Sentencia Social Nº 98/2010, Audiencia Nacional, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 142/2010 de 18 de Octubre de 2010

Encabezamiento

A U D I E N C I A N A C I O N A L

Sala de lo Social

Secretaría de Dª. JULIA SEGOVIANO ASTABURUAGA

SENTENCIA Nº: 0098/2010

Fecha de Juicio: 14/10/2010

Fecha Sentencia: 18/10/2010

Fecha Auto Aclaración:

Núm. Procedimiento: 0000142/2010

Tipo de Procedimiento: DEMANDA

Procedim. Acumulados:

Materia: CONFLICTO COLECTIVO

Ponente IImo. Sr.: D. ENRIQUE FÉLIX DE NO ALONSO MISOL

Indice de Sentencias:

Contenido Sentencia:

Demandante: RENFE OPERADORA

Codemandante:

Demandado: SECC.SIND.ESTATAL DE SFF-UGT EN RENFE OPERADORA; Fructuoso

(CTE.HUELGA RENFE OPERADORA); Ismael (CTE.HUELGA RENFE OPERADORA); Mariano (CTE.HUELGA RENFE OPERADORA); Porfirio (CTE.HUELGA RENFE

OPERADORA); Silvio (CTE.HUELGA RENFE OPERADORA); Carlos Francisco

(CTE.HUELGA RENFE OPERADORA); Pedro Francisco (CTE.HUELGA RENFE OPERADORA); Antonio ( CTE.HUELGA RENFE OPERADORA); Cecilio (CTE.HUELGA RENFE OPERADORA);

Enrique (CTE.HUELGA RENFE OPERADORA); Genaro (CTE.HUELGA

RENFE OPERADORA); Joaquín (CTE.HUELGA RENFE OPERADORA);

Codemandado:

Resolución de la Sentencia: ESTIMATORIA PARCIAL

Breve Resumen de la Sentencia:

Huelga intermitente: desconvocatoria sorpresiva inmediata al momento de la huelga de uno de los paros que integran la huelga con concurrencia de otra huelga que es usada para incumplir los servicios mínimos fijados: Huelga abusiva que genera indemnización de daños y perjuicios: ponderación de éstos.

A U D I E N C I A N A C I O N A L

Sala de lo Social

Núm. de Procedimiento: 0000142/2010

Tipo de Procedimiento: DEMANDA

Indice de Sentencia:

Contenido Sentencia:

Demandante: RENFE OPERADORA

Codemandante:

Demandado: SECC.SIND.ESTATAL DE SFF-UGT EN RENFE OPERADORA; Fructuoso (CTE.HUELGA RENFE OPERADORA); Ismael (CTE.HUELGA RENFE OPERADORA); Mariano (CTE.HUELGA RENFE OPERADORA); Porfirio (CTE.HUELGA RENFE OPERADORA); Silvio (CTE.HUELGA RENFE OPERADORA); Carlos Francisco (CTE.HUELGA RENFE OPERADORA); Pedro Francisco (CTE.HUELGA RENFE OPERADORA); Antonio ( CTE.HUELGA RENFE OPERADORA); Cecilio (CTE.HUELGA RENFE OPERADORA); Enrique (CTE.HUELGA RENFE OPERADORA); Genaro (CTE.HUELGA RENFE OPERADORA); Joaquín (CTE.HUELGA RENFE OPERADORA);

Ponente IImo. Sr.: D. ENRIQUE FÉLIX DE NO ALONSO MISOL

S E N T E N C I A Nº: 0098/2010

IImo. Sr. Presidente:

D. RICARDO BODAS MARTÍN

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. MANUEL POVES ROJAS

D. ENRIQUE FÉLIX DE NO ALONSO MISOL

Madrid, a dieciocho de octubre de dos mil diez.

