Sentencia Social Nº 978/2013, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 424/2013 de 19 de Junio de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA

En las Palmas de Gran Canaria, a 19 de Junio de 2013.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de Canarias en Las Palmas, formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D. Humberto Guadalupe Hernández (Presidente), Dª. María Jesús García Hernández y Dª Mª José Muñoz Hurtado, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por Inversiones Jardín Tropical SL, representada por el Letrado D. Juan Agustín Fuentes Laso, contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 10 de Las Palmas de fecha 30/01/03 dictada en Autos nº 102/12 sobre IMPUGNACIÓN DE CONVENIO COLECTIVO - DESCUELGUE SALARIAL promovidos por Jardín Tropical SL contra Comisión Paritaria del Convenio Colectivo Provincial de Hostelería de Las Palmas.

Es Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª Mª José Muñoz Hurtado quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

Primero.- En fecha 06/04/11 la empresa demandante comunicó a los representantes de los trabajadores su intención de acogerse para el año 2011 a la cláusula de descuelgue salarial prevista en el Convenio Colectivo Provincial de Hostelería, por tener resultado negativo el balance de explotación del año 2010.

Segundo.- La Representación de los trabajadores mostró por escrito su disconformidad con dicha decisión al entender que no era la medida adecuada para la mejora de los datos económicos.

Tercero.- El 12/04/11 la empresa formula ante la Comisión Paritaria del Convenio solicitud de aplicación de la cláusula de descuelgue salarial para el año 2011.

La citada Comisión se reunió el 11/10/11 sin que por sus miembros se alcanzara acuerdo sobre dicha solicitud

Cuarto.- La empresa presentó el 02/01/12 papeleta de conciliación ante el Tribunal Laboral Canario sobre la aplicación de la clausula de descuelgue salarial para el año 2011, siendo citadas las partes para la celebración del acto el 27/01/12, que fue intentado sin efecto, obrando en autos certificación al respecto.

Quinto.- El art. 49 del Convenio Colectivo Provincial de Hostelería (bop de 12/12/08) establece literalmente lo siguiente:

'Artículo 49. Inaplicación del régimen retributivo pactado

1. Los porcentajes de incremento salarial acordados en el presente Convenio no serán de necesaria u obligada aplicación para aquellas empresas que acrediten, objetiva y fehacientemente, situaciones de déficit o pérdidas mantenidas en los ejercicios contables de los dos últimos años, respecto del año de que se trate o cuya estabilidad económica pudiera verse dañada como consecuencia de tal aplicación. Asimismo se tendrán en cuenta las previsiones del año en curso.

Para valorar esta situación se tendrán en cuenta circunstancias tales como el insuficiente nivel de producción y ventas y se atenderán los datos que resulten de la contabilidad de las empresas, de sus balances y de sus cuentas de resultados.

2. Las empresas asociadas a cualquiera de las organizaciones empresariales signatarias del presente Convenio Colectivo que deseen acogerse al sistema de descuelgue o inaplicación salarial deberán acreditar objetiva y fehacientemente al principio de cada año de vigencia la dificultad de su situación económica mediante los elementos de prueba suficientes, entre los cuales debe figurar el informe de la representación legal de los trabajadores o, en su defecto, de los trabajadores afectados.

Instado el comité de empresa o el conjunto de los trabajadores de la empresa, en su caso, por el empresario, para la emisión del citado informe si aquéllos no lo emitiesen en el plazo de 15 días naturales, el empresario podrá suplirlo mediante la aportación de otro emitido por Auditores de Cuentas.

Una vez dispuesta de la documentación precisa, el empresario dirigirá escrito de petición para aplicación de la presente cláusula de inaplicación retributiva a la representación legal de los trabajadores o a éstos, en defecto de aquélla. Si transcurridos quince días desde la recepción del referido escrito por los trabajadores o sus representantes y no se llegase a acuerdo con la empresa sobre la posibilidad de descuelgue y, en su caso, aumento salarial diferenciado, las partes acuerdan que someterán la cuestión o cuestiones discrepantes a la Comisión Paritaria, aportando toda la documentación y antecedentes que hayan de justificar la petición empresarial y de forma preceptiva un informe de su asociación o federación empresarial expresivo de las dificultades económicas del solicitante.

