Sentencia SOCIAL Nº 980/2019, Tribunal Superior de Justicia de Castilla La-Mancha, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 350/2019 de 26 de Junio de 2019

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA SALA SOCIAL
ALBACETE
SENTENCIA: 00980/2019
C/ SAN AGUSTIN Nº 1 (PALACIO DE JUSTICIA) - 02071 ALBACETE
Tfno: 967 596 714
Fax: 967 596 569
Correo electrónico: tribunalsuperior.social.albacete@justicia.es
NIG: 16078 44 4 2018 0000608
Equipo/usuario: 9
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000350 /2019
Procedimiento origen: DFU DERECHOS FUNDAMENTALES 0000589 /2018
Sobre: DERECHOS FUNDAMENTALES
RECURRENTE/S D/ña Victoria
ABOGADO/A: FRANCISCO JAVIER CABERO DIEGUEZ
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: MINISTERIO FISCAL, ARALIA SERVICIOS SOCIOSANITARIOS SA
ABOGADO/A: ,
PROCURADOR: ,
GRADUADO/A SOCIAL: , ANDREA CARMEN QUIÑONES RINCON
Magistrado Ponente: Ilmo. Sr. D. JESUS RENTERO JOVER
ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS
D. JESUS RENTERO JOVER
D. JOSE MANUEL YUSTE MORENO
Dª. MARIA DEL CARMEN PIQUERAS PIQUERAS
En Albacete, a veintiséis de junio de dos mil diecinueve.

Vistas las presentes actuaciones por la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior
de Justicia de Castilla-La Mancha en Albacete, compuesta por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as
anteriormente citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
ha dictado la siguiente
- SENTENCIA Nº 980 -
En el RECURSO DE SUPLICACION número 350/2019, sobre DERECHOS FUNDAMENTALES,
formalizado por la representación de Dª. Victoria contra la Sentencia dictada por el Juzgado de
lo Social número 1 de Cuenca en los autos número 589/2018, siendo recurrido/s ARALIA SERVICIOS
SOCIOSANITARIOS S.A. y MINISTERIO FISCAL; y en el que ha actuado como Magistrado Ponente el Ilmo.
Sr. D. JESUS RENTERO JOVER, deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO.- Que con fecha 7 de diciembre de 2018 se dictó Sentencia por el Juzgado de lo Social número 1 de Cuenca en los autos número 589/2018, cuya parte dispositiva establece: 'Desestimo la demanda que da origen a estas actuaciones, declarando procedente el despido de Dña.

Victoria y absolviendo a la demandada de toda pretensión.'

SEGUNDO.- Que en dicha Sentencia se establecen los siguientes Hechos Probados: '
PRIMERO.- Dña. Victoria ha venido prestando sus servicios por cuenta de Aralia Servicios Sociosanitarios SA , dedicada a la actividad de gestión de residencia de ancianos, desde el 3 de noviembre de 2011 por subrogación desde CLECE operada el 1 de septiembre de 2017, con la categoría profesional de supervisora socioasistencial y salario mensual de 1596,57 euros, que incluye el prorrateo de gratificaciones extraordinarias.



SEGUNDO.- Por comunicación escrita de 2 de mayo de 2018 Aralia Servicios Sociosanitarios SA notificó a la parte actora mediante burofax de misma fecha su despido disciplinario imputándole determinados hechos según el siguiente tenor: Desde finales del mes de enero de 2018 y durante todo el mes de febrero del mismo año, la dirección de la empresa comenzó a recibir numerosas denuncias formuladas frente a usted por trabajadores de la residencia y centro de día 'Los Molinos' de Mota del Cuervo donde usted presta sus servicios profesionales.

Las denuncias recibidas por la empresa venían principalmente a informar acerca de que usted, de manera frecuente, se estaba dedicando a difamar y perjudicar la imagen y el buen nombre de la empresa Aralia delante tanto de los residentes como de sus familiares originando con ello que el clima del centro fueron muchas ocasiones hostil en. Asimismo, en las citadas denuncias también se ponían de manifiesto que usted, de forma recurrente, faltaba al respeto tanto muchos de sus compañeros de trabajo como a sus superiores jerárquicos.

Como consecuencia de las numerosas denuncias recibidas y la gravedad de los hechos descritos en las mismas, la empresa tomó la decisión de desarrollar una investigación interna con el propósito de conocer la veracidad de los hechos denunciados. Esta investigación interna fue encargada a unos asesores externos que durante el mes de marzo de 2018 procedieron a analizar las denuncias presentadas por los trabajadores de la residencia, incluidas las suyas, a entrevistarse personalmente tanto con usted como con el resto del personal involucrado y a emitir un informe sobre la investigación en el cual se detallaban las conclusiones derivadas de su desarrollo.

A través de dicha investigación, los asesores externos encargados de las indagaciones pudieron verificar la comisión por su parte de las conductas que motivan la presente comunicación y así lo recogieron al informe emitido fecha 8 de marzo de 2018.

