Sentencia Social Nº 98/2015, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 80/2014 de 26 de Enero de 2015

Encabezamiento

SENTENCIA

26/01/2015

En el recurso de suplicación interpuesto por Dª Debora , representada por el Letrado D. Rocco Dipierri, contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de Las Palmas de fecha 25/07/13 dictada en Autos nº 1013/12 sobre SEGURIDAD SOCIAL - INCAPACIDAD PERMANENTE promovidos por Dª Debora contra Instituto Nacional de la Seguridad Social.

Es Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª Mª Josè Muñoz Hurtado quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

Primero.- La demandante, DÑA. Debora , con D.N.I. Nº NUM000 , nacida el NUM001 .1959 está afiliada al Régimen General de la SS con el número NUM002 .

En fecha 02.09.2010 la actora fue ingresada en el Hospital Policlínico La Paloma siendo el diagnóstico necrosis de la práctica totalidad del dedo gordo del pie izquierdo tras cirugía ungueal realizada en otro centro, siendo dada de alta en fecha 26.10.2010.

Segundo.- En fecha 24.10.2012 se emitió dictamen propuesta por el EVI con el siguiente cuadro clínico residual: ' Amputación metatarsofalangia de 1º dedo de pie izquierdo por necrosis prostoperatoria de intervención de uña incarcerada, y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: Amputación metatasofalangica del 1º dedo pie izquierdo sin limitación funcional. Algias en región de amputación referidas por la paciente'. Concluyendo con la no calificación del trabajador referido como incapacitado permanente, por no presentar reducciones anatómicas o funcionales que disminuyan o anulen su capacidad laboral'.

En fecha 30.10.2012, el INSS dictó resolución denegando a la actora la prestación de incapacidad permanente por no alcanzar las lesiones que padece, un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral, para ser constitutivas de una incapacidad permanente.

Tercero.- Contra la anterior resolución se interpuso reclamación previa en fecha 26.11.2012 solicitando el reconocimiento de incapacidad permanente total, que fue desestimada en fecha 03.12.2012.

Cuarto.- La actora tiene reconocida un grado de limitación del 33% por resolución de la Consejería de Cultura del Gobierno de Canarias desde el 20.12.2010. Se solicita la declaración de una Incapacidad Permanente parcial.

Quinto.- La actora percibió el subsidio de desempleo desde el 22.06.2012 hasta el 21.12.2012.

Sexto.- La actora carece del período de cotización de 188 días.

Séptimo.- La actora percibe una prestación de incapacidad permanente total desde el 08.11.1999.

Octavo.- La parte actora solicita el grado de incapacidad permanente parcial.

Noveno.- La actora prestó servicios para la entidad EUREST COLECTIVIDADES, S.L. como monitora en el servicio de comedor del Colegio Vecindario en los siguientes períodos: del 11.09.2007 al 20.12.2007; del 8.01 al 20 de junio del 2008; del 25 de septiembre de 2008 al 23 de julnio de 2009; del 16 de septiembre de 2009 al 22 de junio de 2010 y del 13 de septiembre de 2011 al 21 de junio de 2012 (vida laboral y sentencia)

En fecha 1.03.2013 se dictó sentencia por el Juzgado de lo social nº 6 en autos nº 871/2012, declarando el despido improcedente y extinguida la relación laboral que unía a la actora con la empresa EUREST COLECTIVIDADES, S.L. y efectuada la opción por la indemnización de la empresa, siendo el salario día de 10,80 euros

(la sentencia consta en autos y se da íntegramente por reproducida).

Décimo.- La actora sufre de una amputación del primer dedo del pie izquierdo, a nivel de la articulación metatarsofalángica.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

Que desestimando como desestimo la demanda formulada por DÑA. Debora , frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre PRESTACIONES POR INCAPACIDAD PERMANENTE TOTAL, en grado de parcial, debo de absolver y absuelvo a la demandada de todos los pedimentos formulados en su contra.

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el recurso de Suplicación, que fue impugnado por la representación procesal de la entidad gestora.

CUARTO.- El 20/01/14 se recibieron las actuaciones en esta Sala, señalándose para la deliberación del recurso el recurso el siguiente 27 de noviembre.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sra. Debora impugnó judicialmente la resolución administrativa denegatoria del reconocimiento de cualquier grado de incapacidad permanente, interesando que judicialmente se la declarase afecta de una incapacidad permanente parcial para su trabajo habitual de monitora de servicio de comedor derivada de la contingencia de enfermedad común.

El Juzgado de lo Social nº 3 de Las Palmas dictó sentencia desestimatoria de su pretensión, fundando tal pronunciamiento en que no acreditaba la carencia genérica legalmente exigida para el acceso a la prestación.

