Sentencia SOCIAL Nº 977/2018, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 548/2017 de 10 de Octubre de 2018

Encabezamiento

Sección: CO
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza San Francisco nº 15
Santa Cruz de Tenerife
Teléfono: 922 479 373
Fax.: 922 479 421
Email: socialtsjtf@justiciaencanarias.org
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0000548/2017
NIG: 3803844420160006512
Materia: Incapacidad permanente
Resolución:Sentencia 000977/2018
Proc. origen: Seguridad Social en materia prestacional Nº proc. origen: 0000919/2016-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 2 de Santa Cruz de Tenerife
Recurrente: Íñigo ; Abogado: JUAN GONZALEZ CASTRO
Recurrido: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; Abogado: SERVICIO JURÍDICO
SEGURIDAD SOCIAL SCT
Recurrido: TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; Abogado: SERVICIO JURÍDICO
SEGURIDAD SOCIAL SCT
En Santa Cruz de Tenerife, a 10 de octubre de 2018.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en
Santa Cruz de Tenerife formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dña. MARÍA DEL CARMEN SÁNCHEZ
PARODI PASCUA, D./Dña. MARÍA CARMEN GARCÍA MARRERO y D./Dña. EDUARDO JESÚS RAMOS
REAL, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA
En el Recurso de Suplicación núm. 0000548/2017, interpuesto por D. Íñigo , frente a Sentencia
000067/2017 del Juzgado de lo Social Nº 2 de Santa Cruz de Tenerife los Autos Nº 0000919/2016-00 en
reclamación de Incapacidad permanente siendo Ponente el ILTMO./A. SR./A. D./Dña. MARÍA CARMEN
GARCÍA MARRERO.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por D. Íñigo , en reclamación de Incapacidad permanente siendo demandado INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y celebrado juicio y dictada Sentencia desestimatoria, el día 14 de febrero de 2017 por el Juzgado de referencia.

SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes:
PRIMERO.- D. Íñigo , mayor de edad, con número de DNI NUM000 , nacido el NUM001 de 1963, se encuentra afiliado al Régimen General de Seguridad Social, con número de afiliación NUM002 , desde el 2 de septiembre de 2015 (hecho no controvertido).

SEGUNDO.- El actor causó baja en la Seguridad Social, con efectos del día 1 de marzo de 2016. Desde dicha fecha el actor no ha vuelto a darse de alta en ningún régimen de Seguridad Social (Folio 7 del ramo de prueba de la parte demandada).



TERCERO.- En fecha 8 de julio de 2016 el actor solicitó al INSS prestación de incapacidad permanente.



CUARTO.- En fecha 9 de agosto de 2016, el INSS dictó resolución por la que resuelve denegar la prestación de incapacidad permanente solicitada al actor por no hallarse en alta o en situación asimilada a la de alta en la Seguridad Social en la fecha del hecho causante de la prestación, de acuerdo con lo establecido en el artículo 165.1 de la Ley General de la Seguridad Social , aprobada por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, y no concurrir ninguno de los grados de incapacidad previstos en el artículo 195.4 de la mencionada ley .

QUINTO.- En fecha 18 de agosto de 2016 la parte actora formuló reclamación administrativa previa que fue desestimada por resolución de 26 de septiembre de 2016.

SEXTO.- Al actor le corresponde una base reguladora para incapacidad permanente total de 854,53 euros.

TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice: Que DEBO DESESTIMAR y DESESTIMO íntegramente la demanda presentada por D. Íñigo y, en consecuencia, CONFIRMO la resolución impugnada, con absolución a las codemandadas de todos los pedimentos deducidos en su contra.

CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte D. Íñigo , y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente. Señalándose para votación y fallo el día 16 de julio de 2018.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte actora recurre al amparo de lo establecido en el artículo 193.c) de la LRJS , alega vulneración de los artículos 124 y 138 del TRLGSS y de la jurisprudencia establecida en sentencias de 1 de abril y 25 de junio de 1993 y 22 de enero de 2013 en materia de alta o situación asimilada al alta y doctrina del paréntesis y la carencia exigida para la percepción de prestaciones derivadas de la situación d incapacidad permanente absoluta o total para la profesión habitual. Indica que en relación al requisito del alta la jurisprudencia ha atenuado su exigencia mediante una interpretación humanizadora que pondera las circunstancias del caso concreto con el fin de evitar supuestos no justificados de desprotección. Señala que en el presente supuesto concurría la situación de alta cuando se inicia el acontecer que conduce al hecho causante que en el presente caso viene desde que fue intervenido en el año 2009 de discopatía L-5 S-1 con retrolistesis mediante artrodesis y tratado por la unidad el dolor tras cirugía con analgesia de 2 escalón inhalador tratamiento farmacológico toda vez que la evolución de su patología crónica con secuelas de la cirugía efectuada con agravamiento de la discopatía le ha producido un empeoramiento clínico, por lo que es explicable que haya descuidado los resortes legales para continuar en alta como se acredita en el certificado emitido por la unidad de salud mental que le ha producido un trastorno de adaptación con clínica ansiosa mixta depresiva que si lo unimos al cuadro clínico que presenta le incapacita de forma permanente. Pone de manifiesto que la aplicación de esta doctrina jurisprudencial flexibilizadora comporta la estimación del recurso debiendo entenderse que concurre el presupuesto de encontrarse en situación asimilada al alta a los efectos de acceder a la prestación de incapacidad permanente total, siendo explicable que hubiera dilatado su inscripción formal como demandante de empleo.

El artículo 165. del TRLGSS establece:' Condiciones del derecho a las prestaciones.

1. Para causar derecho a las prestaciones del Régimen General, las personas incluidas en su campo de aplicación habrán de cumplir, además de los requisitos particulares exigidos para acceder a cada una de ellas, el requisito general de estar afiliadas y en alta en dicho Régimen o en situación asimilada a la de alta al sobrevenir la contingencia o situación protegida, salvo disposición legal expresa en contrario.

2. En las prestaciones cuyo reconocimiento o cuantía esté subordinado, además, al cumplimiento de determinados períodos de cotización, solamente serán computables a tales efectos las cotizaciones efectivamente realizadas o las expresamente asimiladas a ellas en esta ley o en sus disposiciones reglamentarias.

3. Las cuotas correspondientes a la situación de incapacidad temporal, de maternidad, de paternidad, de riesgo durante el embarazo o de riesgo durante la lactancia natural serán computables a efectos de los distintos períodos previos de cotización exigidos para el derecho a las prestaciones.

4. No se exigirán períodos previos de cotización para el derecho a las prestaciones derivadas de accidente, sea o no de trabajo, o de enfermedad profesional, salvo disposición legal expresa en contrario.

5. El período de suspensión con reserva del puesto de trabajo, contemplado en el artículo 48.10 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores para supuestos de violencia de género, tendrá la consideración de período de cotización efectiva a efectos de las correspondientes prestaciones de la Seguridad Social por jubilación, incapacidad permanente, muerte y supervivencia, maternidad, desempleo y cuidado de menores afectados por cáncer u otra enfermedad grave.

6. El período por maternidad o paternidad que subsista a la fecha de extinción del contrato de trabajo, o que se inicie durante la percepción de la prestación por desempleo, será considerado como período de cotización efectiva a efectos de las correspondientes prestaciones de la Seguridad Social por jubilación, incapacidad permanente, muerte y supervivencia, maternidad, paternidad y cuidado de menores afectados por cáncer u otra enfermedad grave.

El artículo 166 señala: ' Situaciones asimiladas a la de alta.

1. A los efectos indicados en el artículo 165.1, la situación legal de desempleo total durante la que el trabajador perciba prestación por dicha contingencia será asimilada a la de alta.

2. También tendrá la consideración de situación asimilada a la de alta, con cotización, salvo en lo que respecta a los subsidios por riesgo durante el embarazo y por riesgo durante la lactancia natural, la situación del trabajador durante el período correspondiente a vacaciones anuales retribuidas que no hayan sido disfrutadas por el mismo con anterioridad a la finalización del contrato.

3. Los casos de excedencia forzosa, traslado por la empresa fuera del territorio nacional, convenio especial con la Administración de la Seguridad Social y los demás que señale el Ministerio de Empleo y Seguridad Social, podrán ser asimilados a la situación de alta para determinadas contingencias, con el alcance y condiciones que reglamentariamente se establezcan.

4. Los trabajadores comprendidos en el campo de aplicación de este Régimen General se considerarán, de pleno derecho, en situación de alta a efectos de accidentes de trabajo, enfermedades profesionales y desempleo, aunque su empresario hubiera incumplido sus obligaciones. Igual norma se aplicará a los exclusivos efectos de la asistencia sanitaria por enfermedad común, maternidad y accidente no laboral.

5. El Gobierno, a propuesta del titular del Ministerio de Empleo y Seguridad Social y previa la determinación de los recursos financieros precisos, podrá extender la presunción de alta a que se refiere el apartado anterior a alguna o algunas de las restantes contingencias reguladas en el presente título.

