Sentencia SOCIAL Nº 979/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 92/2018 de 04 de Abril de 2019

Encabezamiento

TSJA. Sala de lo Social. Sevilla Recurso de suplicación n.º 92/2018-F
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA, CEUTA y MELILLA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
Ilma. Sra. doña MARÍA BEGOÑA RODRÍGUEZ ÁLVAREZ, Presidente de la Sala
Ilmo. Sr. don LUIS LOZANO MORENO
Ilmo. Sr. don FRANCISCO MANUEL DE LA CHICA CARREÑO
En Sevilla, a 4 de abril de 2019.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, compuesta
por los magistrados citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚMERO 979/2019
En el recurso de suplicación interpuesto por el letrado don Bernardo Gómez Montes, en nombre y
representación de don Carlos José , contra la sentencia dictada en fecha 9 de agosto de 2017 por el Juzgado
de lo Social número 4 de Córdoba en sus autos n.º 392/2016, ha sido ponente el magistrado don FRANCISCO
MANUEL DE LA CHICA CARREÑO.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, la empresa OLEÍCOLA EL TEJAR NUESTRA SEÑORA DE ARACELI, S.C.A. presentó demanda en impugnación de recargo de prestaciones de Seguridad Social contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (INSS), la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (TGSS) y don Carlos José , se celebró el juicio y el 9 de agosto de 2017 se dictó sentencia por el referido juzgado, que estimó la demanda.



SEGUNDO.- En la citada sentencia se declararon los siguientes hechos probados: ' Primero.- D. Carlos José (NIF NUM001 y NASS NUM002 ), desde el 26/11/13 y con categoría profesional de peón, trabajaba para Oleícola El Tejar Nuestra Señora de Araceli, S.C.A. (CIF F-14016729 y CCC 1400457468), dedicada a la fabricación de aceite, domiciliada en Ctra. Córdoba- Málaga, Km. 98, El Tejar-Benamejí (CP 14915 de Córdoba), cuando sufrió un accidente de trabajo el día 03/09/14 mientras prestaba servicios en el centro de trabajo sito en Cerro del Ángel s/n de Baena (CP 14850 de Córdoba).

Segundo.- El 11/09/15 la IPTSS inició la correspondiente actuación inspectora con la finalidad de emitir el preceptivo informe del citado accidente laboral, tras el que, por un lado, remitió al INSS escrito de iniciación de expediente por falta de medidas y seguridad e higiene en el trabajo, con la propuesta de recargo, Orden de servicio 14/0006532/14, fechada el 24/09/15 -cuya copia obra en autos [Págs. 499 a 504] y se da por reproducida- y, por otro, levantó el Acta de Infracción núm. NUM000 , fechada el 28/09/15 -cuya copia obra en autos [Págs. 505 a 511] y que, igualmente, se da aquí íntegramente por reproducida-.

No obstante, de las mismas se reseñarán literalmente los siguientes extremos: " Descripción del equipo de trabajo implicado en el accidente : El agente material objeto del accidente es una cinta transportadora fabricada por la empresa 'Espirales y Maquinaria de Transporte S.L.', marca CHIA, Modelo CT-2, Nº de identificación M-212/03, y fecha de fabricación de 1.998, siendo su función la de transportar el orujo agotado que sale de la centrifugadora hasta otra cinta que desemboca en una tolva. Descripción de accidente : Accidente grave, por atrapamiento en la cinta transportadora arriba identificada, con resultado de heridas abiertas en antebrazo izquierdo y posterior amputación de la mano izquierda.

A la vista de lo actuado, examen de la documentación que obra en el expediente y manifestaciones emitidas por los distintos sujetos entrevistados se comprueba lo siguiente: La empresa, por razón de la naturaleza de su proceso productivo, está en funcionamiento continuo las 24 horas al día, de lunes a domingo. Respecto a la forma de organización del trabajo, existen 5 turnos (3 de trabajo y 2 de descanso), con un horario de presentación a servicios de 6 a 14 h. (turno de mañana), 14 a 22 h. (turno de tarde) y de 22 a 6 h. (turno de nocturno).

El día del accidente, el trabajador Sr. Carlos José , se encontraba prestando servicios en el turno de mañana, junto a los trabajadores D. Anselmo y D. Apolonio , ambos operarios de la sección de secado.