Frente a la anterior sentencia la beneficiaria recurre en suplicación articulando un motivo de quebrantamiento de forma, amparado procesalmente en el apartado a del Art. 193 LRJS , a fin de que se declare la nulidad de dicha resolución por haberse infringido los Arts. 97.2 LRJS y 225 , 227 y 209 LEC , conculcando el Art 24 CE , y, otro de censura jurídica, encauzado a través del apartado c del mismo precepto de la ley de trámites, en el que acusa la infracción de los Arts. 124 y 138.2 LGSS , en relación con la disposición adicional 7ª del mismo cuerpo normativo y con el RD1131/02 , y en conexión con la doctrina sentada en STS 21/01/10 (Rec. 1265/09 )

El INSS se ha opuesto al recurso.

SEGUNDO.- La solicitud de declaración de nulidad de la sentencia de instancia se asienta en que al haberse apreciado por la Juzgadora de Instancia como causa de desestimación de la demanda un motivo de oposición invocado por la entidad gestora al ser requerida en trámite de diligencias finales para la aportación de la base reguladora de la prestación, se le ha originado indefensión al habérsele privado de la posibilidad de recabar y aportar la información necesaria para poder contrarrestar los hechos que han servido de base al pronunciamiento decisorio de la resolución recurrida.

A) En los procesos de Seguridad Social, la ausencia de un hecho constitutivo de la pretensión puede ser apreciada de oficio por el juez, si resulta de la prueba practicada, incluso aunque no lo alegara la parte demandada, y lo mismo ocurre con los hechos impeditivos y los extintivos, precisando solo alegación de parte los hechos excluyentes, de ahí que el juez no esté obligado a estimar la demanda y reconocer la prestación si considera improcedente la causa aplicada en la resolución administrativa, pero procedente la que debidamente probada no tuvo en cuenta la entidad gestora ( SSTS 14/10/08, Rec. 3165/07 ; 27/03/07, Rec. 2406/06 ; 10/03/03, Rec. 2505/02 )

B) Aunque efectivamente como afirma la recurrente, el incumplimiento de la carencia genérica legalmente exigida para causar derecho a la prestación de incapacidad permanente parcial reclamada en la demanda rectora del proceso, que es el motivo determinante de la desestimación de la acción ejercitada por la actora, no fue alegado por el INSS como motivo de oposición en el acto del juicio, sino que dicha resistencia se hizo valer en el escrito de 21/05/13, por medio del cual se dio cumplimiento al requerimiento judicial efectuado en la vista oral para que como diligencia final se aportase la documentación acreditativa de la base reguladora de la prestación, la apreciación judicial de dicha causa de desestimación de la demanda, no comporta ninguna infracción procesal originadora de indefensión, por cuanto, abstracción hecha de la absoluta extemporaneidad de las alegaciones efectuadas por la gestora en tal sentido, la Juez de Instancia se ha limitado a apreciar como causa de desestimación de la pretensión deducida en el proceso, la ausencia de un hecho constitutivo de la acción ejercitada, sin tener en cuenta para ello medio de prueba alguno que no hubiera sido practicado en la vista oral, ya que ha sido la vida laboral de la beneficiaria incorporada al expediente administrativo el medio probatorio en el que ha fundado la convicción de que Dª Debora no acreditaba 1800 días cotizados en los 10 años anteriores al hecho causante de la prestación reclamada.

No se ha producido la infracción procesal denunciada sino que judicialmente se ha hecho uso de oficio de la facultad de denegar la prestación interesada por no darse uno de los elementos constitutivos para su reconocimiento, lo que determina el fracaso del motivo.

TERCERO.- Dª Debora , que después depués de haber causado baja en el sistema de Seguridad Social en Junio de 1998, vio reconocida una incapacidad permanente total en noviembre de 1999, y compatibilizó la pensión con otro trabajo por cuenta ajena entre septiembre de 2007 y junio de 2012, en Octubre de 2012 promovió expediente administrativo en materia de incapacidad permanente que le fue denegada.

La sentencia de instancia ha entendido que la demandante en el periodo comprendido entre el 11/09/07 y el 21/06/12, en que estuvo en alta en la seguridad social como trabajadora fija discontinua a tiempo parcial un total de 1284 días, en atención al porcentaje de parcialidad de su jornada, solo acredita 755 días cotizados, no alcanzando la carencia genérica de 1800 días exigida por el Art. 138. 2 LGSS para lucrar la prestación de incapacidad permanente parcial.

La recurrente combate el criterio judicial argumentando que integrando las lagunas de los periodos de inactividad en que estuvo de baja en la seguridad social supera con creces el periodo de cotización legalmente exigido para ser beneficiaria de la prestación.

