Sentencia Social Nº 980/2005, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 3825/2005 de 16 de Noviembre de 2005

Encabezamiento

RSU 0003825/2005

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.2

MADRID

SENTENCIA: 00980/2005

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 002 (C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2005 0010353, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0003825 /2005

Materia: OTROS DCHOS. LABORALES

Recurrente/s: TELEVISION NOROESTE SL

Recurrido/s: María Rosa

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 9 de MADRID de DEMANDA 0000162

/2005 DEMANDA 0000162 /2005

Sentencia número: 980/05-H

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN

ROSARIO GARCÍA ÁLVAREZ

CONCEPCIÓN MORALES VALLEZ

En MADRID a dieciséis de Noviembre de dos mil cinco, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 002 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia,

compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO SUPLICACION 0003825 /2005, formalizado por el/la Sr/a. Letrado D/Dª. JAVIER SERRANO HUERTAS, en nombre y representación de TELEVISION NOROESTE SL, contra la sentencia de fecha cuatro de abril de dos mil cinco, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº: 009 de MADRID en sus autos número DEMANDA 0000162 /2005, seguidos a instancia de María Rosa frente a TELEVISION NOROESTE SL, parte demandada representada por el/la Sr./Sra. Letrado D/Dª. JUAN JOSE SOMOANO CASILLAS, en reclamación por DESPIDO, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. CONCEPCIÓN MORALES VALLEZ , y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO.- Dª María Rosa provista de D.N.I. nº NUM000, inició su relación de servicios con la demandada el 5 de Noviembre de 2003.

SEGUNDO.- La actora no suscribió contrato de trabajo ni mercantil alguno, ni fue dada de alta en Seguridad Social.

La prestación de servicios se desarrolló en las siguientes circunstancias:

La actora fue presentada al resto de trabajadores por el Director Gerente D. Everardo como Comercial.

Su función consistía en captar clientes para la demandada.

La empresa puso a disposición de la actora un despacho con todos los medios necesarios: ordenador, teléfono...

La actora entraba sobre las 10:00 horas, realizando su actividad bajo la dirección del Director Gerente, D. Everardo, que le daba las instrucciones precisas, revisaba y autorizaba los contratos que la actora siempre realizaba en nombre de la empresa.

La actora se presentaba a sus clientes como trabajadora del Departamento Comercial de TV 31 Noroeste disponiendo de tarjeta a tal fin proporcionada por la empresa (folio 118).

TERCERO.- La remuneración de la demandante consistía en un 20% de la facturación que realizaba. La empresa le abonaba gastos de gasolina y del teléfono móvil que le proporciona (folio 119).

De julio a diciembre de 2004 la actora percibió 363,63 euros mensuales de promedio de comisiones (folio 82 a 87 que se dan por reproducidos).

De gastos de gasolina la empresa abonó a la actora 411,91 euros de promedio mensual en el año anterior al cese (folio 81 cuyo contenido se da íntegramente por reproducido).

CUARTO.- El 19-01-2005 la actora fue despedida de forma verbal por bajo rendimiento por el Director Gerente D. Everardo.

El 02-02-05 la actora acompaña de Dª. Eugenia y Dª. Dolores se presentó a la empresa pidiendo a D. Everardo le entregara la carta del despido efectuado el 19-01-05, contestándole el Sr. Everardo que se lo pedirá al Gestor, y al insistir la actora que si él la había despedido él debería entregarle la carta, contestándole que no se la iba a dar.

QUINTO.- La trabajadora no ha ostentado cargo de representante del personal ni sindical alguno.

SEXTO.- Con fecha 10-02-2005, la actora presentó papeleta de conciliación ante la SMAC, celebrándose el acto administrativo el 23-02-2005, sin efecto ante la incomparecencia de la demandada.