Analizada la documentación por la Comisión Paritaria, ésta podrá acordar un régimen salarial inferior al pactado o, en su caso, su inaplicación.

La aplicación del incremento que proceda, si bien tendrá efectos retroactivos al primero de enero de cada año, no se aplicará hasta tanto exista acuerdo entre las partes o se dicte la correspondiente resolución.

En caso de desacuerdo en la precitada Comisión Paritaria, se someterá la cuestión a los procedimientos de solución de conflictos del Tribunal de Laboral Canario.

3.- Las empresas no asociadas a alguna de las organizaciones empresariales signatarias del presente convenio que deseen a cogerse al sistema de descuelgue, deberán acreditar objetiva y fehacientemente la dificultad de su situación económica, aportado la documentación y prueba suficiente a la Representación Legal de los Trabajadores o en su ausencia a los trabajadores y las trabajadoras de la empresa..

En este sentido se considera prueba suficiente que acredita la posibilidad de aplicación de la presente cláusula, la aportación de informe de la representación de legal de los trabajadores o, en su defecto, de los propios trabajadores y un informe de auditores de Cuentas. En caso de que instado dicho informe por el empresario, éste no fuera emitido en plazo de 15 días naturales por la citada representación legal, el empresario quedará exento de dicha aportación operando el informe de los Auditores de cuentas e sustitución de aquél.

Dicha documentación se hará llegar a la Comisión Paritaria la que tras su análisis podrá acordar un régimen salarial inferior al pactado o, en su caso, su inaplicación.

La aplicación del incremento que proceda, si bien tendrá efectos retroactivos al primero de enero de cada año, no se aplicará hasta tanto exista acuerdo entre las partes o se dicte la correspondiente resolución.

En caso de desacuerdo en la precitada Comisión Paritaria, se someterá la cuestión a los procedimientos de solución de conflictos del Tribunal de Laboral Canario.'

Sexto.- En el 'modelo 200' del impuesto de sociedades correspondiente a los ejercicios 2009 y 2010 figuran resultados negativos en las cuantías expresadas en las autoliquidaciones aportadas por la empresa.

Obra en autos copia de las cuenta anuales elaboradas por la empresa y presentadas ante el Registro Mercantil correspondientes a los ejercicios 2010 y 2011, con resultados negativos.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

DESESTIMAR la demanda interpuesta por INVERSIONES JARDIN TROPICAL S.L. contra COMISION PARITARIA DEL CONVENIO PROVINCIAL DE HOSTELERIA DE LAS PALMAS , absolviéndose a la parte demandada de los pedimentos formulados en aquella.

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el recurso de Suplicación, que no fue impugnado de contrario.

CUARTO.- El 24/04/13 se recibieron las actuaciones en esta Sala, señalándose para la deliberación del recurso el siguiente 13 de junio.

Fundamentos

PRIMERO.- Tras haber comunicado el 6/04/11 a la representación unitaria de los trabajadores su intención de aplicar para el año 2011 la claúsula de descuelgue salarial del Convenio Colectivo de Hostelería de las Palmas, oponiéndose a ello los representantes electivos, Inversiones Jardín Tropical SL reprodujo idéntica petición ante la Comisión Paritaria de dicha norma colectiva sectorial, que, en reunión celebrada el siguiente 11 de octubre no alcanzó acuerdo, por lo que, tras formular papeleta de conciliación ante el Tribunal Laboral Canario, que concluyó sin avenencia, planteó demanda frente a dicha Comisión, en solicitud de que se dictara sentencia reconociéndole el derecho al descuelgue salarial para el año 2011, dictándose por el Juzgado de lo Social nº 10 de Las Palmas sentencia desestimatoria de la demanda, fundando tal pronunciamiento en que la inaplicación de las condiciones salariales de la norma convencional no podía ser impuesta judicialmente, por ser una materia que solo es susceptible de ser pactada por acuerdo alcanzado mediante la autonomía colectiva, y, tras la reforma laboral de 2012, a través de los mecanismos de solución autónoma y heterónoma de conflictos a que se remite el legislador en el Art. 82.3 ET .

Frente a la anterior sentencia, la representación letrada de Inversiones Jardín Tropical SL, formaliza recurso de suplicación, articulando un único motivo de censura jurídica, encauzado procesalmente a través del apartado c del Art. 193 LRJS , en el que denuncia la infracción por inaplicación de los Arts. 153 LRJS , 91 ET , 49 del Convenio Colectivo de Hostelería de Las Palmas y 24 de la Constitución .

