Sentencia Social Nº 98/2007, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 779/2006 de 15 de Febrero de 2007

Encabezamiento

T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIAL

CACERES

SENTENCIA: 00098/2007

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE EXTREMADURA

SALA DE LO SOCIAL (C/PEÑA S/Nº (TFNº 927 620 236 FAX 927 620 246) CACERES)

N.I.G: 10037 34 4 2006 0100797, MODELO: 40225

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 779 /2006

Materia: RECLAMACION CANTIDAD

Recurrente: Rita

Recurrido: RESIDENCIA TERCERA EDAD VIRGEN DE LA SOLEDAD, S.L

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de BADAJOZ de DEMANDA 561 /2005

Ilmos. Sres.

D. PEDRO BRAVO GUTIÉRREZ

Dª ALICIA CANO MURILLO

Dª MANUELA ESLAVA RODRÍGUEZ

En CACERES, a quince de Febrero de dos mil siete, habiendo visto las presentes actuaciones de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados,

de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

Ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 98

En el RECURSO de SUPLICACION 779/2006, formalizado por el Sr. Letrado D. JUAN JOSE DE LA HIZ MATIAS, en nombre y representación de Dª. Rita , contra la sentencia de fecha 14 de junio de 2006, dictada por el JUZGADO. DE LO SOCIAL N. 1 de BADAJOZ en sus autos número 561/2005, seguidos a instancia de la recurrente frente a la RESIDENCIA TERCERA EDAD VIRGEN DE LA SOLEDAD, S. L, parte representada por el Sr. Letrado D. JOSE ANTONIO DE LA FUENTE MADUEÑO en reclamación de CANTIDAD, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. PEDRO BRAVO GUTIÉRREZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: "PRIMERO: La actora Rita viene prestando sus servicios con la categoría de limpiadora desde Abril del año 2001 y con una retribución mensual de 775,33 Euros mensuales por todos los conceptos en la entidad Residencia de Tercera Edad Virgen de la Soledad de esta ciudad, y dedicada a dicha actividad. SEGUNDO: He tenido en todo momento una jornada de 42 horas semanales, 7 horas diarias durante 6 días a la semana y con un descanso dominical cada 6 semanas. TERCERO: Precedido del correspondiente acto de conciliación en la UMAC presentó demanda en el Juzgado de lo Social en reclamación de un total de 2.757 ,71 Euros, -posteriormente minorada a 2.574,71 Euros-, por diferencias salariales correspondientes a horas extraordinarias, días festivos y días de especial significado, según desglosó en la misma, por el período de tiempo comprendido entre el 21-06-04 y el 24-01-05".

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: "FALLO: Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por Rita contra la RESIDENCIA DE LA TERCERA EDAD VIRGEN DE LA SOLEDAD, en Reclamación de Cantidad de 1126,36 Euros, por los conceptos salariales que reclama en su demanda, origen de las presentes actuaciones".

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 16 de noviembre de 2006 , dictándose las correspondientes y subsiguientes resoluciones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose día para los actos de deliberación, votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- La trabajadora demandante interpone recurso de suplicación contra la sentencia que estima en parte su demanda y en una segunda "alegación", ya que en la primera no se contiene lo que pueda considerarse un motivo de los previstos por el artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, pretende dar nueva redacción al segundo de los hechos que se declaran probados en la sentencia recurrida, para que se haga constar en él que la demandante tenía "una jornada de mañana de 7 horas siete días a la semana, lo que supone 49 horas semanales, sin que pueda accederse a ello porque de los documentos en que se apoya la recurrente, que figuran en los folios 13 y 14 de los autos, no se desprende la modificación propuesta pues, hayan sido o no reconocidos por la demandada, como se alega en la impugnación, por un lado, en ellos no aparece la demandante, sino otros trabajadores, y no se refieren al período de tiempo al que se corresponde la reclamación y, por otro, salvo que entendamos que la semana tiene ocho días, no se ve como, si la recurrente razona en el motivo que se descansaba un día y se trabajaban los siete siguientes, pueda entenderse que se trabajaban todos los días de la semana, salvo que de ella excluyamos, precisamente, el que se descansa; por el contrario, lo que se deduce de tales documentos es, precisamente, lo que mantiene el juzgador, que de la semana se trabajaban seis días y se descansaba uno; lo que sucede es que el de descanso va mudando sucesivamente, por lo que sólo se descansa el domingo una vez cada siete semanas, pero lo mismo sucede con el resto de los días, lunes, martes, miércoles, jueves, viernes y sábado, no obstante, el juzgador de instancia considera probado que la demandante descansaba un domingo cada seis semanas, sin que tampoco puede deducirse nada en contrario de los documentos referidos por la primera de las razones expuestas.

SEGUNDO.- La otra alegación que puede considerarse un motivo, se dedica a examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia que se hayan cometido en la sentencia recurrida, denunciándose en ella la de los artículos 35, 42 y 44 del III Convenio Colectivo Estatal de Residencias Privadas de Personas Mayores y del Servicio de Ayuda a Domicilio, el vigente en el período reclamado, 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 34 y 35 del Estatuto de los Trabajadores, alegación que no puede prosperar.