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Que ESTIMANDO la demanda formulada por Dª. María Rosa, frente a la emrpesa TELEVISIÓN NOROESTE, S.L., debo declarar y declaro IMPROCEDENTE el despido de la actora, efectuado el 19-01-05, y CONDENO a la empresa demandada a que en el plazo de CINCO DÍAS desde la notificación de esta sentencia opte entre la readmisión de la trabajadora, o la extinción del contrato de trabajo, abonando en este supuesto una indemnización de 1.583,38 Euros, y en todo caso a abonar los salarios de tramitación desde la fecha del despido 19-01-05 hasta la notificación de la sentencia, a razón de 30,19 Euros por día.

Se apercibe a la parte demandada que caso de no efectuar la opción expresa se tendrá por hecha tácitamente a favor de la readmisión.

En el caso de readmisión, el empresario podrá descontar de los salarios, lo percibido por el trabajador si hubiere encontrado otro empleo con anterioridad a la sentencia y el empresario probase lo percibido para su descuento.

En cualquier caso, el empresario deberá instar el alta de la trabajadora en la Seguridad Social con efectos desde la fecha del despido cotizando por este periodo, que se considera de ocupación cotizada a todos los efectos.

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandada tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha trece de julio de dos mil cinco, dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día ocho de noviembre de dos mil cinco para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

ÚNICO.- Frente a la sentencia de instancia en la que se estima la pretensión actora articulada en la demanda rectora de las presentes actuaciones por despido, se formaliza Recurso de Suplicación por la representación procesal de la mercantil TELEVISIÓN DEL NOROESTE, S.L., en el que se articulan seis motivos de recurso.

El primero, al amparo del artículo 191, apartados a) y c) del RDL 2/1995, de 7 de abril, por infracción del artículo 91.2 de la Ley de Procedimiento Laboral y 309 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por entender en síntesis la recurrente, y se trascribe su tenor, que "existió justa causa para que D. Everardo, representante legal de la empresa no pudiera acudir en la fecha que estaban señalados los actos de juicio."

Conforme tiene reiterado la jurisprudencia que por inveterada excusa su cita, para que la infracción de normas procesales ex articulo 191, apartado a) de la Ley de Procedimiento Laboral, acarree la nulidad de actuaciones, tal y como se postula por la recurrente, es necesaria la concurrencia de unos requisitos esenciales, esto es, que se invoque por el recurrente de modo concreto la norma procesal que se crea conculcada, que dicha norma sea esencial y que realmente se haya transgredido en la sentencia recurrida, que se haya originado indefensión a la parte que denuncia el defecto procesal, y que se haya producido en el acto del juicio la legal protesta que tiene como finalidad conceder la posibilidad de que se subsanen en su momento esos defectos procesales y que se restablezca el debido orden rituario no observado, pues la denuncia o protesta necesariamente ha de hacerse ante el Magistrado a quo, lo que no consta (folios 22 y siguientes), y si se hace en el Recurso de Suplicación, como se realiza por la representación procesal de la parte actora, tal alegación, extemporánea, carece de eficacia.

El segundo, al amparo del artículo 191, apartados b) y c) del RDL 2/1995, de 7 de abril, por infracción del artículo 1.1 del Estatuto de los Trabajadores, por entender en síntesis la recurrente, y se trascribe su tenor, que "la actividad desarrollada por la actora no estaba sujeta a limitación horaria ni lo estaba dentro del ámbito de aplicación y dirección de la empresa, salvo en lo concerniente a los precios y condiciones que el agente comercial tendría que ofertar a los clientes como en todo contrato de agencia."