6. Lo establecido en los dos apartados anteriores se entenderá sin perjuicio de la obligación de los empresarios de solicitar el alta de sus trabajadores en el Régimen General, conforme a lo dispuesto en el artículo 139, y de la responsabilidad empresarial que resulte procedente de acuerdo con lo previsto en el artículo siguiente.

7. Durante las situaciones de huelga y cierre patronal el trabajador permanecerá en situación de alta especial en la Seguridad Social' El artículo 195 del TRLGSS establece :' Beneficiarios.

1. Tendrán derecho a las prestaciones por incapacidad permanente las personas incluidas en el Régimen General que sean declaradas en tal situación y que, además de reunir la condición general exigida en el artículo 165.1, hubieran cubierto el período mínimo de cotización que se determina en los apartados 2 y 3 de este artículo, salvo que aquella sea debida a accidente, sea o no laboral, o a enfermedad profesional, en cuyo caso no será exigido ningún período previo de cotización.

No se reconocerá el derecho a las prestaciones de incapacidad permanente derivada de contingencias comunes cuando el beneficiario, en la fecha del hecho causante, tenga la edad prevista en el artículo 205.1.a) y reúna los requisitos para acceder a la pensión de jubilación en el sistema de la Seguridad Social.

2. En el caso de incapacidad permanente parcial, el período mínimo de cotización exigible será de mil ochocientos días, que han de estar comprendidos en los diez años inmediatamente anteriores a la fecha en la que se haya extinguido la incapacidad temporal de la que se derive la incapacidad permanente.

El Gobierno, mediante real decreto, a propuesta del titular del Ministerio de Empleo y Seguridad Social, podrá modificar el período de cotización que para la indicada prestación se exige en este apartado.

3. En el caso de pensiones por incapacidad permanente, el período mínimo de cotización exigible será: a) Si el sujeto causante tiene menos de treinta y un años de edad, la tercera parte del tiempo transcurrido entre la fecha en que cumplió los dieciséis años y la del hecho causante de la pensión.

b) Si el causante tiene cumplidos treinta y un años de edad, la cuarta parte del tiempo transcurrido entre la fecha en que cumplió los veinte años y la del hecho causante de la pensión, con un mínimo, en todo caso, de cinco años. En este supuesto, al menos la quinta parte del período de cotización exigible deberá estar comprendida dentro de los diez años inmediatamente anteriores al hecho causante.

En los supuestos en que se acceda a la pensión de incapacidad permanente desde una situación de alta o asimilada a la de alta, sin obligación de cotizar, el período de los diez años, dentro de los cuales deba estar comprendido, al menos, una quinta parte del período de cotización exigible, se computará, hacia atrás, desde la fecha en que cesó la obligación de cotizar.

En los casos a que se refiere el párrafo anterior y respecto de la determinación de la base reguladora de la pensión, se aplicará lo establecido, respectivamente, en el artículo 197, apartados 1, 2 y 4.

4. No obstante lo establecido en el apartado 1, las pensiones de incapacidad permanente en los grados de incapacidad permanente absoluta o gran invalidez derivadas de contingencias comunes podrán causarse aunque los interesados no se encuentren en el momento del hecho causante en alta o situación asimilada a la de alta.

En tales supuestos, el período mínimo de cotización exigible será, en todo caso, de quince años, distribuidos en la forma prevista en el último inciso del apartado 3.b).

5. Para causar pensión en el Régimen General y en otro u otros del sistema de la Seguridad Social, en los casos a que se refiere el apartado anterior, será necesario que las cotizaciones acreditadas en cada uno de ellos se superpongan, al menos, durante quince años'.

