Sentencia SOCIAL Nº 98/2020, Tribunal Superior de Justicia de Aragon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 49/2020 de 24 de Febrero de 2020

Encabezamiento

Sentencia número 000098/2020
Rollo número 49/2020
V.
MAGISTRADOS/A ILMOS/A. Sres/a:
Dª MARÍA-JOSÉ HERNÁNDEZ VITORIA
D. JOSÉ-ENRIQUE MORA MATEO
D. CÉSAR DE TOMÁS FANJUL
En Zaragoza, a veinticuatro de febrero de dos mil veinte.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, compuesta por los Sres/a. indicados al margen
y presidida por la primera de ellos, pronuncia en nombre del REY esta
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación núm. 49 de 2020, interpuesto por la parte demandada INSTITUTO NACIONAL DE
LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº Tres de Zaragoza de fecha
30 de mayo de 2019, siendo demandante Dª Isabel en materia de incapacidad permanente total. Ha sido
ponente la Ilma. Sra. Dª. MARÍA-JOSÉ HERNÁNDEZ VITORIA.

Antecedentes

PRIMERO .- Según consta en autos, se presentó demanda por Dª Isabel contra INSS, en materia de incapacidad permanente total, y en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de lo Social nº 3 de Zaragoza, de fecha 30-5-19, siendo el fallo del tenor literal siguiente: 'Con estimación parcial de la demanda deducida por Dª Isabel contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo declarar a la demandante afecta de incapacidad permanente en el grado de total para la profesión habitual con derecho al percibo de prestación equivalente al 55% de la base reguladora acreditada y fecha de efectos 22.03.2018; y debo condenar y condeno al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL a estar y pasar por la anterior declaración y al pago a la demandante de la pensión resultante más atrasos.'

SEGUNDO .- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los del tenor literal: '
PRIMERO .-La demandante, DªANGELINA DOBROVOLSCH, de 42 años de edad y cuyas demás circunstancias personales constan en autos, está afiliada al RETA de seguridad social con el nº NUM000 , siendo su profesión habitual la de autónoma colaboradora de bar siendo titular su esposo, y su base reguladora mensual la fijada en el expediente administrativo.

La demandante acredita la vida laboral que se informa en ramo probatorio de la demandada y desde el 1.01.2018 se encuentra en situación de C. Especial ordinario.

El esposo de la demandante, en situación de alta en RETA (empresario individual) cuenta con dos trabajadores en situación de alta.



SEGUNDO .-La actora ha permanecido en situación de i.t. desde el 30.03.2016 hasta el 26.03.2018.



TERCERO .-En expediente incoado por el INSS en materia de incapacidad permanente se emitió informe médico de síntesis de 12.03.2018 en el que en relación a antecedentes y afectación actual que se refirió, se consignaron entre otras conclusiones las de: -Juicio diagnósticos y valoración: 'neoplasia colon transverso (ángulo esplénico) G2 estadio pT4N1b (3733) M0, cirugía amplia incluida resección parcial gástrica. Hipertiroidismo (enfermedad de graves-Basedow).

Trastorno adaptativo persistente con ansiedad.

-Limitaciones orgánicas y funcionales. Presenta neuropatía periférica secuelar post.Qt , G I-II, en ambas EEII, gran astenia y sintomatología ansioso depresiva reactiva a patología orgánica, remisión parcial sintomatología afectiva persistencia de ansiedad con nerviosismo, inquietud, temores, fallos cognitivos.. peso actual: 71kgs para 154 cms. Último control oncología (Febr/ 2018) no evidencia recaída. Análisis (marzo/2018).

Normofunción tiroidea (tto. con toroidil).

-Conclusiones: Precisa continuar tto. médico. A correlacionar entidad y evolución de patología con repercusión sobre capacidad funcional y actividad laboral habitual'.



CUARTO .-La D.P. del INSS resolvió denegar la prestación de incapacidad permanente acogiendo así propuesta del EVI de fecha 22.03.2018 por lo que se dedujo reclamación previa que fue desestimada.



QUINTO .-La demandante aqueja la patología descrita en informe médico de síntesis que le ocasiona las limitaciones funcionales y orgánicas descritas en dicho dictamen.

La patología oncológica no tiene evidencia de recidiva si bien con posterioridad ha sido diagnosticada de Síndrome de Lynch (tras estudio genético) y sometida, mediante cirugía profiláctica por riesgo de carcinoma de endometrio y ovario, a histerectomía con anexectomía vía laparoscópica en 24.04.2019.

La demandante tras proceso oncológico, mantiene clínica de trastorno de adaptación con ansiedad mixta y estado de ánimo deprimido, siendo reactivo a patología orgánica en tratamiento con remisión parcial de sintomatología afectiva, persistiendo astenia intensa, ansiedad y temores.