La Sala de lo Social de la Audiencia Nacional compuesta por los Sres. Magistrados citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

Ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el procedimiento 0000142/2010 seguido por demanda de RENFE OPERADORA contra SECC.SIND.ESTATAL DE SFF- UGT EN RENFE OPERADORA; Fructuoso (CTE.HUELGA RENFE OPERADORA); Ismael (CTE.HUELGA RENFE OPERADORA); Mariano (CTE.HUELGA RENFE OPERADORA); Porfirio (CTE.HUELGA RENFE OPERADORA); Silvio (CTE.HUELGA RENFE OPERADORA); Carlos Francisco (CTE.HUELGA RENFE OPERADORA); Pedro Francisco (CTE.HUELGA RENFE OPERADORA); Antonio (CTE.HUELGA RENFE OPERADORA); Cecilio (CTE.HUELGA RENFE OPERADORA); Enrique (CTE.HUELGA RENFE OPERADORA); Genaro (CTE.HUELGA RENFE OPERADORA); Joaquín (CTE.HUELGA RENFE OPERADORA); sobre conflicto colectivo .Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. D. ENRIQUE FÉLIX DE NO ALONSO MISOL

Antecedentes

Primero.-Según consta en autos, el día 30 de Julio de 2010 se presentó demanda por RENFE OPERADORAcontra SECC.SIND.ESTATAL DE SFF-UGT EN RENFE OPERADORA; Fructuoso (CTE.HUELGA RENFE OPERADORA); Ismael (CTE.HUELGA RENFE OPERADORA); Mariano (CTE.HUELGA RENFE OPERADORA); Porfirio (CTE.HUELGA RENFE OPERADORA); Silvio (CTE.HUELGA RENFE OPERADORA); Carlos Francisco (CTE.HUELGA RENFE OPERADORA); Pedro Francisco (CTE.HUELGA RENFE OPERADORA); Antonio (CTE.HUELGA RENFE OPERADORA); Cecilio (CTE.HUELGA RENFE OPERADORA); Enrique (CTE.HUELGA RENFE OPERADORA); Genaro (CTE.HUELGA RENFE OPERADORA); Joaquín (CTE.HUELGA RENFE OPERADORA); sobre conflicto colectivo

Segundo.- La Sala acordó el registro de la demanda y designó ponente, con cuyo resultado se señaló el día 14 de Octubre de 2010 para los actos de intento de conciliación y, en su caso, juicio, al tiempo que se accedía a lo solicitado en los otrosies de prueba

Tercero.-. Llegado el día y la hora señalados tuvo lugar la celebración del acto del juicio, previo intento fallido de avenencia, y en el que se practicaron las pruebas con el resultado que aparece recogido en el acta levantada al efecto.

Resultando y así se declaran, los siguientes

Hechos

Primero.- Con fecha 20 de Mayo de 2010, ha tenido entrada en la Dirección de Relaciones Laborales de Renfe Operadora, la comunicación de fecha 20 de mayo de 2010, de huelga convocada por el Sindicato SFF-CGT para el colectivo de MM. II. Maquinistas AVE Jefes de Tren de la entidad pública empresarial Renfe Operadora.

Segundo.- Las huelgas que se convocan comienza el martes 1 de Junio de 2010, desde las 08:horas hasta las 10:00; y desde las 17:00 h hasta las 21:00 horas; y termina el miércoles, día 30 de junio de 2010, desde las 07:00 h hasta las 09:00 horas; y desde las 18:00 las 20:00 horas, y durante este período en los siguientes días y horas

. Todos los LUNES y MIERCOLES: Desde las 07:00 h hasta las 09:00 horas; y desde las 18:00 hasta las 20:00 horas.

. Todos los MARTES y JUEVES : desde las 08:00 h hasta las 10:00 horas; y desde las 19:00 hasta las 21:00 horas.

. Todos los VIERNES y DOMINGOS: Desde las 07:00 hasta las 11:00; y desde las 16:00 hasta las 20:00 horas.

Tercero.- El 26-05-2010 CCOO y UGT convocaron huelga en las AAPP y en el sector público en general para el día 8-06-2010 durante toda la jornada en protesta por el RDl 8/2010, si bien las secciones sindicales de dichos sindicatos no convocaron huelga en la empresa demandante, puesto que fue excluida de la aplicación del descuento retributivo en su DA 9ª.

A su vez en fecha 27 de Mayo de 2010 , el Secretario General del Sindicato Ferroviario SF- Intersindical, declara huelga en la Empresa Renfe Operadora, en el ámbito de toda Empresa, en todo el Estado, para el día 8 de junio de 2010, de 00:00 a 24:00 horas.