En primer lugar, no se han infringido en la sentencia de instancia las reglas sobre la atribución de la carga de la prueba porque, tratándose de horas extraordinarias, como se mantiene en la sentencia de esta Sala de 9 de marzo de 2005 , "la doctrina jurisprudencial es unánime en materia de prueba de la realización de las horas extraordinarias, así, por citar algunas, señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de julio de 1.988 que ; la de 26 de junio de 1.990, que ; y la de 11 de junio de 1.993, que "corresponde al demandante la prueba de los elementos constitutivos de lo reclamado y en materia de horas extraordinarias, la interpretación de la doctrina jurisprudencial ha sido la de requerir una estricta y detallada prueba de la realización del número de ellas sin que sea suficiente la mera manifestación de haberlas trabajado" y esa doctrina es igualmente seguida por los Tribunales Superiores de Justicia, como, por ejemplo, el de La Rioja, en sentencia de 22 de septiembre de 1.998; el de Asturias, en la de 15 de enero de 1.999, el de Cantabria, en la de 23 de junio del año 2.000, el de Cataluña, en la de 6 de septiembre del mismo año; o el de Navarra en la de 30 de septiembre de 1.999; aunque también es cierto que, como señala esta última resolución, "dicha exigencia cede ante el habitual desarrollo de una jornada uniforme superior a la ordinaria, que supone una habitualidad de la jornada extraordinaria, pues siendo obligación de la empresa, cuando se realizan horas extras, y probado que se realizan, llevar registro de las horas día a día, totalizándose semanalmente el cómputo, es por lo que, dominando esta acreditación obligada, que no es factible conseguir al trabajador, ni está próxima a sus medios, y no aportándola como prueba que desvirtúe las reclamaciones en juicio, ante la demostración de la realización de una jornada habitual superior a la ordinaria, se grave al empresario incumplidor con las consecuencias de la ausencia de prueba del número concreto de horas, de los días en que se prestaron y de su naturaleza, en el sentido de condenarle por las reclamadas (Sentencias del Tribunal Supremo de 10 de abril de 1.990, 21 de enero de 1.991 y 22 de diciembre de 1.992 )"", de lo cual se resulta que no cabe sino entender que la demandante realizó las horas extraordinarias que considera probadas el juzgador de instancia porque lo que se ha acreditado es la realización mantenida de una jornada de siete horas diarias durante seis días a la semana, lo cual, por otra parte, se deduce incluso de los documentos en que se apoyó la recurrente en el motivo que dedica a revisar los hechos probados de la sentencia.

Por tanto, respecto al concepto de las horas extraordinarias, como señalan las Sentencias del Tribunal Supremo de 6 de diciembre de 1.979 y 10 de mayo de 1.980 , no puede prosperar la revisión en derecho de la sentencia de instancia, cuando no se hayan alterado los presupuestos de hecho que en la resolución combatida de constatan y entre una y otra dimensión de la sentencia exista una íntima correlación entre ambos presupuestos; doctrina a la que también alude la Sentencia de 16 de febrero de 2.000 , si bien para inaplicarla al supuesto que en ella se planteaba, pues no es predicable con carácter general para todos aquellos casos en que no se solicite o no prospere la revisión fáctica, sino sólo a aquellos en que la revisión sustantiva tenga como presupuesto necesario la modificación de la narración fáctica, que es lo que aquí sucede pues, firme el relato fáctico en cuanto al exceso de jornada que realizaba la demandante, no pueden abonarse más que las horas extraordinarias que de él resultan, no las que resultan del que se pretende, que no se ha considerado probado.

En forma subsidiaria, pretende la recurrente que, de considerarse que sólo ha realizado 62 horas extraordinarias, lo que por ello se le adeuda son 491,51 euros y no los que se consideran en la sentencia recurrida, pero ello está en contradicción con lo que se alega en la demanda, según la cual, la hora en los días normales se solicitaban a 4,53 euros cada una, que es la base de cálculo que ha utilizado el juzgador de instancia, además de que la recurrente no expone las razones por las que deba emplearse como base la cantidad que ahora pretende.

TERCERO.- También discrepa la recurrente, con cita del artículo 44 del mencionado convenio, respecto a la cantidad que el juzgador de instancia le ha reconocido por días festivos trabajados pues, estando conforme con que se computen sólo 25 domingos, entiende que a ello corresponden 890,25 euros, no estando conforme en que sólo se consideren como adeudados 525,1, que son los que se tienen en cuenta en la sentencia recurrida por entender el juzgador que a esa cantidad se redujo la demanda por tal concepto y, por tanto, no se puede conceder más de lo pedido. Tampoco tal alegación puede prosperar porque, en contra de lo que ahora alega en el recurso, del acta del juicio se deduce con claridad que por el concepto de que se trata, la demandante redujo su reclamación a la cantidad que se le ha reconocido, con lo que no puede elevarse esa cantidad pues ello iría contra el principio de congruencia con las pretensiones de las partes que proclama el artículo 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , sin que nada suponga que la empresa demandada, en una solicitud de aclaración de la anterior sentencia recaída en el Juzgado, que fue anulada por esta Sala, se aludiera de forma hipotética a la cantidad que ahora pretende la recurrente, pues esa alegación no puede entenderse como conformidad, dado que no se produjo en el juicio, lo fue respecto a una sentencia anulada y, en forma sólo de hipótesis.