Así las cosas, se ha tenido conocimiento de que el día 24 de enero de 2018, usted y otro de los trabajadores de la residencia, Florian , acusaron al dos de las cocinas de la residencia, Carlota y Clara , de servir comida caducada los residentes. Posteriormente, el día 25 de enero de 2018, usted, encontrándose la recepción de la residencia comenzó a hablar en voz alta e indicar a los residentes, y a algunos de los familiares de éstos que se encontraban presentes, que en la residencia se estaba sirviendo comida en mal estado y caducada.

Por otro lado, el día 30 de enero de 2018, usted, delante de los residentes, comenzó a manifestar que las habitaciones no se limpiaban debidamente, que la residencia olía mal y que la empresa Aralia servía comida caducada, incitando a los usuarios a que se quejaron y denuncian tal situación a los servicios sociales.

Asimismo, el día 31 de enero de 2018 sobre las 9.25 horas, estando en el comedor polivalente de la residencia, usted comenzó a manifestar que sólo había un babero en la residencia disponible para los usuarios y que el motivo se debía a que la empresa Aralia no enviaba material suficiente para cubrir las necesidades de los usuarios.

Todos estos episodios de desprestigio público llevados a cabo por usted frente a su empleadora, ha originado no sólo un clima hostil y de malestar entre los residentes del centro y sus familiares, que ha dificultado en gran medida la convivencia y el desarrollo de las labores profesionales por parte los trabajadores sino que además se ha ocasionado que algunos familiares de residentes se personaran en la residencia al objeto de manifestar su descontento a la supervisora, Enriqueta , sobre los rumores que se habían extendido relativos a que en el centro se servía comida caducada y en mal estado y que se carecía de los medios materiales necesarios para atender debidamente los usuarios.

Por si fuera poco todo lo anterior, el pasado día 4 de abril de 2018, durante la hora del desayuno de los residentes, usted comenzó a gritar de manera que todos los presentes pudieran escucharle, que el estado de los baberos que suministra la empresa Aralia para el uso de los usuarios era vergonzoso, deshonrando con ello nuevamente el nombre y la imagen de su empleadora.

Por otro lado, las labores desprestigio llevadas a cabo por usted frente la empresa Aralia no han sido las únicas actuaciones reprochables comitivas por usted, de aquel pasado día 12 de febrero de 2018, en torno a las 11.00 horas usted irrumpió en el despacho de Josefa , directora de la residencia y comenzó a gritar en un tono elevado y de forma irrespetuosa refiriendo entre otras expresiones: 'yo soy del PP, despedidme a mí también'.

De esta forma, y con base en todo lo expuesto, usted no sólo habría actuado con el fin de desprestigiar la imagen y el buen nombre de la empresa al haberse dedicado a comunicar a los residentes y a sus familiares que desde Aralia asesino comida caducada y en mal estado, que la residencia está sucia y huele mal y que la empresa no pone disposición de los residentes los medios materiales necesarios para el desarrollo adecuado del servicio, sino que también habría faltado gravemente al respeto a la directora de la residencia, y superior jerárquica suya, al haber irrumpido en su despacho ubicando con un tono elevado e irrespetuoso.

La empresa no puede permitir que situaciones como las descritas vuelvan a sucederse, y mucho menos tolerarse, ya que las mismas evidencian una indisciplina en el desempeño de su trabajo, una transgresión de la buena fe contractual y un abuso de confianza en las gestiones encomendadas, hechos textos que se configuran como una falta laboral muy llave de conformidad con lo dispuesto en los artículos 54.2.b y 54.2.d.

del ETT en relación con los artículos 59c.2 y 59c.14 del VI Convenio Colectivo Marco Estatal de Servicios de Atención a las Personas Dependientes y Desarrollo de la Autonomía Personal , cuyo régimen disciplinario resulta de aplicación a la plantilla del centro.

Por ello, como ya adelantábamos anteriormente, la dirección de la compañía ha decidido imponerle la sanción de despido disciplinario, con efectos del día 2 de mayo de 2018.



TERCERO.- La actora llevó a cabo los hechos descritos el día 24, 25, 30 y 31 de enero de 2018, presentándose de hecho los familiares de los internos a requerir explicaciones, presentándose el día 12 de febrero de 2018 sobre las 11.00 horas en el despacho de la directora de la residencia, personal de la JCCC- LM (adjudicadora del servicio) de forma brusca y sin invitación gritando, con expresiones tales como 'yo soy del PP, despedidme a mí también'.



CUARTO.- La parte actora ha sido Secretaria del Comité de Empresa en el año anterior a su despido, afiliada a CCOO.



QUINTO.- La actora estuvo en proceso de IT desde el 1 de septiembre de 2017 hasta el 16 de enero de 2018 por contingencias comunes, iniciando un nuevo período de IT el 2 de mayo de 2018 por contingencias comunes.