Cuarto.- En consecuencia para el día 8 de junio de 2010, se habían convocado dos huelgas la descrita en el hecho segundo y convocada por el Sindicato Federal Ferroviario CGT pero en este caso limitado al colectivo de Mandos Intermedios, Maquinistas AVE/Jefes de Tren, y de carácter parcial de 8:00 horas a 10:00 horas, y de 19:00 horas a 21:00 horas, y la huelga descrita en el hecho tercero del escrito de demanda, de 24 horas y para todos los trabajadores de la empresa.

Se había convocado también huelga para el sector público por parte de CCOO y UGT en los términos descritos en el hecho probado tercero.

Quinto.- Por Resolución del Ministerio de Fomento de 27 de mayo de 2010 se acordaron servicios mínimos para la huelga convocada en Renfe Operadora desde el día 1 al 30 de junio de 2010 por el Sindicato Federal Ferroviario de la Confederación General de Trabajo, que afecta a todos los trabajadores de la categoría profesional de Mando Intermedio, Maquinista AVE / Jefe de Tren.

En consecuencia para el día 8 de junio de 2010 , el servicio de Alta Velocidad Larga Distancia, estaban garantizados por los servicios mínimos determinados por la por Resolución del Ministerio de Fomento de 27 de mayo de 2010.

En el caso de la huelga convocada por SF-Intersindical para toda la jornada del día 8 de Junio de 2010 Renfe Operadora no solicitó fijación de servicios mínimos,no habiéndolo hecho tampoco para la huelga del sector público.

Sexto.- SF- Intersindical y CGT tienen un representante en el Comité Intercentros de Renfe Operadora, cada sindicato.

Séptimo.- El día 8-6-2010 durante el período de 8 a 10 horas se cumplieron los servicios mínimos establecidos.

Sobre las 13 horas SFF-CGT comunica la desconvocatoria parcial de la huelga para el 8-6-2010 desde las 19 a las 21 horas.

Octavo.- Renfe Operadora, contestó a la comunicación descrita en el párrafo anterior con otra del siguiente tenor:

" En relación con la huelga convocada por el sindicato CGT que afecta a todos los días de la semana excepto sábados desde el 1 de Junio Hasta el 30 incluido, que afecta a dos franjas horarias de mañana y tarde y con su actuación de desconvocar de forma unilateral y parcialmente la misma para la tarde de hoy, con 5 horas de antelación con la excusa de darle una oportunidad a la Empresa para la negociación, le aclaro de forma tajante que la dirección de la empresa viene aportando vías de solución al conflicto que plantea el Sindicato CGT alcanzando acuerdos con el Comité General de Empresa para asegurar las garantías al colectivo en conflicto.

Por nuestra parte entendemos que la desconvoctoria parcial que presenta pudiera ser fraudulenta e incurrir en fraude de ley porque a nuestro entender tiene como objetivo principal evitar el cumplimiento de la resolución ministerial que dispone los servicios esenciales para la citada huelga y no está basada en ningún tipo de aproximación objetiva para el acuerdo que permita superar el conflicto por la vía de la negociación, sino que el sindicato CGT mantiene una posición inflexible a pesar de los avances expresados y que se vienen produciendo en la negociación con el Comité General de Empresa.

Teniendo en cuenta la inmediatez de la desconvocatoria parcial, apenas 5 horas antes, el daño ocasionado a los clientes y a la propia Empresa es cuantioso e irreparable, como bien conoce en una huelga de estas características.

Por estos motivos lo que se pretende con esta convocatoria de huelga es causar el mayor daño posible tanto a la empresa como a los usuarios del servicio público de transporte ferroviario que verían dañados su derecho fundamentales entre otro el recogido en el artículo 19 de la constitución a la libre circulación por el territorio nacional.

De esto se derivan consencuencias que comportan perjuicios notorios tanto en la imagen y el patrimonio de la empresa como para los usuarios del servicio que prestamos.

Por lo expuesto la dirección de RENFE-Operadora considera que esta maniobra de desconvocatoria parcial de huelga es fraudulenta y supone un abuso de derecho y un ejercicio antisocial del derecho a la huelga contrario al artículo 7 del código civil y que vulnera además el artículo 56 en relación con el 94 de la LR] PAC.