La Comisión Paritaria no se ha opuesto al recurso.

SEGUNDO.- La recurrente combate el criterio judicial que ha entendido que los órganos judiciales no están facultados para el reconocimiento del derecho de una empresa a inaplicar las condiciones salariales del convenio colectivo sectorial, oponiendo que esa falta de pronunciamiento vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva, toda vez que lo que se ha ejercitado, a través del procedimiento de conflicto colectivo, es una pretensión declarativa del reconocimiento del derecho al descuelgue, para cuyo conocimiento es competente el Juzgado de lo Social, que es el que debe dirimir tal controversia, una vez que se han agotado las vías previas ante la Comisión Paritaria y el Tribunal Canario.

A) La modificación operada en el Art. 240 LOPJ por la LO 19/2003no ha afectado a la posibilidad de apreciación de oficio de la falta de litisconsorcio pasivo necesario en fase de recurso, con la consiguiente declaración de nulidad de actuaciones, en caso de detectarse por la Sala que la relación jurídico procesal no está correctamente conformada, aún cuando ninguna de las partes haya articulado el correspondiente motivo de quebrantamiento de forma originador de indefensión, pues como ha puesto de relieve la jurisprudencia ( STS 19/04/05 , RJ 5057), el condicionamiento de la petición de parte para la declaración de nulidad de actuaciones, que establecen tanto el Art. 240.2.2º LOPJ como el Art. 227.2.2º LEC , solo entra en juego respecto a aquellas causas de nulidad que afectan a las partes intervinientes en el proceso, pero no en relación a los terceros que hubieron de ser necesariamente convocados al proceso y por defectos en la constitución de la relación jurídico procesal no fueron convocados viendo lesionado el derecho a la tutela judicial efectiva por cuya adecuada salvaguarda debe velar de oficio el órgano judicial.

B) El artículo 12.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que cuando por razón de lo que sea objeto del juicio la tutela jurisdiccional solicitada sólo pueda hacerse efectiva frente a varios sujetos conjuntamente considerados, todos ellos habrán de ser demandados, como litisconsortes, salvo que la Ley disponga expresamente otra cosa, proclamando legislativamente el que había sido un principio jurisprudencial consolidado en cuanto a la necesidad de que para que la relación jurídico procesal debatida en el proceso estuviese correctamente constituída era necesario que la demanda se dirigiese contra todos los sujetos que pudieran resultar directamente afectados por la sentencia que recayese en el proceso al que la misma hubiera dado origen.

Doctrina en cuanto a la figura del litisconsorcio pasivo necesario que se recoge por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en sus sentencias de 11 abril 2002 (RJ 6008 ), 17 de febrero de 2000 (RJ 20002050 ) y en las más recientes de 16 de Julio de 2004 (R.c.u.d. 4165/03 ), 30/01/08 (Rec. 2543/06 ) y 25/04/12 , RJ 6070) en las que se pone de relieve la necesidad de llamar al proceso de todos aquellos que puedan resultar afectados, en sus derechos e intereses, por el proceso judicial seguido, bien porque así lo imponga la Ley o porque vengan vinculados con el objeto de la controversia, radicando la razón de ser de la excepción procesal de referencia en el principio constitucional de tutela judicial efectiva y de evitación de indefensión que proclama el artículo 24 de la Constitución Española , lo que determina que la misma deba ser apreciada de oficio por el Juez si se apercibe de ello, antes de admitir a trámite la demanda, aplicando la previsión contenida en el Art. 81 L.P.L . en relación con el Art. 80.1.b de la citada ley de trámites, y en caso contrario en el momento en que tome conciencia de la concurrencia del mencionado defecto anulando las actuaciones para que se subasane la deficiencia y se configure correctamente la relación litisconsorcial, constituyendo ese deber de velar porque la relación jurídico procesal quede correctamente conformada no una facultad, sino una auténtica obligación legal del órgano judicial, que afecta al orden público procesal pues se refiere a un presupuesto del proceso que afecta de manera directa y que implica el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el Art. 24 CE , tal y como también ha precisado el Tribunal Constitucional en sus sentencias 165/1999 y 87/2003 .