El trabajador accidentado, en cuanto operario de la sección de centrifugación, tenía como función principal mantener en perfectas condiciones de funcionamiento la maquinaria del área de centrifugación y, en particular, las cintas transportadoras, evitando que éstas patinen o se detengan.

Según manifestaciones emitidas por el propio trabajador accidentado, el día del accidente, sobre las 6.15 horas, observó que la cinta transportadora antes reseñada estaba dando tirones. Manifiesta que los compañeros que habían estado trabajando en el turno anterior (nocturno) le advirtieron que la cinta ya estaba funcionando de modo anormal. Al comentarle a sus dos compañeros de turno el problema que presentaba la cinta, ambos se prestaron a ayudarle. El Sr. Anselmo declara que le ayudó a tensionar la cinta, sin éxito. Sobre las 7 horas, el Sr. Carlos José arrastró la cinta con ayuda de ambas manos para facilitar su funcionamiento normal y conseguir que no patinara, mientras que su compañero D. Apolonio , le echaba en el tambor huesillo seco -hueso de aceituna triturado- (éste si bien no niega dicha declaración y manifiesta que, en efecto, ayudó a su compañero, no obstante, añade que no recuerda bien lo sucedido). Continuaron con esta maniobra y, viendo que no se solucionaba el problema, el Sr. Carlos José entró en la nave de decanter y detuvo la entrada de masa a la cinta, comprobando que, incluso con la cinta sin carga, ésta seguía dando tirones. Procedió entonces a echarle agua con una manguera sin lograr, no obstante, su funcionamiento normal.

Sobre las 8.00 horas, en la zona de la báscula, le comentó a su entonces encargado, D. Claudio , lo que le estaba sucediendo a la cinta, el cual le dijo que 'la lavara y le diera un repaso'. Tras rellenar el parte de solicitud de trabajo y entregárselo a su encargado (parte en el que el trabajador hace consta la incidencia o avería que presenta el equipo de trabajo para su posterior revisión por los mecánicos, en caso de que el jefe de mantenimiento lo considerara necesario), el trabajador volvió a su puesto de trabajo, añadiéndole agua la cinta con la manguera. Transcurridos 15 minutos, y tras observar que la cinta seguía patinando y dando tirones, volvió a añadirle agua. Pasado un tiempo, verifica que la maquinaria seguía funcionando de modo anormal, observando además que salía humo de la cinta transportadora, por lo que añade agua para enfriarla; si bien, y dado que seguía patinando, añade huesillo, siendo en ese momento cuando se le queda atrapado el guante de seguridad de la mano izquierda entre la cinta y el tambor motriz. El brazo es arrastrado hacia el interior aplastándole la mano y produciéndole una herida abierta en el antebrazo a la altura del codo. El trabajador accidentado manifiesta que el accidente se produjo sobre las 9 horas y que en dicho momento se encontraba solo.

El Sr. Carlos José declara ante la Inspectora actuante que, en el momento del accidente, la 'rejilla' que protege frente al riesgo de atrapamiento estaba retirada, manifestando que desde que empezó a prestar servicios por cuenta de la empresa, en noviembre de 2013, dicha protección se encontraba retirada desconociendo quién la retiró en su día. Todos los entrevistados manifiestan no saber quién quitó el resguardo de protección ni cuándo, coincidiendo algunos entrevistados en que quizá pudo haber sido retirado en alguna revisión de mantenimiento y no haberse vuelto a colocar después.

El día de la visita inspectora, se comprueba que la cinta transportadora implicada en el accidente (parada en dicho momento por finalización de la campaña en abril de 2015, según manifestaciones de los encargados) cuenta con la debida protección frente al riesgo de atrapamiento, percatándose la funcionaria que suscribe que la retirada de la misma sólo es posible utilizando las herramientas apropiadas. Dicho extremo es puesto en conocimiento de los Sres. Elias y Esteban , quienes manifiestan que, en efecto, para retirar la 'rejilla protectora' es necesario utilizar herramientas específicas, añadiendo que resulta obvio que en el momento del accidente esa protección estaba retirada, declarando ambos desconocer cuándo se retiró y quién lo hizo.

El Sr. Elias manifiesta a la funcionaria actuante que es frecuente que las cintas transportadoras 'se atasquen', o 'den tirones', siendo el operario responsable de mantenerlas en perfectas condiciones de funcionamiento. Preguntado sobre el procedimiento a seguir para solucionar dicha situación, declara que, con la cinta en marcha, se debe de echar agua con una manguera y esperar a que se seque. Si el problema persiste, se le suele echar 'polvillo' en el tambor pero siempre a través de la 'rejilla protectora' para evitar el riesgo de atrapamiento.