En base a lo expuesto le comunico que la dirección de la empresa instará de forma inmediata la declaración de abuso de derecho y de la declaración fraudulenta de su desconvocatoria de huelga, al pretender unilateralmente dejar sin efecto la resolución administrativa de establecimiento de servicios mínimos esenciales.

No obstante si verdaderamente el objetivo es alcanzar una solución dialogada al conflicto tratando de aproximar la postura que mantiene su sindicato, le invitamos a desconvocar totalmente los paros previstos para el mes de Junio en todos sus períodos y horarios y mantener cuantas reuniones sean necesarias y que permitan dar por superado el conflicto".

Noveno.- Nueve conductores no comparecieron para cubrir los servicios mínimos, cinco lo hicieron con retraso y dos acudieron puntualmente a prestar sus servicios. Además fueron suprimidos los trenes, cuya circulación venía determinada por los servicios mínimos establecidos para la huelga convocada por CGT, que se dirán a continuación: 2162; 2171; 2172; 2180; 2181; 2190, 2191 y 2200. - También circularon con retraso en el período indicado los trenes siguientes: 2170 con 48?; 2182 con 38?; 2201 con 56? y 2202 con 17?.

Décimo.- No consta acreditado, que los ingresos medios, obtenidos en cualquier martes del mes de junio, si hubieran circulado dichos trenes con normalidad, hubieran ascendido a 106.254 euros.

Undécimo.- Se produjeron diversas reclamaciones a Renfe Operadora por parte de los viajeros como consecuencia de la supresión de trenes, como consta en autos ( folios 335 a 372 ), aunque RENFE no está obligada a reintegrar el importe de los billetes caso de no circularse como consecuencia de la convocatoria de una huelga, no habiéndose acreditado concretamente qué cantidades se abonaron a los pasajeros, afectados por la desconvocatoria de la huelga, aunque la empresa reintegró 10.407, 00 euros como consecuencia de las quejas recibidas.

La empresa demandada se encuentra en el puesto 38 de las empresas más valoradas de España, valorándose en el informe, denominado "Top 50 marcas españolas 2010, por un importe de 482 millones de euros, interviniendo en la valoración muchos factores, como la propia marca; el valor de la compañía; el BrandBeta; el valor razonable de mercado; el negocio asociado a la marca; la compañía holding; el Rating de la marca; el activo intangible; el valor de la marca; el valor presente neto; el flujo de caja descontado; el valor tangible; la tasa de descuento y el coste promedio ponderado de capital (WACC), no habiéndose probado, de ningún modo, el importe del coste en el prestigio de la marca como consecuencia de la desconvocatoria de la huelga realizada por CGT.

Duodécimo.- Se agotó el preceptivo intento de conciliación el 28-6-2010 con resultado sin avenencia respecto CGT y sin efecto ( por incomparecencia ) respecto del Comité de Huelga.

Se han cumplido las previsiones legales.

Fundamentos

Primero.- Los hechos declarados probados, no fueron controvertidos, reputándose conformes, a tenor con lo dispuesto en el art. 87, 1 del TRLPL , salvo los que se dirán a continuación:

a. - El tercero, en lo que se refiere a la convocatoria de huelga en el sector público para el 8-06-2010 por parte de CCOO y UGT, así como la no convocatoria en la empresa demandada por las Secciones sindicales de los convocantes, que se ha deducido de la convocatoria de huelga y del comunicado de CCOO, que obran en folios 94 a 100 de autos.

b. - El noveno que se ha deducido del documento, que obra en folio 136 de autos, que fue ratificado por don Donato y doña Paulina , jefes de producción y comercial respectivamente del corredor sur de la empresa demandada.

c. - El décimo se tiene por probado en los términos expuestos, aunque pudiera desprenderse de los documentos que obran en folios 151 a 152 de autos, que fueron reconocidos por la señora Paulina , ya que la propia señora Paulina admitió que se trataba de una cifra aproximativa muy difícil de evaluar, tratándose, por tanto, de documentos sin garantías suficientes de crédito para esta Sala.

