas, SSTC 66/2002, de 21 de marzo, FJ 3 ; 17/2003, de 30 de enero, FJ 4 ; 49/2003, de 17 de marzo, FJ 4 ; 171/2003, de 29 de septiembre, FJ 3 ; 188/2004, de 2 de noviembre, FJ 4 ; y 171/2005, de 20 de junio , FJ 3

Establecido así las reglas de la prueba ha de valorarse si el trabajador aporta la existencia de ' indicios suficientes' para estimar si ha habido o no vulneración de la garantía de indemnidad, debiendo entenderse como suficiente acreditativo en este extremo y tal como indica la STC 120/2006 'los hechos que sean claramente indicativos de la probabilidad de la lesión del derecho sustantivo, como aquellos que, pese a no generar una conexión tan patente y resultar por tanto más fácilmente neutralizables, sean sin embargo de entidad suficiente para suscitar razonablemente la sospecha o presunción de la vulneración del derecho fundamental' señalando igualmente que se aprecia tal apariencia razonable cuando una correlación, o cercanía temporal , entre uno y otro' .

Partiendo de tales premisas la Sala entiende que la sentencia de instancia no aplica incorrectamente tal doctrina puesto que reconoce la existencia de dos pleitos laborales entre el recurrente y la empresa, pero invertida la carga de la prueba la empresa justifica que la decisión de despido disciplinario nada tiene que ver con tales procesos laborales previos, conclusión que la Sala comparte a la vista del resultado probatorio y del relato de hechos probados de la sentencia de instancia. En definitiva ,tal motivo ha de ser también objeto de desestimación , por lo que procede la íntegra confirmación de la sentencia de instancia.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por el Letrado D. Fernando Barro Sabín , actuando en nombre y representación de D. Raúl contra la sentencia de fecha 8 de junio de dos mil once , dictada por el Juzgado de lo Social número 2 de Ferrol , en autos nº 105/2011 seguidos a instancia del recurrente contra la empresa VANGUARDIA EN MOVIMIENTO Y TECNOLOGIA GALLEGA S.L. sobre DESPIDO, debemos de confirmar y confirmamos la resolución recurrida en su integridad.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que, contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para Unificación de Doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social, dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto la Ley de Jurisdicción Social . Si la recurrente no estuviere exenta de depósito y consignación para recurrir, deberá ingresar:

-La cantidad objeto de condena en la c/c de esta Sala en el Banco Banesto, nº 1552 0000 80 (nº recurso) (dos últimas cifras del año).

-El depósito de 600 euros en la c/c de esta Sala nº 1552 0000 35 (nº recurso) (dos últimas cifras del año).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de la su fecha , por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.