Sentencia SOCIAL Nº 978/2020, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 396/2020 de 31 de Julio de 2020

Encabezamiento

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Sección: SAN
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza de San Agustín Nº 6
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 30 64 00
Fax.: 928 30 64 08
Email: socialtsj.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0000396/2020
NIG: 3501644420190001399
Materia: Prestaciones
Resolución:Sentencia 000978/2020
Proc. origen: Seguridad Social en materia prestacional Nº proc. origen: 0000142/2019-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 2 de Las Palmas de Gran Canaria
Recurrente: Gerardo ; Abogado: NEMESIO GUERRA GUERRA
Recurrido: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; Abogado: SERVICIO JURÍDICO SEGURIDAD
SOCIAL LP
En Las Palmas de Gran Canaria, a 31 de julio de 2020.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Las Palmas
de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D. HUMBERTO GUADALUPE HERNÁNDEZ, Dña.
MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ y Dña. YOLANDA ÁLVAREZ DEL VAYO ALONSO, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA
En el Recurso de Suplicación núm. 0000396/2020, interpuesto por D. Gerardo , frente a Sentencia 000429/2019
del Juzgado de lo Social Nº 2 de Las Palmas de Gran Canaria los Autos Nº 0000142/2019-00 en reclamación
de Prestaciones siendo Ponente la ILTMA. SRA. Dña. YOLANDA ÁLVAREZ DEL VAYO ALONSO.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por D. Gerardo , en reclamación de Prestaciones siendo demandado INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y celebrado juicio y dictada Sentencia desestimatoria, el día 11 de noviembre de 2019, por el Juzgado de referencia.

SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes: '
PRIMERO.- El actor, nacido el NUM000 de 1953, y con número de afiliación a la Seguridad Social NUM001 , solicitó el 20 de noviembre de 2018, ante el Instituto Nacional de la Seguridad Social, el reconocimiento del derecho a prestación contributiva de jubilación, que le fue denegado por la citada Entidad gestora en virtud de resolución de la Dirección Provincial de 21 de noviembre de 2018. En dicha resolución, se hace constar que la denegación lo era por los siguientes motivos: ' Por no reunir un período mínimo de cotización de quince años, ni de dos dentro de los quince inmediatamente anteriores al momento de causar el derecho, sin estar en alta o en situación asimilada a la de alta, según lo establecido en los artículos 205.1 b) y 3, y 318 de la Ley General de la Seguridad Social...' (Documentación obrante en el expediente administrativo aportado por la Entidad gestora demandada, y no controvertido)

SEGUNDO.- El actor acredita haber permanecido en situación de alta en la Seguridad Social un total de 7.735 días, todos ellos en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos.

(Copias de Informe de vida laboral obrantes en el expediente administrativo)

TERCERO.- El actor acredita cotización en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos por un total de 1.433 días durante toda su vida laboral.

(Páginas 41, 42 y 45 del expediente administrativo aportado por la Entidad gestora demandada)

CUARTO.- El actor causó baja en el RETA el 31 de diciembre de 2006, sin que desde entonces acredite cotizaciones ni altas por cuenta propia o por cuenta ajena.

(Páginas 41, 42 y 45 del expediente administrativo aportado por la Entidad gestora demandada)

QUINTO.- El actor presenta descubiertos en el abono de cotizaciones en el RETA en los períodos que se detallan: -De mayo de 1979 a diciembre de 1985 2.437 días -De enero de 1992 a abril de 1994 851 días -De junio de 1994 a diciembre de 1994 214 días -De septiembre a noviembre de 2001 91 días -De enero a marzo de 2002 90 días -De julio a agosto de 2002 62 días -De noviembre a diciembre de 2002 61 días -De junio a octubre de 2003 153 días -Abril de 2004 30 días -Junio de 2004 30 días -De agosto a diciembre de 2004 153 días -De enero a diciembre de 2005 365 días -De enero a diciembre de 2006 365 días (Página 45 del expediente administrativo aportado por la Entidad gestora demandada)

SEXTO.- El demandante acredita haber percibido subsidio de desempleo en los períodos que se detallan: -Del 26 de octubre de 2014 al 25 de abril de 2015 -Del 26 de abril al 25 de octubre de 2015 -Del 26 de octubre de 2015 al 25 de abril de 2016 -Del 12 de julio de 2016 al 11 de junio de 2017 (Copia de Informe de vida laboral aportada por el actor con su escrito de demanda) SEPTIMO.- En caso de estimación de la demanda, la base reguladora de la prestación por jubilación ascendería a 188,23 euros.

(Hoja de cálculo de la base reguladora incorporadas a las páginas 4 a 6 del expediente administrativo aportado por la Entidad gestora) OCTAVO.-.- Si se estimase la demanda, la fecha de efectos el 21 de noviembre de 2018.