La demandante aqueja también neuropatía periférica en manos y pies por tratamiento con oxaliplatino G1-2 con gran astenia. Se da por reproducido informe de SALUD, MAP de fecha 6.03.2018.

La demandante sigue controles en oncología por endocrinología y nutrición y por psicología clínica del servicio de psiquiatría del HUMS.'

TERCERO .- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada, siendo impugnado dicho escrito por la parte demandante.

Fundamentos

PRIMERO .- La Sra. Isabel permaneció en incapacidad temporal entre los días 30/3/16 a 26/3/18, tramitándose expediente de incapacidad permanente que terminó por resolución denegatoria del Instituto Nacional de la Seguridad Social (en adelante 'INSS'). La trabajadora impugnó la decisión ante el juzgado de lo social nº 3 de Zaragoza mediante demanda donde pidió el reconocimiento de dicha prestación en grado de absoluta o, de forma subsidiaria, total para la profesión de autónoma colaboradora del bar del que era titular su esposo.

Estimada dicha pretensión subsidiaria por sentencia de 30/5/19, el INSS ha recurrido con amparo en los apdos.

b) y c) del art. 193 LRJS.



SEGUNDO .- Se pide a la Sala añadir al primer hecho declarado probado la precisión de que la actividad de la actora en él reseñada se desempeña desde enero de 2014.

Dado que en el original de sentencia se indica que la demandante acredita la vida laboral que consta en la prueba de la Entidad Gestora, esto implica que el dato al que ahora alude la parte recurrente ya se da tácitamente por reproducido, no procediendo su reiteración.



TERCERO .- Invoca la Entidad Gestora los arts. 193 y 194 LGSS para cuestionar la decisión adoptada en instancia, destacando que la pensión de incapacidad permanente total en ella reconocida es de carácter esencialmente profesional, lo que supone tomar en consideración que la razón por la que la Sra. Isabel está incluída en el régimen especial de trabajadores autónomos (en adelante 'RETA') se debe a su condición de colaboradora en el bar del que es titular su esposo, que cuenta también con dos trabajadores, de tal manera que, aun dicha trabajadora pueda estar impedida para tareas de manipulación, acarreo de pesos y atención al público, estar tareas no son las fundamentales de la profesión de referencia ni por ello queda justificada la imposibilidad de su desempeño.

El escrito de impugnación de recurso se opone, haciendo hincapié en que la actora y colaboradora del negocio regentado por su esposo y que esa colaboración se refiere a las actividades de bar (cocina y atención al público) que no están a su alcance.



CUARTO .- El Decreto 2530/1970, de 20 de agosto, por el que se regula el régimen especial de la Seguridad Social de los trabajadores por cuenta propia o autónomos, regula en su artículo 27 la acción protectora de ese régimen y en su art. 36 la definición de la situación de incapacidad permanente protegida. A tal efecto el primero de esos preceptos incluye en su apartado Uno a) las ' Prestaciones por invalidez en los grados de incapacidad permanente total para la profesión habitual, incapacidad permanente absoluta para todo trabajo y gran invalidez'.

Y el segundo precepto señala en su apartado Dos que ' Los conceptos de incapacidad permanente total para la profesión habitual, incapacidad permanente absoluta para todo trabajo y gran invalidez, serán los que se determinan para el régimen general de la Seguridad Social'.

Esta remisión que hace el citado art. 36 del RETA. Dos al régimen general de la seguridad social para definir el concepto de incapacidad permanente total para la profesión habitual nos lleva al art. 137.4 LGSS aprobada por R Decreto-Legislativo 1/1994, dadas las previsiones resultantes de la puesta en relación del art. 194 de la vigente LGSS con la disposición transitoria vigésimosexta del mismo texto legal. Por tanto, dentro del sistema de la seguridad social es incapacidad permanente total la situación que inhabilita al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de su profesión habitual siempre que pueda dedicarse a otra distinta, precisando la ley que ' Se entenderá por profesión habitual, en caso de accidente, sea o no de trabajo, la desempeñada normalmente por el trabajador al tiempo de sufrirlo, y en caso de enfermedad, común o profesional, aquella a la que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el periodo de tiempo anterior a la iniciación de la incapacidad temporal que reglamentariamente se determine'.