Datos adicionales : A los efectos oportunos, se hacen constar los siguientes extremos constatados durante el transcurso de la actuación inspectora: 1. La empresa aporta respecto del trabajador accidentado sendos certificados de asistencia a las sesiones de formación de 'Principios básicos en prevención y actuación en emergencias y en la utilización de medios contra incendios' y 'Planes de autoprotección, principios básicos en prevención, actuación en emergencias y en la utilización de medios contra incendios' de fechas 24/01/2014 y 23/07/2014, respectivamente, impartidos por Unipresalud.

2. Respecto a la evaluación de riesgos laborales y planificación de la actividad preventiva realizada por dicho Servicio de Prevención en fecha 31/03/2014, en relación al 'puesto de operario de producción', y respecto a los 'equipos de trabajo' (Pág. 39), se identifica el RIESGO de 'atrapamiento por o entre objetos', siendo la CONDICIÓN DETECTADA la 'posibilidad de elementos móviles accesibles en los que se pueden producir atrapamientos', con una VALORACIÓN de 'Medio/Posible Grave' y siendo la MEDIDA PROPUESTA derivada de dicha evaluación 'Mantener protegidos los elementos móviles accesibles: Los resguardos de protección podrán ser de tipo Fijo (cierres que requieran el uso de herramientas o llaves para su retirada) o Móviles...'.

3. El informe de investigación del accidente de trabajo elaborado por el asesor del Centro de Prevención de Riesgos Laborales de la Junta de Andalucía en fecha 6 de octubre de 2014 señala, entre las causas (inmediatas) del mismo: 'Falta de protección de los elementos móviles. El resguardo fijo estaba quitado'. Como medidas correctoras para evitar accidentes de trabajo similares propone, entre otras, 'no se debe eliminar el resguardo fijo que aísla una zona peligrosa'.

A la vista de lo actuado se concluye que la empresa ha puesto en uso una maquinaria que, en el momento del accidente, carecía de las medidas necesarias de seguridad establecidas en el R.D. 1.215/1997, toda vez que tenía elementos u órganos peligrosos accesibles sin proteger " .

Tercero.- Recibida la citada propuesta de la IPTSS el 02/10/15, el INSS acordó la incoación del expediente de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el accidente de trabajo con núm. de referencia 36/2015/0027 el día 13, en el que han intervenido todos los afectados, con trámite inicial de alegaciones por un plazo de 10 días -que la empresa demandante utilizó con escrito de 27/10/15 y documentación adjunta-.

El día 05/01/16 el EVI evacuó dictamen-propuesta de resolución, que fue notificado a las partes con nuevo trámite de alegaciones, que también fue cumplimentado por la empresa, tras el que el Director Provincial del INSS aceptó el día 08/02/16 el anterior dictamen propuesta.

El 12/02/16 se dictó resolución por la Entidad gestora -cuya copia obra en autos [Págs. 142 a 148] y a la que se da por reproducida-, en la que SE ACORDÓ: " Primero .- Declarar la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en el accidente sufrido el 03/09/14 por el trabajador D. Carlos José .

Segundo.- Declarar, en consecuencia, la procedencia de que las prestaciones derivadas del accidente de trabajo citado, y que se desglosan en el anexo adjunto, sean incrementadas en un 30% con cargo a la empresa Oleícola El Tejar Ntra. Sra. de Araceli, S.C.A., (...).

ANEXO PRESTACIONES Incapacidad Temporal Incapacidad Perma- nente total (Reg. AT) IMPORTE 10.450,00 € 922,03 €/mes (sin revalorización).

PERIODO 4/9/14 a 15/2/15 desde 12/05/15 SITUACIÓN Pago delegado (finalizado).

Vigente Tercero.- Declarar ña procedencia de la aplicación del mismo incremento con cargo a esa empresa respecto de las prestaciones que derivadas del accidente anteriormente mencionado se puedan generar en el futuro (...)" .

En lo que ahora interesa, de dirá que en sus HECHOS consta: "
PRIMERO.- (.../...) circunstancias : La actividad de la empresa es la fabricación de aceites por centrifugación y producción de energía eléctrica a partir de la biomasa del olivo, teniendo un proceso productivo continuo de 24 horas al día, de lunes a domingo.