d. - El undécimo de los documentos de queja que obran en folios 335 a 372 de autos, así como de la declaración de la señora Paulina , quien admitió expresamente, a preguntas de la Sala, que RENFE OPERADORA no está obligada a reintegrar el billete a los pasajeros cuando no se circula por causa de una huelga. - Se afirma que la empresa demandada ocupa el puesto 38 entre las 50 empresas más valoradas de España, así como la evaluación del precio de la marca en 2010, porque así se desprende del documento que obra en folio 314 de autos, que contiene el "Top 50 marcas españolas", no pudiendo tenerse por probado que la estimación económica de la desconvocatoria de huelga sobre la marca RENFE ascienda a 1.339.726 de euros, porque la carga de la prueba de dicho extremo competía a la empresa demandante, a tenor con lo dispuesto en el art. 217, 2 LPL , no habiéndolo probado adecuadamente, por cuanto se limitó a que se ratificara el informe citado por parte de don Imanol , gerente de marco de la empresa demandada, puesto que se trata de un empleado de la propia empresa, desconociéndose, incluso, su titulación y pericia para valorar económicamente cualquier tipo de marca, ni tampoco la pérdida sobre la marca de la desconvocatoria reiterada.

Segundo.- Procede, en primer lugar, entrar en el análisis de las excepciones procesales opuestas y así:

1.- Defecto en el modo de proponer la demanda, aduciendo que los trenes que se hacen figurar en el escrito de papeleta de demanda no coinciden con los que son objeto de precisión en el momento de ratificación de la misma.

Es lo cierto que en el acto de la vista se reduce el número de trenes afectados, siempre bajo la común referencia a aquellos que se encontraban fijados como de servicios mínimos en la jornada del día 8-6-2010 franja horaria del segundo tramo de la huelga intermitente convocada por la parte demandada para ese día.

Al no ampliarse sino reducirse la invocada repercusión del acto de desconvocatoria de huelga y ser en el acto de juicio el momento idóneo para precisar y ratificar el contenido de la pretensión ejercitada en la demanda a fin de fijar también los elementos de prueba con los que la parte cuenta asentarla, es claro que ninguna indefensión produce el reducir el contenido de la demanda puesto que esta sigue conteniendo, aunque en parte disminuida la pretensión inicial, por lo que la excepción ha de ser desestimada.

2.- Litisconsorcio con el Sindicato Ferroviario, que tiene convocada huelga para ese día 8 en toda su extensión y no contaba con fijación de servicios mínimos.

Si nada pretende la demandada contra el citado Sindicato que convocó " su propia huelga " distinta de la que ejercitaba la CGT, es claro que en la pretensión de la demanda carece de necesidad de ser traída a juicio, en el que se aprecia una intención de la empresa demandante de no mezclar las dos huelgas y la propia del Sindicato demandado de confundirlas en una; ello porque ni los tiempos de ambas huelgas ni su forma son iguales ( la de SF solo para el día 8-6-2010 y de posible extensión general y la de CGT intermitente y para larga duración y de singular trascendencia en el colectivo de Jefes de Tren ).

En suma no se pretende declaración ni condena de SF en los autos, ni necesariamente tendría que ser demandada, por lo que las excepción no merece acogida.

3.- Inadecuación de procedimiento señalando que no procede la acción de conflicto colectivo sino una reclamación ordinaria de daños y perjuicios, en su caso. La excepción es totalmente gratuita porque la demanda postula la declaración de ilegalidad por abusiva de la desconvocatoria de ejecución de huelga para el día 8-6-2010 de 19,00 a 21, 00 horas y solo como consecuencia una indemnización de daños y perjuicios, por lo que se incardina en el ámbito de aplicación de los artículos 151 a 160 LPL . En consecuencia la excepción es desestimable.