C) En el supuesto enjuiciado la parte actora, accionó judicialmente a través del procedimiento de conflicto colectivo en solicitud de que se le reconociese el derecho a la inaplicación salarial del Convenio Colectivo Sectorial para el año 2011, al no haberse alcanzado acuerdo en la Comisión Paritaria a la que se formuló idéntica petición, después de que los representantes de los trabajadores se hubieran opuesto formalmente a la decisión en tal sentido comunicada por la parte económica, habiendo dirigido la demanda rectora del proceso exclusivamente frente a la Comisión Paritaria del Convenio.

Conviene precisar que la primera comunicación patronal a los representantes de los trabajadores de su intención de inaplicar las condiciones salariales del convenio tuvo lugar el 6/04/10, fecha en la que estaba en vigor la versión del Art. 82.3, conforme a la Ley 35/10 , el cual dispone textualmente:

'Los convenios colectivos regulados por esta Ley obligan a todos los empresarios y trabajadores incluidos dentro de su ámbito de aplicación y durante todo el tiempo de su vigencia.

Sin perjuicio de lo anterior, por acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores legitimados para negociar un convenio colectivo conforme a lo previsto en el artículo 87.1 , se podrá proceder, previo desarrollo de un período de consultas en los términos del artículo 41.4, a inaplicar el régimen salarial previsto en los convenios colectivos de ámbito superior a la empresa, cuando la situación y perspectivas económicas de ésta pudieran verse dañadas como consecuencia de tal aplicación, afectando a las posibilidades de mantenimiento del empleo en la misma.

En los supuestos de ausencia de representación legal de los trabajadores en la empresa, éstos podrán atribuir su representación a una comisión designada conforme a lo dispuesto en el artículo 41.4 .

Cuando el período de consultas finalice con acuerdo se presumirá que concurren las causas justificativas a que alude el párrafo segundo, y sólo podrá ser impugnado ante la jurisdicción competente por la existencia de fraude, dolo, coacción o abuso de derecho en su conclusión. El acuerdo deberá ser notificado a la Comisión paritaria del convenio colectivo.

El acuerdo de inaplicación deberá determinar con exactitud la retribución a percibir por los trabajadores de dicha empresa, estableciendo, en su caso y en atención a la desaparición de las causas que lo determinaron, una programación de la progresiva convergencia hacia la recuperación de las condiciones salariales establecidas en el convenio colectivo de ámbito superior a la empresa que le sea de aplicación, sin que en ningún caso dicha inaplicación pueda superar el período de vigencia del convenio ni, como máximo los tres años de duración. El acuerdo de inaplicación y la programación de la recuperación de las condiciones salariales no podrán suponer el incumplimiento de las obligaciones establecidas en convenio relativas a la eliminación de las discriminaciones retributivas por razones de género.

Mediante los acuerdos interprofesionales de ámbito estatal o autonómico, previstos en el artículo 83 de la presente ley, se deberán establecer los procedimientos de aplicación general y directa para solventar de manera efectiva las discrepancias en la negociación de los acuerdos a que se refiere este apartado, incluido el compromiso previo de someter las discrepancias a un arbitraje vinculante, en cuyo caso el laudo arbitral tendrá la misma eficacia que los acuerdos en período de consultas y sólo será recurrible conforme al procedimiento y en base a los motivos establecidos en el artículo 91'

Siendo dicha regulación la aplicable al caso en litigio, debemos resaltar que, conforme a la misma, el procedimiento a seguir, para el descuelgue del convenio sectorial es el que el propio Art. 82.3 instaura, efectuando una remisión expresa a lo establecido al respecto en el Art. 41.4 ET , es decir, mediante el desarrollo de un periodo de consultas con los representantes legales de los trabajadores, y, en caso de no existir, con una comisión designada ad hoc, de forma que solo en el caso de alcanzarse acuerdo tras haber seguido el periodo de consultas el desenganche salarial podrá ser aplicado en los términos en que se pacte a través de acuerdo colectivo, sin perjuicio, claro está del derecho de las partes legitimadas para ello, a impugnarlo por los trámites del proceso de conflicto colectivo ex Art. 153.1 LRJS .