Por último, con cita del artículo 44.3 del convenio, pretende la recurrente el abono de lo que reclama por "días de especial significación", que le es denegado en la sentencia de instancia porque ha trabajado los días de que se trata, pero en turno de mañana. No puede acogerse la interpretación que se hace en la sentencia recurrida porque, estableciendo el mencionado precepto que "Por su especial significado se considerarán festivos especiales Navidad y Fin de Año para el personal que preste sus servicios desde el inicio del turno de noche del 24 al 25 de Diciembre hasta la finalización del turno de tarde del día 25, y desde el inicio del turno de la noche del 31 de Diciembre al 1 de Enero y hasta la finalización del turno de tarde del día 1 de Enero", debe entenderse que cualquiera que trabaje en ese intervalo, es decir, entre el inicio del turno de noche de uno de esos días y el final del de tarde del siguiente, tiene derecho al incremento que después se fija, sin que sea necesario que se trabaje todo ese tiempo, sino bastando que se haga durante uno de los tres turnos que en él se comprenden, el de noche que se inicia los días 24 y 31 de diciembre o los de mañana y tarde de los días 25 de ese mes y 1 de enero, deduciéndose de lo que razona el juzgador de instancia al respecto que la demandante ha trabajado en esos dos turnos de mañana, porque, además, se declara con valor de hecho probado que lo tiene percibido como festivo, lo que quiere decir que ha trabajado esos días. Ahora bien, no procede acceder a la cantidad que pretende la recurrente porque la retribución de esos días especiales se establece en el convenio con la fórmula de salario mensual por 2, dividido por 30, mientras que para los festivos ordinarios es la de salario mensual por 1,75, dividido también por 30, por lo que, si la actora ya ha recibido lo correspondiente a un festivo ordinario, sólo tiene derecho a dos días empleando el multiplicador 0,25, diferencia entre los establecidos en una y otra fórmula, aplicándolo al salario establecido en las tablas salariales para el año 2005 publicadas en el BOE de 20 de marzo de 2006, en las que para la limpiadora se fijan un salario base de 646,61 euros, un trienio de 18,03 y un plus de asistencia de 44,58, es decir, un total de 709,22, que multiplicados por 0.25 y dividido por 30, nos dan 6 euros, para un resultado de 12 por los dos días de que se trata.

Por todo ello, no cabe sino estimar en parte el recurso para añadir a la condena contenida en la sentencia recurrida esos 12 euros por los días de especial significación, sin que procedan intereses ni costas como se reclama también en el recurso; los primeros porque lo problemático y controvertido de lo reclamado excluye la mora y, por tanto, los intereses a que se refiere el artículo 29.3 del Estatuto de los Trabajadores , tal como nos enseña el Tribunal Supremo, por ejemplo, en Sentencias de 7 de junio y 21 de diciembre de 1.984, 14 de octubre de 1.985, 28 de septiembre de 1.989, 28 de octubre de 1.992 y 1 de abril de 1.996 y lo segundo, porque no está previsto en el artículo 233 de la Ley de Procedimiento Laboral , que sólo permite la imposición de costas a aquel de los recurrentes cuyos pedimentos sean totalmente desestimados y aquí la empresa ni siquiera ha recurrido.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Con estimación parcial del recurso de suplicación interpuesto por Dña. Rita contra la sentencia dictada el 14 de junio de 2006 por el Juzgado de lo Social nº 1 de Badajoz , en autos seguidos a instancia de la recurrente contra RESIDENCIA DE LA TERCERA EDAD VIRGEN DE LA SOLEDAD SL, revocamos en parte la sentencia recurrida para añadir a la condena a la empresa demandada en ella contenida, la cantidad de 12 euros, confirmándola en el resto de sus pronunciamientos.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley . Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito S.A. Oficina 1006, sucursal de la calle Barquillo nº 49, 28.004 Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de hacer efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente "Código de cuenta del Juzgado 1131 -TRIB. SUP. JUST. SALA SOCIAL CACERES, Código Entidad: 0030, Código Oficina: 5036, Banco: BANCO ESPAÑOL DE CRÉDITO S.A., Nombre: CACERES O.P., Dirección: AV. ESPAÑA, 27, C.P. 10001 CACERES", bajo la clave 66 y CUENTA EXPEDIENTE del Rollo de referencia, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.