Tercero.- Entrando en el fondo del asunto ( ilegalidad o legalidad de la desconvocatoria del segundo tramo de un día en una huelga intermitente previa y posterior ) resulta necesario efectuar las siguientes consideraciones:

1.- Sobre la huelga intermitente: Esta Sala ya dijo en su Sentencia 1/03 de 7-1-03 que:

"El T.S. por su parte en sentencia de 17-12-99 , haciéndose eco de esta jurisprudencia constitucional y de su propia doctrina - S.T.S de 14-2 y 30-6-90 - ha declarado que la "alternancia o sucesión de horas o jornadas de huelga con horas o jornadas de trabajo dentro de un conflicto Colectivo único, no constituye en principio un supuesto de huelga abusiva, pero que puede calificarse como tal cuándo el desarrollo de los paros intermitentes, produce un daño desproporcionado a la otra parte de la relación de conflicto", añadiendo que es el empresario el que debe aportar la base fáctica de "la desproporción entre los daños producidos al empresario y los sacrificios asumidos por los huelguistas".

La legalidad de la huelga intermitente no es pues cuestionable. De hecho sería absurdo prohibirla en cuanto es una alternativa a la clásica huelga continua con frecuencia menos dañina para la empresa, o los usuarios de los servicios al permitir la negociación y consiguiente reconsideración de posturas en los períodos intermedios, haciendo mas previsibles y evitables las disfuncionalidades al añadir al preaviso de su inicio, el aviso de cada activación.

Ahora bien, la jurisprudencia considera que a su través puede producirse también un ejercicio abusivo, y por tanto no amparable por los tribunales, del derecho de huelga. Y que este abuso lo determina una desproporción jurídica, un plus sobre el perjuicio que todo ejercicio de la huelga busca del lado empresarial, de valoración ineludiblemente empírica, al suponer que los trabajadores causen daños innecesarios o incoherentes con su acción, utilizando pues la intermitencia bien para conseguir de hecho una paralización que comprometa a trabajadores que quieran ejercitar su derecho al trabajo, bien un daño a la estructura productiva que conlleve también, reflejamente, una incidencia coactiva superior a la ordinaria, completándose la presión económica con la presión de terceros que resultan gravemente afectados por tales sucesos. Pero debemos ser precisos en diferenciar la huelga ilegal de la huelga abusiva. Una huelga de celo o una huelga rotatoria son huelgas ilegales, actos ajenos al derecho fundamental, por así considerarlo la ley, de modo constitucionalmente justificado como tuvo ocasión de proclamar el Tribunal Constitucional. La justificación arranca precisamente de su carácter de actos abusivos, al suponer una desproporción entre los sacrificios jurídicos de ambos contendientes. De hecho en ambos supuestos identificamos una actancia subrepticia, al devenir opaca la situación jurídica en la huelga de reglamento o al resultar contradictoria en la rotatoria donde se solapan los períodos de actividad e inactividad, pero el abuso no es más que la fundamentación constitucional de la censura legislativa de un fenómeno huelguista, que debe considerarse nulo, radicalmente excluido de la tutela jurídica, al no suponer el ejercicio de un derecho constitucional. Sin embargo la huelga propiamente abusiva, el acto huelguístico abusivo en general, presuponen la existencia del derecho, es decir gravitar no sobre el derecho, sino sobre su ejercicio. No se trata entonces de deslindar el contenido fisiológico, el limite interno del derecho de huelga sino por el contrario el limite externo de su tolerancia, el inicio de su patología. En esos supuestos no valoramos un acto huelguístico ineficaz, que debe expulsarse del derecho, sino un abuso de derecho que demanda precisamente medidas de contracción, de reconducción, al ejercicio no excesivo. La ineficacia por periférica, es parcial, de tal suerte que no tendría justificación desconocer el núcleo, asimilando el ejercicio abusivo, a un caso de inexistencia, transformando las medidas de subsanación, en instrumentos de negación.

Por ello, declarar ilegal una huelga intermitente por la desproporción de sus efectos, exige la aportación de elementos persuasivos que lo hagan evidente y además acotar los efectos de la ilegalidad. El ejercicio de un derecho fundamental no puede quedar jurídicamente desautorizado por la interpretación más o menos rigurosa de quien como el empresario tiene un deber específico de soportarlo. El derecho de huelga no supone sólo ampliar el campo jurídico del trabajador, sino simultáneamente, restringir el del empresario con la idea de compensar, al menos en parte, la desigualdad que ineludiblemente origina una relación de subordinación" y así las cosas la huelga intermitente presupone un ejercicio intensivo del derecho frente al extensivo de la huelga continua por lo que suele producirse aquél en períodos de mayor repercusión no por el especial dolo de los huelguistas sino por la propia filosofía de la instrumentación y considerar por el hecho de coincidir en los periodos temporales de mayor afectación el paro convocado de forma intermitente sería establecer una presunción de ilegalidad de este tipo de huelga.