El trabajador accidentado presta servicios para la empresa desde el 26/11/2013 como operario y con la categoría de oficial tercera ayudante, siendo su cometido en cuanto operario de la Sección de centrifugación, mantener en perfectas condiciones de funcionamiento la maquinaria del área de centrifugación, y en particular, las cintas transportadoras evitando que patinen o se detengan. El trabajador causa baja en la empresa el 11/05/2015 siendo actualmente pensionista de incapacidad permanente total.

El agente material del accidente es una cinta transportadora marca CHIA (...).

El accidente se produce por atrapamiento en la cinta transportadora.

(.../...) [Reproduce el relato del acta de la IPTSS].

El trabajador manifiesta que en el momento del accidente estaba solo y que4 la rejilla del equipo que protege frente al riesgo de atrapamiento estaba retirada, indicando que desde que comenzó a prestar servicios en la empresa, dicha protección se encontraba retirada. (.../...).

Fundamentos

(.../...).



SEGUNDO.- De las actuaciones practicadas la relación causa-efecto existente entre la omisión de las medidas de seguridad y el accidente acaecido, debido a las siguientes: ausencia de dispositivos de seguridad (resguardo de protección) del equipo de trabajo que se estaba utilizando, dado que las protecciones habían sido retiradas, por lo que los órganos del equipo susceptibles de generar riesgos ara la salud estaban plenamente accesibles .

Por tanto, resulta exigible la responsabilidad a la que alude el art. 123 de la Ley General de la Seguridad Social (.../...) " .

Notificada a los interesados, la empresa presentó reclamación administrativa previa pero fue desestimada por el INSS en resolución de 31/03/16 por considerar que no se había presentado prueba documental alguna que justifique la ausencia de nexo causal entre la infracción a las normas de seguridad e higiene y el accidente.

Cuarto.- En agosto de 2016 Oleícola El Tejar, Ntra. Sra. de Araceli, S.C.A. pagó el recargo del 30% sobre la prestación de incapacidad temporal del Sr. Carlos José , por importe de 3.135,00 €. [Págs. 126 a 129].

Quinto.- Que la política de la empresa es que todos los equipos tengan las protecciones puestas aún en los casos en que las partes móviles estén en altura y no sea fácil acceder a ellos a fin de evitar que algún trabajador pueda, en un momento dado, arreglárselas para subir y tener acceso a ellas.

Las rejillas de seguridad de la cinta transportadora en la que se produjo el siniestro estaban habitualmente puestas -al igual que las del resto de la maquinaria-, concretamente, los días 23/05/14 y 11/07/14, en los que el Sr. Justiniano (Técnico Superior en Prevención de Riesgos Laborales del Servicio de Prevención ajeno contratado por la empresa) visitó el centro de trabajo lo estaban y se fotografió el primer día citado. Las visitas las hace, al menos 1 vez al mes, normalmente cada 15 días, sin previo aviso, durante todo el año tanto en turnos de día como de noche y se hacen fotos una o dos veces al año. Cuando observa irregularidades o se rompen algunos elementos de la maquinaria lo comunica inmediatamente a la empresa para su subsanación.

El lavado de la cinta es la operaciones habitual para evitar que patine o de tirones, que son las complicaciones habituales, se pueden hacer perfectamente con la rejilla de seguridad puesta, echando agua con una manguera por la parte de arriba desde ambos lados de la cinta. Echar huesillo (pasta de orujo que contiene pulpa) no es adecuado para evitar que la maquina patine porque es un elemento graso y es contraproducente. Antes se usaba el yeso ahora, a veces, se usa el polvillo (polvo secante), nunca huesillo.

De todas formas, desde que los rodillos de la cinta son metálicos, recubiertos de goma vulcanizada, no es necesario el uso de polvillo casi nunca, a diferencia de lo que ocurría antes cuando eran sólo de hierro.

Cuando un trabajador da parte al servicio de mantenimiento, no debe de tocar más la máquina sino consignarla (pararla). Si se quita la rejilla de protección, operación que requiere el uso de herramientas, también debe de dejarse un parte y no seguir trabajando para que los operarios de mantenimiento la reparen.

La empresa sanciona por incumplimiento de las normas de seguridad establecidas.