(Documentación obrante en el expediente administrativo aportado por la Entidad gestora) NOVENO.- Con fecha 26 de diciembre de 2018, el demandante formuló reclamación previa contra la resolución denegatoria de la prestación de jubilación, que fue desestimada el 8 de enero de 2019, por los motivos siguientes: Falta de carencia genérica y específica, por no reunir el período de cotización de quince años, ni de dos dentro de los quince inmediatamente anteriores a la fecha del hecho causante, exigido para poder causar derecho a pensión de jubilación.

Para acreditar la carencia, tanto genérica como específica, no se pueden tener en cuenta las cotizaciones efectuadas por el Servicio Público de Empleo Estatal durante el percibo del subsidio para mayores de 52 años.

Por tener descubiertos en la cotización al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos de períodos ya prescritos.

En el informe de vida laboral emitido por la Tesorería General de la Seguridad Social, aportado junto a la reclamación, figura un total de días en alta de 7735, no significando que dichos días hayan sido cotizados al Sistema de la Seguridad Social.

Una vez depurado dicho informe se observa que los siguientes períodos figuran al descubierto y prescritos: -De mayo de 1979 a diciembre de 1985 2.437 días -De enero de 1992 a abril de 1994 851 días -De junio de 1994 a diciembre de 1994 214 días -De septiembre a noviembre de 2001 91 días -De enero a marzo de 2002 90 días -De julio a agosto de 2002 62 días -De noviembre a diciembre de 2002 61 días -De junio a octubre de 2003 153 días -Abril de 2004 30 días -Junio de 2004 30 días -De agosto a diciembre de 2004 153 días -De enero a diciembre de 2005 365 días -De enero a diciembre de 2006 365 días (Copias de la reclamación previa y de la resolución denegatoria obrantes en el expediente administrativo)'

TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice:'DESESTIMO la demanda interpuesta por DON Gerardo contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre Prestación por Jubilación, y ABSUELVO a la citada demandads de las pretensiones formuladas en su contra.'

CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte D. Gerardo , y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente. Señalándose para votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la demanda interpuesta por DON Gerardo contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en solicitud de Prestación por Jubilación, por no reunir el período de cotización de quince años, ni de dos dentro de los quince inmediatamente anteriores a la fecha del hecho causante, exigido para poder causar derecho a pensión de jubilación y porque para acreditar la carencia, tanto genérica como específica, no se pueden tener en cuenta las cotizaciones efectuadas por el Servicio Público de Empleo Estatal durante el percibo del subsidio para mayores de 52 años.

Frente a la anterior sentencia el demandante recurre en suplicación, articulando dos motivos de impugnación, vía apartado b y c) art. 193 LRJS, el cual no ha sido impugnado de contrario.



SEGUNDO.- A) Es constante la doctrina del Tribunal Supremo en materia de revisión de hechos probados que fija los requisitos para la modificación del relato de hechos, tanto en suplicación como en casación, partiendo del carácter extraordinario de estos recursos (recordada en las STS/4ª/Pleno de 20 febrero 2013 -rec. 81/2012 - y 25 noviembre 2013 -rec. 87/2013-, entre otras). Se ciñen tales requisitos, a la necesidad de indicar qué hechos se pretende revisar, la cita del documento en que la revisión se apoya, la expresión de la influencia en la variación del signo del pronunciamiento, y la trascendencia para modificar el fallo de instancia.

B) A través del cauce previsto en el apartado b/ artículo 193 LRJS la recurrente interesa la modificación del hecho probado quinto para el que propone como contenido alternativo el siguiente: '

QUINTO.- No se acreditan descubiertos en el Reta, puesto que en la documental nº 1 aportada en el ramo de prueba de la parte actora, se indica que En la documental nº 1 aportada por esta parte, se indica claramente que ESTA AL CORRIENTE en las obligaciones de la Seguridad Social, se han aportado documentos donde la demandada acredita que el actor cumple con los requisitos, está al corriente con todos los pagos.' El motivo se desestima. Ni indica la parte el concreto documento o pericia que conforme a la letra b) del art.

193 LRJS apoya la revisión fáctica, ni es posible aceptar un redactado como el propuesto pues predetermina el fallo.

En segundo lugar, propone texto alternativo para el fundamento de derecho segundo olvidando el recurrente las normas más elementales relativas a este cauce de impugnación, lo que hace innecesario más comentarios al respecto.