A) La disposición adicional séptima apartado 1. regla segunda LGSS conforme al tenor introducido por RD Ley 15/98, disponía textualmente:

a) Para acreditar los períodos de cotización necesarios para causar derecho a las prestaciones de jubilación, incapacidad permanente, muerte y supervivencia, incapacidad temporal, maternidad y paternidad, se computarán exclusivamente las cotizaciones efectuadas en función de las horas trabajadas, tanto ordinarias como complementarias, calculando su equivalencia en días teóricos de cotización. A tal fin, el número de horas efectivamente trabajadas se dividirá por cinco, equivalente diario del cómputo de mil ochocientas veintiséis horas anuales.

b) Para causar derecho a las pensiones de jubilación e incapacidad permanente, al número de días teóricos de cotización obtenidos conforme a lo dispuesto en la letra a) de esta regla se le aplicará el coeficiente multiplicador de 1,5, resultando de ello el número de días que se considerarán acreditados para la determinación de los períodos mínimos de cotización. En ningún caso podrá computarse un número de días cotizados superior al que correspondería de haberse realizado la prestación de servicios a tiempo completo.

B) Mediante STC 61/13 de 14/03 se declaró la inconstitucionalidad de dicha previsión normativa por resultar contraria al principio de igualdad y originar una discriminación indirecta por razón de sexo ante su predominante incidencia sobre el empleo femenino.

C) Por RD Ley 11/13 (en vigor desde el 4/08) la indicada regla segunda del apartado 1 de la mencionada disposición adicional quedó redactada en los siguientes términos:

Para acreditar los períodos de cotización necesarios para causar derecho a las prestaciones de jubilación, incapacidad permanente, muerte y supervivencia, incapacidad temporal, maternidad y paternidad, se aplicarán las siguientes reglas:

a) Se tendrán en cuenta los distintos períodos durante los cuales el trabajador haya permanecido en alta con un contrato a tiempo parcial, cualquiera que sea la duración de la jornada realizada en cada uno de ellos.

A tal efecto, el coeficiente de parcialidad, que viene determinado por el porcentaje de la jornada realizada a tiempo parcial respecto de la jornada realizada por un trabajador a tiempo completo comparable, se aplicará sobre el período de alta con contrato a tiempo parcial, siendo el resultado el número de días que se considerarán efectivamente cotizados en cada período.

Al número de días que resulten se le sumarán, en su caso, los días cotizados a tiempo completo, siendo el resultado el total de días de cotización acreditados computables para el acceso a las prestaciones.

b) Una vez determinado el número de días de cotización acreditados, se procederá a calcular el coeficiente global de parcialidad, siendo este el porcentaje que representa el número de días trabajados y acreditados como cotizados, de acuerdo con lo establecido en la letra a) anterior, sobre el total de días en alta a lo largo de toda la vida laboral del trabajador. En caso de tratarse de subsidio por incapacidad temporal, el cálculo del coeficiente global de parcialidad se realizará exclusivamente sobre los últimos cinco años. Si se trata del subsidio por maternidad y paternidad, el coeficiente global de parcialidad se calculará sobre los últimos siete años o, en su caso, sobre toda la vida laboral.

c) El período mínimo de cotización exigido a los trabajadores a tiempo parcial para cada una de las prestaciones económicas que lo tengan establecido, será el resultado de aplicar al período regulado con carácter general el coeficiente global de parcialidad a que se refiere la letra b).

En los supuestos en que, a efectos del acceso a la correspondiente prestación económica, se exija que parte o la totalidad del período mínimo de cotización exigido esté comprendido en un plazo de tiempo determinado, el coeficiente global de parcialidad se aplicará para fijar el período de cotización exigible. El espacio temporal en el que habrá de estar comprendido el período exigible será, en todo caso, el establecido con carácter general para la respectiva prestación.

D) Con la finalidad de evitar que la existencia de meses sin cotización durante el período que haya de tomarse en consideración para el cálculo de la base reguladora de la pensión de incapacidad permanente redunde en una disminución drástica de su importe la Ley general de la Seguridad Social ha previsto la regla de integración de lagunas, mediante la que se establece la ficción legal de que en los meses sin cotización se ha cotizado.

Para los trabajadores a tiempo parcial, la disposición adicional séptima.1 regla tercera apartado b) LGSS contiene una regla específica, cuya constitucionalidad ha sido proclamada por STC 156/14 de 25/09 , según la cual en estos casos la aplicación como ficción legal de la citada base mínima de cotización se realiza en proporción a la jornada a tiempo parcial previa al período cuyas lagunas se tratan de integrar.