El tercero, al amparo del artículo 191, apartados b) y c) del RDL 2/1995, de 7 de abril, por infracción del artículo 103.1 de la Ley de Procedimiento Laboral y de los artículos 54 y 55.1 del Estatuto de los Trabajadores, por entender en síntesis la recurrente, y se trascribe su tenor, "no acreditado el supuesto despido verbal del que ha sido declarado la actora.", interesando la modificación del Hecho Probado Cuarto, para el que se propone un texto alternativo del siguiente tenor literal, "El día 2 de febrero de 2005, la actora acompañada de Doña Eugenia y Doña Dolores, quienes manifestaron ser amigas de la actora, se presento en la empresa pidiendo a Don Everardo le entregar una carta de despido efectuado el 19 de enero de 2005, fecha en que las acompañantes no estuvieron presentes, contestando el Sr. Everardo que se lo pediría el gestor y al insistir la actora que si él la había despedido él debería entregarle la carta, contestándole que no se la iba a dar. Las acompañantes de la actora, por sus manifestaciones, no escucharon del representante de la empresa, Don Everardo las palabras de que estaba despedida ni con efectos del día 19 de enero ni con efectos del día 2 de febrero, limitándose exclusivamente a acompañarla para retirar el citado documento sin haber sido testigos presenciales del mismo. El último día que consta acreditado como que la actora prestó servicios para la empresa fue el 24/12/04.", citado en apoyo de su pretensión revisora, la tacha efectuada de las testigos, por ser amigas de la actora, tal y como se hizo constar en la inhábil, a estos efectos, Acta de juicio oral, obviando la recurrente, que la valoración de la prueba es competencia exclusiva del órgano jurisdiccional, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 97.2 del RDL 2/1995, de 7 de abril, y que para que pueda proceder en suplicación la modificación de hechos probados de cualquier sentencia, no es suficiente en absoluto la alegación de que no hay prueba en tal sentido, pues según reiterado criterio jurisprudencial la mera alegación de prueba negativo no puede fundar la denuncia de un error de hecho.

El cuarto, al amparo del artículo 191, apartados b) y c) del RDL 2/1995, de 7 de abril, por infracción del artículo 26 del Estatuto de los Trabajadores, interesando la modificación del Hecho Probado Tercero, párrafo tercero, para el que se propone un texto alternativo del siguiente tenor literal, "Además de las comisiones, por gastos de gasolina la empresa abonó a la actora 120 € de promedio mensual en el año anterior al cese (folio 81) de autos.", citando en apoyo de su pretensión revisora la inhábil declaración en confesión de las partes y los listados de liquidación de comisiones obrantes a los folios 81 a 87 de las actuaciones, de los que efectivamente se infiere que la actora percibía en cuantía fija mensual la cantidad de 120 €, en concepto de gastos de gasolina, debiendo acceder la Sala, a la modificación fáctica, en los términos acreditados, esto es, que la actora percibía en cuantía fija mensual la cantidad de 120 €, en concepto de gastos de gasolina.

El quinto, al amparo del artículo 191, apartado c) del RDL 2/1995, de 7 de abril, por infracción del artículo 26.2 del Estatuto de los Trabajadores, por entender en síntesis la recurrente, según su propio tenor que a continuación se trascribe, que "estimándose o no el motivo anterior, ya sea los gastos medios mensuales por gasolina de 411.92 € o de 120 € como esta parte manifiesta, lo cierto es que son gastos de gasolina, no salario, y que en su caso obedece a retribuciones extrasalariales que tienen por objeto compensar a la actora de los gastos."

El sexto, al amparo del artículo 191, apartados b) y c) del RDL 2/1995, de 7 de abril, por infracción del artículo 26.1 y 31.2 del Estatuto de los Trabajadores, por entender en síntesis la recurrente, que el cálculo del salario ha de efectuarse, y se trascribe su tenor literal, "sin ningún tipo de incremento por gratificaciones extraordinarias."

Delimitado el objeto del presente recurso, y habida cuenta que constituye el núcleo central de la controversia la cuestión competencial, es reiterada doctrina, por todas, las Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 17 de mayo y 11 de julio de 1990, que, como cuestión de orden público procesal, la Sala en Suplicación no está sujeta a los concretos motivos invocados en el recurso, ni tampoco para su examen ha de estar al relato de hechos probados en la forma recogida en la sentencia de instancia, al poder valorar de nuevo y en su integridad cuantos medios de prueba se hayan propuesto y practicado, al ser cuestión que además escapa al poder de disposición de las partes.