Junto a esas reglas hay que tener en cuenta que la jurisprudencia se ha referido en diversas ocasiones a la forma de valorar la singularidad profesional de quien se halla encuadrado en el RETA. Bien es verdad que no se trata de pronunciamientos recientes, puesto que la Sala Cuarta ha fijado que no es propio de la casación para unificación de doctrina dirimir sobre posibles casos de grado de incapacidad permanente, puesto que, salvo raras excepciones, no cabe apreciar identidad de supuestos de hecho que hayan da lugar a pronunciamiento judiciales divergentes. Al respecto ya dijo el auto TS de 21/11/96 (RCUD 3014/96) que '... el ámbito de la unificación de doctrina queda muy limitado en esta materia tanto por la dificultad de establecer la identidad del alcance del efecto invalidante, como por tratarse, por lo general, de supuestos en los que el enjuiciamiento afecta más a la fijación y valoración de hechos singulares que a la determinación del sentido de la norma en una línea interpretativa de carácter general. En el mismo sentido se pronuncian los autos de 17 de febrero, 5 de marzo y 24 de junio de 1.992, en donde se recoge la doctrina de la Sala en que reiteradamente declara que la 'invocación de anteriores sentencias sólo puede resultar eficaz si en ellas se contiene alguna especial doctrina, pero no si se limitan a enumerar determinadas enfermedades o secuelas, dado que cada caso puede presentar, y generalmente presenta, peculiaridades concretas, de tal modo que la jurisprudencia de la Sala en materia de invalideces únicamente puede resultar invocable cuando ha venido a proclamar o establecer las líneas generales de interpretación del art. 135 de la Ley General de Seguridad Social , en sus diversos apartados, pero no cuando, como es lo normal, se limita a contemplar casos concretos', lo que ha de entenderse también referido a valoración de la agravación'.

Esa doctrina que acaba de transcribirse nos muestra la necesidad de valorar los hechos singulares que concurren en cada supuesto. Una de esas singularidades es la condición de autónomo respecto al trabajador por cuenta ajena, aunque también dentro del colectivo del RETA hay que fijar matices en función de la actividad laboral y, claro está, las patologías concurrentes.



QUINTO .- A partir de las citadas precisiones debemos ahora pronunciarnos sobre el caso concreto que pende ante la Sala. Las patologías concurrentes en la Sra. Isabel tienen su origen en neoplasia de colon transverso que requirió una cirugía amplia, la cual no solo alcanzó el tramo de colon afectado sino incluso una resección parcial gástrica. Ese tratamiento quirúrgico no ha mostrado recidiva, si bien la subsiguiente terapia química con oxaliplatino sí ha conllevado secuelas consistentes en gran astenia y neuropatía periférica en extremidades tanto superiores como inferiores, que afectan a la deambulación. Este cuadro ha dado lugar a trastorno psicológico de ánimo deprimido y ansiedad, siguiendo controles objetivos en servicio de psiquiatría de la sanidad pública. El conjunto de esas secuelas son relevantes para el desempeño de la profesión de la Sra. Isabel , de acuerdo con los argumentos que expone el fundamento de derecho segundo de la sentencia impugnada, en los que destaca la incidencia de la neuropatía periférica como elemento que merma la actividad física y la afección psicológica en la atención al público propia de la actividad de hostelería, aún cuando éste se desempeñe en régimen autónomo, dado que la gravedad del proceso oncológico de base y el carácter agresivo del tratamiento pautado para su remisión han supuesto unas secuelas notablemente más relevantes de lo que suele ser habitual en problemas tumorales de otra entidad.

Por cuanto antecede se confirma la decisión de instancia.



SEXTO.- No procede la imposición de costas, dado el beneficio de justicia gratuita del que goza la recurrente (art.235.1 LRJ).

En atención a lo expuesto,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación nº 49/2020 interpuesto por Instituto Nacional de la Seguridad Social contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de Zaragoza de fecha 30-5-19, dictada en autos nº 491/2018, correspondiente a juicio promovido por Dª Isabel contra la citada recurrente.

En consecuencia, confirmamos la sentencia de instancia. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes con la advertencia de que: - Contra la misma pueden preparar recurso de casación para unificación de doctrina ( art. 218 LRJS) ante el Tribunal Supremo por conducto de esta Sala de lo Social en el plazo de diez días desde la notificación de esta sentencia.

- El recurso se preparará mediante escrito, firmado por Letrado y dirigido a esta Sala, con tantas copias como partes recurridas y designando un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, a efectos de notificaciones.

- En el caso de que quien pretendiera recurrir no ostentara la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, o no gozase del beneficio de justicia gratuita, deberá, al momento de preparar el recurso y en el plazo de diez días señalado, consignar la cantidad objeto de condena o formalizar aval bancario por esa cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista; y que al momento de formalizar el recurso de casación, deberá acompañar resguardo acreditativo de haber depositado la cantidad de 600 euros, en la cuenta de este órgano judicial abierta en el Banco Santander, debiendo hacer constar en el campo 'observaciones' la indicación de 'depósito para la interposición de recurso de casación'.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.