Dicha previsión se reproduce en el Art. 7.2 RD 1131/02 , a tenor del cual:

'En relación con las pensiones de jubilación y de incapacidad permanente, derivadas estas últimas de enfermedad común o accidente no laboral, la integración de los periodos durante los que no haya habido obligación de cotizar se llevará a cabo con la base mínima de cotización de entre las aplicables en cada momento, correspondiente al número de horas contratadas en la fecha en que se interrumpió o extinguió la obligación de cotizar.

A excepción de los periodos entre temporadas o campañas de los trabajadores con contrato fijo discontinuo, en ningún caso se considerarán lagunas de cotización las horas o días en que no se trabaje en razón a las interrupciones en la prestación de servicios derivadas del propio contrato a tiempo parcial.

Interpretando dichos preceptos legales el TS en la sentencia citada por el recurrente ha señalado que para los trabajadores fijos discontinuos, el tiempo comprendido entre campañas, tiene la consideración de lagunas de cotización, que habrán de integrarse con las bases mínimas correspondientes a la actividad contratada, esto es, en la jornada pactada y en proporción al número de días de trabajo efectuados en la campaña correspondiente.

E) La Sra Debora , que desde junio de 1998 hasta septiembre de 2009 no estuvo en alta en la seguridad social, durante su vida laboral acredita 5642 días trabajados y cotizados a tiempo completo, y entre el 11/09/07 y el 21/06/12 ha estado en alta durante un total de 1.284 días en los que ha estado vinculada a Eulen como trabajadora fija discontinua a tiempo parcial con una jornada de 11'25 horas semanales de lunes a viernes, durante el curso escolar siendo el periodo de inactividad de finales de junio a mediados finales de septiembre.

El discurso impugnatorio de la recurrente no ofrece el más mínimo argumento dirigido a refutar el criterio seguido por la Juzgadora de instancia, conforme a la disposición adicional 7ª LGSS , para el cómputo del tiempo cotizado correspondiente a los periodos en que ha estado en alta en la seguridad social como trabajadora a tiempo parcial [además de ser fija discontinua su jornada de trabajo no era completa] en los 10 años inmediatamente anteriores al hecho causante (del 25/10/02 al 24/10/12), que en cualquier caso, como hemos indicado, no alcanza los 1800 días de trabajo efectivo, lo que impide que la Sala, dado el carácter extraordinario del recurso de suplicación pueda pronunciarse sobre el ajuste al marco legal y constitucional de aplicación del criterio aplicado en la instancia.

El único razonamiento al que apela para tratar de alterar el signo del pronunciamiento decisorio de la resolución recurrida debe ser frontalmente rechazado pues la jurisprudencia que reputa como infringida por no haber sido aplicada como a su juicio procedía, no hace referencia al cómputo del periodo de carencia genérica sino a las bases de cotización a tener en cuenta para el cálculo de la base reguladora de las pensiones de incapacidad permanente cuando en el arco temporal a tomar en consideración al efecto han existido periodos en que no ha existido obligación de cotizar, obviando, por lo demás, que, como ya dijimos, además de fija discontinua su contratación era a tiempo parcial y no a jornada completa.

Es más, ni siquiera en el caso de que la tesis de la recurrente resultase atendible y efectivamente acreditara cumplir el periodo de carencia genérica exigido por el Art. 138.2 LGSS , para ser beneficiaria de la prestación de incapacidad permanente parcial, ello no sería suficiente para el reconocimiento del derecho a la prestación, sino que resultaría preciso que su situación clínica fuera subsumible en el supuesto de hecho que describe el Art. 137.3 LGSS , y ningún motivo de censura jurídica ha articulado dirigido a denunciar la inaplicación del indicado precepto legal expresando las razones por las que el cuadro residual que aqueja descrito en el hecho probado segundo de la sentencia de instancia le origina una merma de su rendimiento normal en su trabajo como monitora de comedor superior al 33%.

Por lo expuesto solo nos cabe desestimar el recurso y confirmar la sentencia de instancia.

CUARTO.- En aplicación de lo dispuesto en el Art. 233.1 LRJS (L 36/11), la desestimación del recurso no lleva aparejada la condena en costas a la parte recurrente al disfrutar la misma del beneficio de justicia gratuita.

QUINTO.- A tenor del Art. 218 LRJS (L 36/11) frente a esta resolución podrá interponerse recurso de casación para unificación de doctrina.

VISTOS: los artículos citados y los demás que son de general aplicación.

Fallo

Se desestima el recurso de suplicación interpuesto por Dª Debora , representada por el Letrado D. Rocco Dipierri, contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de Las Palmas de fecha 25/07/13 dictada en Autos nº 1013/12, confirmando la misma en su integridad.

Notifíquese esta sentencia a las partes en legal forma y al Ministerio Fiscal.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 euros previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO SANTANDER c/c nº 3537/0000/66/0080/14, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES 55 0049 3569 9200 1274

Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Remítase testimonio a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese otro testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.