Y es precisamente el examen de la totalidad de la prueba practicada, lo que lleva a la Sala a compartir la conclusión adoptada en la sentencia recurrida, por cuanto, del conjunto de la prueba practicada en las presentes actuaciones se desprende que la relación de la actora con la demandada TELEVISIÓN DEL NOROESTE, S.L., ha sido siempre una relación laboral común, por cuanto la actora, ha prestado sus servicios por cuenta de la demandada, desempeñado funciones de comercial desde el 05/11/03, tenía un horario de entrada a su puesto de trabajo en las dependencias de la empresa, disponía de un despacho con todos los medios necesarios (ordenador, teléfono,...), y recibía instrucciones precisas del Director Gerente, D. Everardo, quien revisaba y autorizaba todos los contratos que la actora suscribía en nombre de la empresa (Hecho Probado Segundo), todo lo cual, pone en evidencia las notas de voluntariedad, ajeneidad y dependencia propias de toda relación laboral.

Asimismo, tales servicios eran remunerados, y a ello, no se opone en hecho de que la actora fuera retribuida mediante un porcentaje del 20% del volumen de su propia facturación, o que se la abonaran cantidades adicionales por gastos de gasolina y de teléfono móvil (Hecho Probado Tercero), pues insistimos, las funciones desarrolladas, se encuadran dentro de las notas características de una típica relación laboral, por cuanto la actora, ha prestado voluntariamente servicios retribuidos por cuenta ajena, dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona, en este caso jurídica, denominada empleador o empresario, que gira bajo la denominación social de TELEVISIÓN DEL NOROESTE, S.L., de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1.1 del Estatuto de los Trabajadores, y a mayor abundamiento, no se ha desvirtuado por quien recurre, la presunción de laboralidad establecida en el artículo 8.1 del RDL 1/1995, de 24 de marzo.

Así determinada la relación laboral vigente entre las partes, se centran los términos del presente debate en la determinación del salario regulador a efectos del despido, y en supuestos como el que se somete a la consideración de la Sala, el salario que ha de tenerse en cuenta a los efectos de fijar la indemnización procedente y los salarios de tramitación debe ser el que hubiera percibido el trabajador despedido en el último año inmediatamente anterior al despido, esto es, 6.756,42 € (5.316,42 de comisiones + 1.440 de gastos de gasolina), pues se ha de incluir en el citado cómputo, la totalidad de las retribuciones de la trabajadora acreditadas en las actuaciones (folios 81 a 87), habida cuenta que los denominados gastos de gasolina, abonados en cuantía fija mensual de 120 €, en el presente supuesto, no tienen naturaleza extrasalarial, pues no se ha acreditado por la mercantil recurrente, que estos obedezcan a la utilización de su vehículo, o a la realización de desplazamientos para la Empresa, pues a ella le correspondía la carga de probar que la cantidad abonada en gastos de gasolina, obedecía a compensar los gastos de desplazamiento de la trabajadora, lo que no se ha efectuado en las presentes actuaciones.

En el inalterado relato fáctico de la sentencia de instancia, consta debidamente acreditada la existencia del postulado en la demanda rectora de las presentes actuaciones, despido verbal de la trabajadora, operado con fecha 19/01/05 (Hecho Probado Cuarto), por lo que ineludiblemente, se ha de concluir por la Sala, que plenamente acreditado el despido verbal, éste ha de ser calificado como improcedente, por no cumplir los requisitos exigidos por el artículo 55.1 del Estatuto de los Trabajadores, como determina el apartado 4 del mismo artículo.

De conformidad con lo razonado, le corresponde a la trabajadora una indemnización por despido de 1.018,05 €, por ser el salario de 18,51 €/día (6.756,42 € : 365 días), y la antigüedad de 1 año, 2 meses y 14 días.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que en virtud de cuanto antecede, procede la estimación parcial del recurso interpuesto por la representación procesal de la mercantil TELEVISIÓN DEL NOROESTE, S.L., a los solos efectos de rectificar la cuantía de la indemnización por despido que asciende a 1.018,05 €, por ser el salario de 18,51 €/día, debiendo confirmarse el resto de pronunciamientos contenidos en la sentencia de instancia. Dénsele a los depósitos y consignaciones el destino prevenido en la Ley.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley.

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2827000000382505 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026 sita en C/ MIGUEL ÁNGEL, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depositos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995, y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día

por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.