Sexto.- No consta si la cinta transportadora en cuestión tenía o no tenía puesta la rejilla de protección cuando D. Carlos José inició su turno a las 06,00 horas del 03/09/14. Sólo que al trabajador (el Sr. Mario ) que hizo el turno inmediatamente anterior y le dio el relevo también le dio problemas la cinta y tuvo que lavarla, lo que hizo con la manguera desde el lado contrario al que se encontraba la rejilla por lo que no se percató de si estaba o no puesta (para esta operación no hay que quitarla) y que la dejó en marcha.

El trabajador accidentado -como expone el Acta y la Resolución del INSS impugnada- tuvo problemas con la cinta el 03/04/14, habiendo hecho un parte para el servicio de mantenimiento, a las 08,15 horas de ese día, porque daba tirones y se paraba. Séptimo.- Por otra parte, conforme a lo previsto en la resolución de 12/02/16 antes mencionada, se dictó resolución por el INSS el 17/06/16 en la que se aplicó el recargo del 30% a la prestación de IP Total reconocida al trabajador accidentado, el Sr. Carlos José . El 06/07/16 la empresa presentó reclamación administrativa previa porque la resolución de la que trae causa no es aún firme (está recurrida jurisdiccionalmente), pero fue desestimada por la Entidad gestora el 21/07/16. [Págs. 105 a 107]'

TERCERO.- El trabajador demandado recurrió en suplicación contra tal sentencia, recurso que fue impugnado por la empresa.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Recurre en suplicación el trabajador demandado frente a la sentencia que estimó la demanda de la empresa y dejó sin efecto el recargo de prestaciones de Seguridad Social acordado por resoluciones del INSS de fechas 12 de febrero de 2016 y 31 de marzo de 2016.

En primer lugar se solicita al amparo del art. 191 de la ya derogada LPL , si bien debe entenderse que es el 193.b) de la vigente Ley reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS), un primer motivo de revisión fáctica en el que propone se dé nueva redacción al inicio del hecho probado sexto para que diga: ' Sexto.- Consta acreditado que la cinta transportadora en cuestión tenía retirada la rejilla de protección cuando don Carlos José inició su turno a las 6,00 horas del día 03/09/14....' Sustenta la modificación en el acta de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social (ITSS), en el informe emitido por el servicio de prevención dependiente de la Junta de Andalucía y en las testificales de los dos compañeros de trabajo del accidentado.

En el desarrollo del motivo, o como motivo independiente (no está clara la estructura del recurso), se alude a la errónea valoración de las pruebas, efectuando al hilo de las invocadas como sustento de la revisión su propia subjetiva y particular valoración o conclusión probatoria.

Se rechaza la revisión, por cuanto se basa en pruebas inhábiles a efectos revisorios, como las testificales y el acta de la ITSS. En relación a éstas, dijimos en sentencias n.º 621/18 de 21.02.2018 -Rec. 585/2017 -, n.º 3544/18 de 12.12.2018 -Rec. 3560/2017 -, y n.º 701/2019 de 13 de marzo de 2019 -Rec. 4334/2017 - que desde antiguo la doctrina jurisprudencial ha mantenido y reiterado que las actas e informes de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social no son documentos idóneos a efectos de revisión de los hechos probados, por cuanto no tienen eficacia probatoria para evidenciar un error de hecho; carecen de virtualidad revisora al no ser vinculantes ni dar fe de los hechos que contienen, sino que simplemente aportan elementos de juicio a tener en cuenta por el juzgador dentro de la valoración conjunta de la prueba practicada [ SSTS de 15 de enero ( RJ 1990, 123), 12 de febrero , 23 de julio y 5 de octubre de 1990 , 23 de abril de 1994 y 10 de julio de 1995 (RJ 1995, 6261)]. Puede añadirse a ello que '...el Informe de la Inspección de Trabajo, es un documento público que, no obstante la presunción de veracidad de la que gozan conforme al artículo 53.2 de la Ley de Infracciones y Sanciones en el orden social (RDLeg 5/2000), ésta no se traduce en privilegio probatorio alguno, careciendo de eficacia a efectos de revisión fáctica, ya que al no estar referido a datos obrantes en archivos, registros o expedientes, a través de él, el funcionario actuante se limita a constatar lo que otros le dicen o lo que él razona o concluye como resultado de su intervención, lo que integra y constituye testimonio de referencia o de valoraciones sin que se le pueda extender la presunción de certeza a las apreciaciones globales, juicios de valor o calificaciones jurídicas del funcionario actuante ( sentencias del TS de 26-1-96 ( RJ 1996, 568), 4-2-97 (RJ 1997, 964) entre otras.' ( STSJA-Granada de 27.07.2017 -rec. 486/2017 -).