Ello condujo a esta Sala a asentar que en las huelgas intermitentes la elección de los tiempos de paro corresponde al convocante y que el hecho de que tales períodos coinciden con los de mayor actividad productiva no presuponen "per se" la ilegalidad de la huelga, sin perjuicio de poder apreciar, si se acredita, que el ejercicio del derecho es patológico, por abusivo, y por causa extrínseca y no al intrínseco derecho de huelga. Tal criterio fue confirmado por el Tribunal en casación ordinaria.

2.- Sobre el " preaviso" de la convocatoria.-

La STS 17-12-99 ( casación para la unificación de doctrina 3163/98 ) que ha de tenerse en cuenta que la convocatoria de la huelga se efectuó en el plazo legal mientras que la desconvocatoria lo fue fulminantemente. Y añade que ello produce un daño evaluable en aquellas empresas cuya actividad consiste en una producción ( o prestación de servicios en el caso ahora enjuiciado ) de flujo continuado porque la convocatoria permite a la empresa acomodar el plan de producción teniendo en cuenta las horas de paro, máxime si en ambos casos se constata la reacción empresarial advirtiendo de ello, de forma que la desconvocatoria inmediata de un lapso temporal de huelga intermitente no constituye, por su efecto, un derecho de huelga, sino una medida de conflicto distinta a la huelga que viene a resultar abusiva o contraria al ordenamiento jurídico. Potencia esa afirmación el hecho de que una única huelga ( aunque intermitente ) no sea, bien que fulminante e inmediatamente desconvocada sino que lo que se hizo fue desconvocarla en la jornada de tarde del día 8-6-2010 para proseguirla después en la forma y medida en la que inicialmente se convocó.

3.- Sobre la desproporción de los efectos de la desconvocatoria puntual no definitiva de una huelga intermitente.

El Tribunal Constitucional ( ST Const. 41/84 de 21-3-84 y 148 /93 de 29-4-93 ), entre otras muchas ) ha asentado que la huelga intermitente goza de la presunción " iuris tantum " de validez y licitud y que por las exigencias inherentes a la presión que toda huelga conlleva esa presunción debe, en su caso, ser conbatida demostrando no solo la generación de más daños sino que estos sean graves y hayan sido buscados intencionadamente por los huelgistas mas allá de lo que es razonablemente querido por la propia actividad conflictiva.

En el presente caso se ha probado que existían preparados para circular el 8-6-2010 en el periodo vespertino de huelga convocada por la CGT los trenes fijados como de servicios mínimos por la autoridad competente, probándose, así mismo, que la desconvocatoria sorpresiva, realizada sobre las 13 horas del propio día 8, de la huelga en el período 17 a 21 horas, supuso que no pudieran circular o lo hicieran con retraso los trenes referidos en el hecho probado noveno, causándose un grave perjuicio a la empresa demandante, quien no pudo reaccionar ante la desconvocatoria realizada del modo descrito. Se ha probado también que CGT mantuvo la huelga intermitente, descrita en el hecho probado segundo, puesto que solo realizó la desconvocatoria parcial examinada, manteniendo la huelga los días posteriores, no habiéndose acreditado que la misma tuviera por finalidad promocionar ningún tipo de acuerdo con la empresa demandante, lo que permite presumir razonablemente, que la desconvocatoria no tenía más finalidad, que dejar sin efecto los servicios mínimos previstos para esa tarde, dada la confluencia de la huelga convocada por SF, quebrando, de este modo, el equilibrio de sacrificios exigido para el legítimo ejercicio del derecho de huelga, siendo irrelevante, a estos efectos, que RENFE OPERADORA no hubiera actuado con la diligencia debida, al no establecer servicios mínimos para la huelga convocada por el SF, ya que dicha actuación no alivia la mala fe en la actuación del sindicato demandado, de modo que el daño grave, injustificado y abusivo, se genera por el incumplimiento de los servicios mínimos impuestos a los huelguistas de CGT, porque para ellos y no para otros fueron fijados.