TERCERO.- Al amparo del motivo de censura jurídica la parte recurrente muestra su disconformidad con la sentencia de instancia al entender infringidos: 1) los artículos 205.1.b) y 3, 280.1, párrafo tercero, y 318 de la Ley General de la Seguridad Social, en relación con el artículo 27 del Decreto 2530/1970 de 20 de agosto, pues reúne todos los requisitos para generar derecho a la pensión ya que ha estado de alta más de 21 años, causó baja como autónomo el 31 de diciembre de 2006 y percibió subsidio de desempleo determinados periodos por los que se cotiza; el Real Decreto 200/2006, de 17 de febrero, por el que se modifica el Real Decreto 625/1985, de 2 de abril, que desarrolla la Ley 31/1984, de 2 de agosto, de protección por desempleo, porque se cotiza por el subsidio de desempleo para mayores de 52 años (antes 55 años); 3), que está al corriente en el pago de las cotizaciones, y de haber estados prescritas las cantidades no cabe reclamarlas nuevamente, citando STS 26.12.07;4) y finalmente infracción arts. 14 y 24 CE causante de indefensión y discriminación respecto de las mujeres porque la STJUE 12.12.19 les reconoce solo a ellas el complemento de pensión.

Del relato de hechos probados se desprenden los siguientes datos: 1) El actor acredita haber permanecido en situación de alta en la Seguridad Social un total de 7.735 días, todos ellos en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos.

2) Acredita cotización en el RETA un total de 1.433 días.

3) El actor causó baja en el RETA el 31 de diciembre de 2006, sin que desde entonces acredite cotizaciones ni altas por cuenta propia o por cuenta ajena.

4) De mayo de 1979 a diciembre de 2006 tiene los descubiertos que se indican en el ordinal quinto.

5) El demandante acredita haber percibido subsidio de desempleo en los períodos que se detallan: -Del 26 de octubre de 2014 al 25 de abril de 2015 -Del 26 de abril al 25 de octubre de 2015 -Del 26 de octubre de 2015 al 25 de abril de 2016 -Del 12 de julio de 2016 al 11 de junio de 2017 6) Solicitó la pensión de jubilación el 21 de noviembre de 2018.

A la vista del inalterado relato fáctico los motivos del recurso se desestiman. Como señala el magistrado de instancia falta el período de carencia invocado por el INSS para justificar la denegación de la prestación de jubilación solicitada. A tal efecto, ha de tenerse en cuenta que el 31 de diciembre de 2006 (si bien por error la sentencia señala otra fecha) el recurrente causó baja por última vez en la Seguridad Social, no acreditando cotizaciones ni nuevas altas en el sistema, así como tampoco el estar dado de alta como demandante de empleo a los efectos de una eventual situación de asimilación al alta. Respecto al subsidio de desempleo, como señala el art. 280.1 LGSS, la entidad gestora cotizará por la contingencia de jubilación durante la percepción del subsidio, si bien las cotizaciones efectuadas tendrán efecto para el cálculo de la base reguladora de la pensión de jubilación y porcentaje aplicable a aquella en cualquiera de sus modalidades, así como para completar el tiempo necesario para el acceso a la jubilación anticipada, pero en ningún caso, como preceptúa el párrafo tercero, ' dichas cotizaciones tendrán validez y eficacia jurídica para acreditar el período mínimo de cotización exigido en el artículo 205.1.b), que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 274.4 ha debido quedar acreditado en el momento de la solicitud del subsidio por desempleo para mayores de cincuenta y dos años' .

A ello hay que añadir que ha quedado acreditado que el actor solicitó la prestación de jubilación contributiva el 20 de noviembre de 2018 y, a la citada fecha, como continúa diciendo el juez a quo, había transcurrido en exceso el plazo de cuatro años de prescripción de las cotizaciones no abonadas por el actor en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos (que abarcaban el período comprendido entre mayo de 1979 y diciembre de 2006), lo que, conforme a reiterada jurisprudencia, representa un obstáculo para la invitación al pago por parte de la Entidad gestora. Finalmente señalar que no cabe confundir los periodos que el actor estuvo en alta en el Sistema de la Seguridad Social, que resultan irrelevantes en el presente caso, dada la situación de descubierto en las cotizaciones expresadas anteriormente, sin que en ningún caso periodo de alta equivalga a periodo cotizado. Por otro lado la infracción denunciada en el apartado 4 del motivo carece completamente de motivación, lo que justifica, su desestimación sin más.

Por todo ello procede la desestimación del recurso de suplicación interpuesto, confirmando en su integridad la sentencia de instancia.



CUARTO.- En aplicación de lo dispuesto en el Art. 235.1 LRJS la desestimación del recurso no lleva aparejada la condena en costas a la parte recurrente al disfrutar la misma del beneficio de justicia gratuita.

Vistos los artículos citados y los demás que son de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación deDON Gerardo frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo social número 2 de Las Palmas GC el 11 de noviembre de 2019, autos nº 142/19, la cual confirmamos en su integridad. Sin costas Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 2 de Las Palmas de Gran Canaria, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social.

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Las Palmas número 3537/0000/66/0396/20 pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA.- En Las Palmas de Gran Canaria, a Dada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Presidente que la suscribe a los efectos de su notificación, uniéndose certificación literal de la misma a los autos originales, conforme a lo dispuesto en los Art. 266.1 de la L. O. P. J. y 212 de la L. E. C., archivándose la presente en la Secretaría de este Juzgado en el Libro de su clase. Doy fe.