Y aun si se tomaran en consideración las pruebas inhábiles invocadas, poniéndolas en relación con el informe del servicio de prevención que también se invoca, el éxito del motivo requeriría de una labor de apreciación de la prueba que no podemos llevar a cabo en cuanto sala de suplicación, por impedirlo la naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación, que no es una segunda instancia, y en el que solo se pueden corregir errores notorios, palmarios, directamente derivados de la prueba documental y/o pericial sin necesidad de conjeturas o suposiciones. Pues corresponde en exclusiva al juez de instancia valorar la prueba y construir el relato fáctico ( art. 97.2 LRJS ). Debe mantenerse, pues, la narración histórica de la sentencia.



SEGUNDO.- En un segundo apartado o motivo, sin invocación del amparo en el apartado c) del art. 193 LRJS , aunque es evidente su naturaleza de motivo de censura jurídica, se viene a denunciar la infracción del art. 123 de la Ley General de la Seguridad Social , texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio (LGSS/94) vigente en el momento de los hechos determinantes del recargo que nos ocupa y la jurisprudencia que lo interpreta.

Se argumental al respecto -en resumen- que concurren en este caso todos los requisitos exigidos para la imposición del recargo, criticando que la sentencia del juzgado no aplique la presunción de certeza del acta de la ITSSS.

Impugna el motivo la empresa, negando que haya incurrido en incumplimiento alguno de las medidas de seguridad y afirmando, por el contrario, que existió una imprudencia temeraria por parte del trabajador accidentado.

Exponiendo la doctrina jurisprudencial interpretativa de los requisitos para la imposición del recargo de prestaciones de Seguridad Social por omisión de medidas de seguridad determinantes de la producción de un accidente de trabajo, la STS/IV de 12/7/2007 (RCUD 938/2006 ) razona: '1) El artículo 123.1 de la Ley General de Seguridad Social preceptúa que procederá la responsabilidad empresarial en el recargo de prestaciones de seguridad social 'cuando la lesión se produzca por máquinas, artefactos e instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador'.

Este mismo concepto de responsabilidad por 'el incumplimiento de los empresarios de sus obligaciones en materia de prevención de riesgos laborales' se reafirma en el artículo 42 de la ley 31/1995, de 8 de noviembre de Prevención de Riesgos Laborales (LPRL), cuyo ordinal 3 se refiere específicamente al recargo de prestaciones. Especifica también la misma ley en su artículo 14.2, que 'en cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo...'. En el apartado 4 del artículo 15 señala 'que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever (incluso) las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador'. Finalmente, el artículo 17.1 establece 'que el empresario adoptará las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que debe realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto, de forma que garanticen la seguridad y salud de los trabajadores'.

Semejantes prescripciones en esta materia de seguridad aparecen recogidas en el artículo 16 del Convenio 155 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) de 22 de junio de 1981, que impone a los empleadores, en la medida que sea razonable y factible, la obligación de garantizar que 'los lugares de trabajo, la maquinaria, el equipo y las operaciones que estén bajo su control sean seguros y no entrañen riesgo alguno para la salud y seguridad de los trabajadores'.

Además es de significar, que el mandato constitucional, contenido en el artículo 40.2 de la Constitución , obliga a los poderes públicos a velar por la seguridad e higiene en el trabajo; y que las Directivas europeas relativas a la aplicación de las medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud de los trabajadores, entre las que se encuentra, como más significativa la 89/391 CEE, así como los compromisos internacionales del Estado Español, figuran en el preámbulo de la repetida ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales como factores determinantes para la publicación de dicha ley cuyo objeto (art. 5 ) es 'la promoción de la mejora de las condiciones de trabajo dirigido a elevar el nivel de protección de la seguridad y salud de los trabajadores en el trabajo'.