Por tanto, aún cuando el Convenio Colectivo del sector de Hostelería de Las Palmas contenga un precepto en el que se regula la indicada institución ajustándose a los términos establecidos en la anterior normativa, dicha previsión convencional deviene inaplicable al haberse producido su pérdida de vigencia sobrevenida por resultar contralegem con la nueva regulación legal, que, en virtud del principio de jerarquía normativa, prevalece sobre la regulación convencional en la materia. ( SSTS 20/05/13, Rec. 258/11 ; 16/04/13, Rec.2521/12 ; SSTC 210/90 ; 58/85 ; 171/89 ; AATC 85/11 ; 104/11 ;)

Nos encontramos pues, con que la empresa no siguió el procedimiento legalmente establecido para el descuelgue, y, no existe tampoco acuerdo alguno de la Comisión Paritaria acordándolo susceptible de ser impugnado a través del procedimiento de conflicto colectivo, pues la reunión de dicho órgano de interpretación, vigilancia y aplicación del convenio, en la que se trató dicha problemática concluyó sin acuerdo, que no es susceptible de ser impugnado en vía judicial, por cuanto, como acertadamente concluye el Juez de Instancia, los órganos judiciales carecen de facultades para declarar la inaplicación del convenio, al estar reservada dicha materia a la negociación colectiva.

La recurrente parte del planteamiento equivocado de que el resultado de la reunión de la Comisión Paritaria del Convenio Colectivo de Hostelería de Las Palmas tiene la naturaleza de un acuerdo susceptible de impugnación a través del procedimiento de conflicto colectivo, cuando realmente dicho acuerdo no existe, precisamente, porque el encuentro concluyó sin que el mismo se alcanzara, e incurre igualmente en la errónea comprensión del objeto del conflicto colectivo instado, que, no es, como la misma señala, la aplicación o interpretación del convenio colectivo, sino su inaplicación.

No obstante lo anterior, dado que la acción ejercitada por la empresa a través del procedimiento de conflicto colectivo tiene por objeto obtener un pronunciamiento judicial por el que se le reconozca el derecho al descuelgue salarial del convenio durante el año durante el año 2011, para la adecuada conformación de la relación jurídico procesal debió haber dirigido inexcusablemente la demanda frente a los representantes unitarios de los trabajadores en la empresa, pues los efectos de la sentencia que dirima el litigio necesariamente han de producir un efecto inmediato y directo sobre los empleados de su plantilla a los que aquellos representan, y además, el tema litigioso tiene una íntima conexión con la negociación colectiva de las condiciones salariales aplicables en la empresa, por lo que, al no haberlo hecho, procede apreciar de oficio la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario y declarar la nulidad de las actuaciones practicadas, retrotrayéndolas hasta el momento de admisión a trámite de la demanda, para que, en aplicación de lo dispuesto en el Art. 81.1 LRJS se requiera a la parte actora para que en plazo de 4 días subsane el defecto procesal cometido ampliando la demanda frente a la representación legal de los trabajadores.

TERCERO.- En aplicación de lo dispuesto en el Art. 235.1 LRJS (L 36/11) no procede hacer condena en costas.

CUARTO.- Conforme al Art. 204 LRJS (L 36/11), se decreta la pérdida del depósito efectuado para recurrir al que se dará el destino legal una vez firme esta resolución.

QUINTO.- A tenor del Art. 218 LRJS (L 36/11) frente a esta resolución podrá interponerse recurso de casación para unificación de doctrina.

VISTOS: los artículos citados y los demás que son de general aplicación.

Fallo

Estimamos de oficio la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario y declaramos la nulidad de las actuaciones practicadas hasta el momento de admisión a trámite de la demanda, para que se requiera a la parte actora a fin de que el 4 días subsane el defecto en que ha incurrido y conforme correctamente la relación jurídico procesal ampliando la demanda frente a los representantes legales de los trabajadores en la empresa.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir al que se dará el destino legal una vez firme esta resolución.

Notifíquese esta sentencia a las partes en legal forma y al Ministerio Fiscal.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en la entidad de crédito de BANESTO c/c nº 3537/0000/37/0424/13, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: 0030-1846-42-0005001274

Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Remítase testimonio a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese otro testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA - En Las Palmas a .Dada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Presidente que la suscribe a los efectos de su notificación, uniéndose certificación literal de la misma a los autos originales, conforme a lo dispuesto en los arts. 266.1 de la L. O. P. J . y 212 de la L. E. C ., archivándose la presente en la Secretaría de este Juzgado en el Libro de su clase. Doy fe.