La STS de 22 de enero de 2013 invocada por el recurrente , declara que es situación asimilada al alta la del perceptor de una incapacidad permanente no contributiva a los efectos de generar otra de la modalidad contributiva siempre que el beneficiario reúna el resto de los requisitos legales. En este sentido razona : ' Ello se debe a que la propia concesión de una invalidez de tal clase [la no contributiva] autoriza, por sí misma y sin mas exigencias, a tener por plenamente acreditada la situación de grave enfermedad, su condición incapacitante y el justificado apartamiento del mundo del trabajo del que la percibe, con la consiguiente imposibilidad de cotizar. Y la concurrencia de tales circunstancias permiten extender a los pensionistas de invalidez no contributiva la doctrina de asimilación al alta que esta Sala ha aplicado a otras situaciones en que el alejamiento del sistema se ha producido por similares circunstancias de infortunio o ajenas a la voluntad del causante (cfr, a titulo de ejemplo, las sentencias de 29-5-92 (rec. 1996/91 ) de Sala General , 1-7-93 (rec. 1679/92 ), 1-10-02 (rec. 4436/99 ), 25-10-02 ( 1/02 ) y 12-7-04 (rec. 4636/03 ) para la situación de paro involuntario no subsidiado siempre que exista una permanente inscripción como demandante de empleo; las de 10-12-1993 (rec. 1091/92), 24-10-1994, (rec. 3676/93) y 7-2-00, (rec. 109/99) para la antigua invalidez provisional, en la que no existía obligación de cotizar; las de 12- 11-96 (rec. 232/96) 19-7-01(rec. 4384/00) y 26-12-01 (rec. 1816/01) respecto de los periodo de internamiento en establecimiento penitenciario; y las de 28-1-98 (rec. 1385/97) y 17-9-04 (rec. 4551/03), para los casos de existencia probada de una grave enfermedad 'que conduce al hecho causante, por la que es fundadamente explicable que se hayan descuidado los resortes legales prevenidos para continuar en alta').

En todo caso, no sería lógico hacer de peor condición, a estos efectos, a los inválidos no contributivos que a quienes perciben auxilios económicos de asistencia social de carácter periódico ( art. 22 del Decreto 1.646/1972 de 23 de junio ), que el art. 9 de la Orden de 31 de julio de 1.972 considera sin mas requisitos, pese a tratarse de un supuesto de menor entidad a la de aquellos, 'en situación asimilada al alta a efectos de que puedan causar las prestaciones de invalidez, jubilación, muerte y supervivencia'.

Finalmente, parece oportuno señalar que en los casos de invalidez no contributiva nuestra doctrina tampoco exige que se acredite que el perceptor de una pensión de tal clase deba permanecer luego inscrito como demandante de empleo para considerarle en situación asimilada al alta a los efectos que aquí se cuestionan.' La STS de 3 de junio de 2014 , con cita de la anterior sentencia y de otras muchas resoluciones, indica que la jurisprudencia ha atenuando la exigencia del requisito de encontrarse en alta o situación asimilada mediante una interpretación humanizadora que pondera las circunstancias de cada caso concreto con el fin de evitar supuestos no justificados de desprotección. En el referido supuesto en que la beneficiaria al producirse la baja formal en la Seguridad Social ya habían iniciado la enfermedad que le condujo a la situación de incapacidad permanente aplica dicha doctrina entendiendo que concurre el presupuesto de encontrarse en situación de asimilada al alta a los efectos de acceder a la prestación de incapacidad permanente absoluta, puesto que era fundadamente explicable que la actora pudiera haber dilatado su inscripción formal como demandante de empleo durante un período de tiempo, tanto más cuanto en el momento de producirse la baja en la Seguridad Social estaba afecta de la misma enfermedad ya iniciada que le condujo a la situación de incapacidad permanente absoluta, con las graves dolencias no cuestionadas y que no podía presumirse un abandono por parte de la misma del Sistema de Seguridad Social, puesto que por su estado no podía realmente efectuar una actividad con habitualidad, rendimiento y eficacia siendo fundadamente explicable que pudiera haber dilatado su inscripción formal como demandante de empleo. Esta doctrina se reitera en STS de 8 de marzo de 2017 .

En el presente supuesto si bien es cierto que solo transcurren cuatro meses desde que se produce la baja en la seguridad social, del demandante el 1 de marzo de 2016, y la fecha en la que se solicita la incapacidad el 8 de julio de 2016, sin embargo, en el relato fáctico no consta ningún extremo que permita determinar que en el momento de producirse la baja el demandante presentara graves dolencias que puedan hacer concluir que por su estado no podía realmente efectuar gran parte de actividades y que explicara que no se hubiera inscrito como demandante de empleo ni tampoco se considera acreditado por la sentencia de instancia que concurriera ningún tipo de afección psíquica que impidieran su inscripción. Por lo tanto no constando acreditadas circunstancias que permita aplicar la doctrina invocada por la parte actora en su recurso este debe ser desestimado.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Íñigo contra la Sentencia 000067/2017 de 14 de febrero de 2017 dictada por el Juzgado de lo Social Nº 2 de Santa Cruz de Tenerife sobre Incapacidad permanente, la cual confirmamos íntegramente.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 2 de Santa Cruz de Tenerife, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Tenerife nº 3777/0000/66/ el nº de expediente compuesto por cuatro dígitos, y los dos últimos dígitos del año al que corresponde el expediente pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.