A la luz de estos preceptos reiterada doctrina jurisprudencial (por todas STS de 2 de octubre de 2000 ) viene exigiendo como requisito determinante de la responsabilidad empresarial en el accidente de trabajo los siguientes: a) que la empresa haya cometido alguna infracción consistente en el incumplimiento de alguna medida de seguridad general o especial, añadiendo que no siendo posible que el legislador concrete la variadísima gama de los mecanismos ante la imposibilidad de seguir el ritmo de creación de nuevas maquinarias, bastará que se violen las normas genéricas o deudas de seguridad, en el sentido de falta de diligencia de un prudente empleado ( STS 26 de marzo de 1999 ), b) que se acredite la causación de un daño efectivo en la persona del trabajador, y c) que exista una relación de causalidad entre la infracción y el resultado dañoso; conexión que puede romperse cuando la infracción es imputable al propio interesado ( STS 6 de mayo de 1998 ).

(...) Es claro que, en singulares ocasiones, la conducta del trabajador accidentado, puede determinar no sólo la graduación de la responsabilidad del empleador, sino también, incluso, su exoneración ( STS 20 de marzo de 1983 , 21 de abril de 1988 , 6 de mayo de 1998 , 30 de junio de 2003 y 16 de enero de 2006 ). Ciertamente, la imprudencia profesional o exceso de confianza en la ejecución del trabajo no tiene entidad suficiente para excluir totalmente o alterar la imputación de la infracción a la empresa, que es la que está obligada a garantizar a sus trabajadores una protección eficaz en materia de seguridad e higiene en el trabajo. En este sentido, como ha afirmado el T.S. en la sentencia de 8 de octubre de 2001 (Rec. 4403/2000 ) del juego de los preceptos antes descritos: artículos 14.2 , 15.4 y 17.1 L.P.R.L . 'se deduce, como también concluye la doctrina científica, que el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado. Deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran. Y esta protección se dispensa aún en los supuestos de imprudencia no temeraria del trabajador. No quiere ello decir que el mero acaecimiento del accidente implique necesariamente violación de medidas de seguridad, pero sí que las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia, cuando el resultado lesivo se origine a causa de dichas infracciones'. Pero tal doctrina no alcanza a la imprudencia temeraria, que sí tiene virtualidad exoneradora de la responsabilidad empresarial, siendo de resaltar que incluso la propia LPRL (art. 15.4 ) dispone que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever la distracción o imprudencia no temerarias que pudiera cometer el trabajador, de donde contrario sensu, debe excluirse el deber de prever la imprudencia temeraria del trabajador.' Pues bien, en aplicación de tales criterios, y aun partiendo del inalterado relato de hechos probados, el motivo debe ser estimado al apreciarse que, pese a la política de la empresa (que se relata en el HP quinto), ciertamente reveladora del cumplimiento, por su parte, de los deberes de evaluación y planificación de la actividad preventiva en relación a la cinta transportadora, no se relata en ningún momento con la contundencia necesaria, ni en el antecedente de hechos declarados probados ni en la fundamentación jurídica, que la rejilla estuviese puesta al inicio del turno del trabajador accidentado, ni que fuera éste el que la hubiera quitado a propósito para reparar por su cuenta la avería. Cierto es que en la fundamentación jurídica se rechaza la versión ofrecida por el trabajador accidentado (el ahora recurrente) quien manifestó a la inspectora de trabajo actuante ' que, en el momento del accidente, la 'rejilla' que protege frente al riesgo de atrapamiento estaba retirada, manifestando que desde que empezó a prestar servicios por cuenta de la empresa, en noviembre de 2013, dicha protección se encontraba retirada desconociendo quién la retiró en su día. ' Versión que es luego confirmada por los dos compañeros de trabajo que declararon en el juicio, pero que la juez de instancia considera no son imparciales, concluyendo que 'analizando el conjunto de la prueba practicada, quien suscribe considera que los hechos descrito en el Acta de la IPTSS no se ajustan del todo a la realidad, destruyéndose la presunción iuris tantum que supone el principio de presunción de certeza de los arts 53.2 del RDLeg. 5/2000, LISOS , y 9.3 de la Ley 31/1995, PRL ...' Sin embargo, de la lectura del informe de la inspección transcrito en el HP segundo no se deriva constatación alguna ni descripción alguna de hechos directamente percibidos por dicha inspectora que, por ello, puedan gozar de la presunción de certeza que la ley les otorga, por lo que el razonamiento de la instancia acabado de transcribir debe entenderse referido no a tales hechos o constataciones, que no existen, sino a lo que declararon el accidentado y sus compañeros.