4.- Consecuencia de ello es que la desconvocatoria puntual y sorpresiva del periodo de huelga vespertino de 8-6-2010 merece la calificación de ilegal por abusiva y así debe declararlo esta Sala.

Cuarto.- Respecto a la fijación de perjuicios postulados en la demanda, que ascienden a la suma de 1440.915,69 euros, debe decirse que la empresa demandante no ha probado adecuadamente, como razonamos más arriba, que hubiera perdido la cantidad de 106.254 euros como consecuencia de la desconvocatoria, no habiendo probado adecuadamente, pese a que cargaba con la prueba, conforme a lo dispuesto en el art. 217, 2 LEC, que la imagen de su marca perdiera la cantidad de 1.339.726 euros anuales como consecuencia de la desconvocatoria de la huelga, puesto que la división mecánica entre el supuesto importe anual de la marca por 365 días del año, constituye un método inadmisible para el cálculo real del perjuicio de la marca, no pudiéndose olvidar que parte del perjuicio causado se debió a la propia actuación negligente de la empresa, quien se abstuvo sorprendentemente de fijar servicios mínimos para la huelga convocada por SF, así como para la huelga del sector público, probándose únicamente que se vio obligada a devolver, con causa a las quejas de usuarios, la cantidad de 10.407 euros, procede condenar al sindicato demandado a indemnizar a RENFE OPERADORA con dicha cantidad, puesto que es el único perjuicio acreditado efectivamente.

Quinto.- En relación con la pretensión del sindicato demandado de condena por temeridad a la empresa demandante, el artículo 97-3º LPL provoca su desestimación por la simple razón de que la demanda en su pretensión principal es estimada y en la segunda parcialmente acogida, sin que, por tanto, pueda apreciarse temeridad al demandar.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que en el conflicto colectivo instado por Renfe Operadora contra SECC.SIND.ESTATAL DE SFF-UGT EN RENFE OPERADORA; Fructuoso (CTE.HUELGA RENFE OPERADORA); Ismael (CTE.HUELGA RENFE OPERADORA); Mariano (CTE.HUELGA RENFE OPERADORA); Porfirio (CTE.HUELGA RENFE OPERADORA); Silvio (CTE.HUELGA RENFE OPERADORA); Carlos Francisco (CTE.HUELGA RENFE OPERADORA); Pedro Francisco (CTE.HUELGA RENFE OPERADORA); Antonio (CTE.HUELGA RENFE OPERADORA); Cecilio (CTE.HUELGA RENFE OPERADORA); Enrique (CTE.HUELGA RENFE OPERADORA); Genaro (CTE.HUELGA RENFE OPERADORA); Joaquín (CTE.HUELGA RENFE OPERADORA) que se sigue ante esta Sala con el número 142/2010 :

1.- Debemos desestimar y desestimamos todas las excepciones procesales opuestas a la demanda.

2.- Debemos estimar y estimamos la primera de las pretensiones ejercitadas en la demanda declarando ilegal por abusiva la desconvocatoria de la ejecución de la jornada de huelga que se realizó por los demandados para el día 8-6-2010.

3.- Debemos condenar y condenamos a los demandados a que en concepto de daños y perjuicios abonen a la empresa demandante la suma de 10.407 euros.

4.- Debemos desestimar la pretensión de los demandados de condena por temeridad a la empresa.

Notifíquese la presente sentencia a las partes advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación ante la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, que podrá prepararse ante esta Sala de lo Social de la Audiencia Nacional en el plazo de DIEZ DÍAS hábiles desde la notificación, pudiendo hacerlo mediante manifestación de la parte o de su Letrado al serle notificada, o mediante escrito presentado en esta Sala dentro del plazo arriba señalado.

Al tiempo de preparar ante la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional el Recurso de Casación, el recurrente, si no goza del beneficio de Justicia gratuita, deberá acreditar haber hecho el deposito de 300 euros previsto en el art. 227 de la Ley de Procedimiento Laboral, en la cuenta corriente que la Sala tiene abierta en Banesto, Sucursal de la calle Barquillo 49, con el nº 2419000000014210

Llévese testimonio de esta sentencia a los autos originales e incorpórese la misma al libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.