No es sin embargo el recurrente el que debe acreditar que la rejilla estaba quitada cuando comenzó a trabajar, sino que incumbe a la empresa ( art. 96.2 LRJS ) la carga de probar cumplidamente no solo que analizaba, planificaba y trataba de evitar los riesgos con carácter general y como política de empresa, sino que en el caso concreto (el día del accidente, no en una visita de control del servicio de prevención realizada hacía meses) tales medidas estaban vigentes y se aplicaban. En otras palabras: que cuando entró en turno el ahora recurrente la rejilla de protección de la cinta transportadora se encontraba puesta de manera fija siendo necesario utilizar herramientas especiales para quitarla -posibilidad constatada por la inspectora de trabajo en su visita tras la producción del accidente-, y que fue el trabajador ahora recurrente el que, contra toda orden y advertencia la quitó por propia iniciativa e introdujo la mano por el hueco así abierto. No es esto lo que relata la sentencia, ni en el antecedente de hechos probados ni en los razonamientos jurídicos; es más, se advierten las dudas de la juzgadora de instancia cuando al respecto declara probado en el ordinal sexto que 'No consta si la cinta transportadora en cuestión tenía o no tenía puesta la rejilla de protección cuando D. Carlos José inició su turno a las 06,00 horas del 03/09/14.' Como hemos dicho en ocasiones, las expresiones del tipo 'no consta...' por sí mismas ni afirman ni niegan la existencia de aquello a lo que se refieren, por lo que no cumplen con la finalidad del hecho probado que es dar certeza judicial de si algún hecho trascendente ha sucedido o no y es por ello que se ha considerado que los así referidos no son 'hechos probados', sino su antítesis: los denominados 'no hechos'.

En conclusión, resulta evidente en primer lugar que en el momento del accidente la rejilla de protección estaba quitada, pues de lo contrario no se hubiera producido el accidente. No consta en el relato fáctico el cumplimiento suficiente de las medidas de protección adecuadas, que en el caso que nos ocupa hubiera consistido simplemente en mantener permanentemente la rejilla de protección fijada de la forma en que luego constató la inspectora. Y, aunque se partiera como hipótesis de que sí estaba fijada cuando entró en turno el recurrente, tampoco se relata que fuera éste quien, de manera imprudente, quitara dicha rejilla. Existió, por tanto, el incumplimiento de las medidas de seguridad que se apreció en las resoluciones del INSS impugnadas por la empresa, así como el suficiente nexo causal entre dicha omisión de medidas y la producción del accidente, sin que la conducta del accidentado, ciertamente imprudente al introducir la mano y el brazo por el hueco, sea la causa exclusiva del siniestro ni llegue a constituir una imprudencia calificable como de temeraria, por lo que no es suficiente para excluir la responsabilidad de la empresa, sino que solo puede moderarla como ya hizo la entidad gestora al fijar el recargo en el mínimo legalmente posible.

Al no haberlo entendido así la sentencia del juzgado, debe ser revocada, con estimación del recurso del trabajador, debiendo desestimarse la demanda de la empresa infractora y confirmarse las resoluciones del INSS impugnadas.

En su virtud, vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere el Pueblo español, la Constitución de la Nación Española y las leyes,

Fallo

Con estimación del recurso de suplicación interpuesto por el letrado don Bernardo Gómez Montes, en nombre y representación de don Carlos José , contra la sentencia dictada el 9 de agosto de 2017 por el Juzgado de lo Social número 4 de Córdoba , recaída en autos n.º 392/2016 promovidos por OLEÍCOLA EL TEJAR NUESTRA SEÑORA DE ARACELI, S.C.A. contra el INSS, la TGSS y el recurrente, revocamos dicha sentencia dejándola sin valor ni efecto alguno. En su lugar, y con desestimación de la demanda, confirmamos las resoluciones del INSS impugnadas y absolvemos a los demandados de los pedimentos en su contra formulados.

Notifíquese esta sentencia a las partes y a la Fiscalía de esta comunidad autónoma, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de casación para la unificación de doctrina , que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS ; así como que, transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'; b) 'referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'; c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Asimismo se advierte al recurrente no exento, que deberá acreditar ante esta sala haber efectuado el depósito especial de 600 €, en la cuenta de depósitos y consignaciones, abierta a favor de esta sala, en el Banco de Santander, oficina urbana Jardines de Murillo, en Sevilla, en la cuenta-expediente n.º 4052-0000-35- - -, especificando en el documento resguardo de ingreso, campo concepto que se trata de un 'recurso'.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al juzgado de lo social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-