SEXTO.- Por la empresa se despidió al hermano de la trabajadora, D. Florian , testificando la actora en el juicio sobre tal despido, que fue declarado nulo por sentencia de 19 de diciembre de 2017, reincorporándose D. Florian en fecha de dos de enero de 2018, disfrutando de vacaciones del 8 al 17 de enero de 2018 e iniciando proceso de IT por contingencias comunes el 30 de enero de 2018.

SÉPTIMO.- Por la empresa se despidió a D. Teodulfo , reconociéndose su improcedencia, y asimismo a Dña. Piedad y a D. Jose María (afiliado a UGT), declarados sus despidos nulos en sentencias del 8 de mayo de 2018, sin haber comparecido la empresa a los juicios.

OCTAVO.- No se acredita que se sirviera comida caducada o en mal estado a los residentes en ningún momento, y cuando unos chorizos cuya fecha de consumo preferente estaban listos para ser cocinados, se retiraron a instancias de D. Florian de acuerdo con sus funciones de supervisión, hechos conocidos por la actora.

NOVENO.- En una ocasión puntual no se contaba con baberos debido a una sustracción de material, debiendo utilizarse manteles para evitar que los internos se manchasen, y no se acredita un cambio en la actividad de limpieza del centro con respecto a la anterior adjudicataria.

DÉCIMO.- Con la adjudicación a Aralia del servicio, se nombró a Dña. Enriqueta como supervisora desde el 27 de noviembre de 2017, quedando la actora al reincorporarse bajo sus órdenes, que a petición de la actora se suministraban por escrito sin que la actora las recogiese siempre, con funciones similares a las que tenía.

DECIMO
PRIMERO.- La actora tenía un ordenador a su disposición propiedad de CLECE, que se retiró por la citada empresa al adjudicarse el servicio a ARALIA, que no proporcionó ordenador, quedando solo el ordenador de recepción a disposición de los empleados del servicio, incluidas la actora y Dña. Enriqueta .

DECIMO

SEGUNDO.- La carta de despido y el expediente contradictorio previo fueron comunicados al comité de empresa.

DECIMO

TERCERO.- Debido a diferentes denuncias y rumores, se llevó a cabo una auditoría externa en el mes de marzo 2018 concluid con informe del 8 de marzo de tal mes.

DECIMO

CUARTO.- Existe una situación de enfrentamiento entre distintos colectivos de trabajadores e internos, estando implicada la actora en tal situación.

DECIMO

QUINTO.- Dos de los testigos han formado parte de Comités de empresa en el servicio, uno de ellos con la adjudicación de Aralia.

DECIMO

SEXTO.- Se intentó la conciliación administrativa previa.'

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se formalizó Recurso de Suplicación, en tiempo y forma, por la representación de Dª. Victoria , el cual fue impugnado de contrario, elevándose los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, en la que, una vez tuvieron entrada, se dictaron las correspondientes y subsiguientes resoluciones para su tramitación en forma; poniéndose en su momento a disposición del/de la Magistrado/a Ponente para su examen y resolución.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la Sentencia del Juzgado de lo Social de Cuenca de procedencia, de fecha 7-12-2018 , recaída en los autos 589/2018, dictada resolviendo de modo desestimatorio la Demanda sobre Despido con vulneración de Derechos Fundamentales, interpuesta por parte de la trabajadora Dª Victoria contra la empresa 'ARALIA SERVICIOS SOCIOSANITARIOS S.A.', por la representación letrada de la trabajadora demandante y ahora recurrente se formaliza el presente recurso de Suplicación mediante tres motivos, el primero de ellos acogido al apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social de 10-10 - 2011 (LRJS ), subdividido en varios apartados, dirigido a intentar la modificación de los hechos que han sido declarados probados, en los términos que propone, y el segundo y el tercero, con cobijo procesal en el apartado c) del mismo precepto, dedicados al examen del derecho aplicado, mediante los que se realiza denuncia de infracción de lo que viene establecido en los artículos 68,a ), y 55,1, párrafo tercero del Estatuto de los Trabajadores (ET ), artículo 60 de VI Convenio Colectivo Marco Estatal de Servicios de Atención a Personas Dependientes y Desarrollo de la Promoción de la Autonomía Personal , en relación con cierta jurisprudencia que cita. Lo que resulta impugnado de contrario por la representación letrada de la empleadora demandada.



SEGUNDO.- En el primer motivo del recurso, se realizan diversas propuestas de modificación fáctica, a las que se dará respuesta individualizada.

1.- Como primera propuesta del motivo, se realiza la de suprimir un determinado párrafo del hecho probado tercero, en concreto, el que señala: 'La actora llevó a cabo los hechos descritos el día 24, 25, 30 y 31 de enero de 2018', pues entiende la recurrente que ello predetermina el tenor fallo, y en su consecuencia, debe de eliminarse del relato fáctico y tenerse por no puesto.

Efectivamente, con carácter general, en la parte de la Sentencia dedicada a la constancia (en la interpretación judicial) de los hechos acaecidos, se debe proceder a describir los mismos, permitiendo así su discusión posterior, en su caso, en sede de recurso, y debiéndose indicar el soporte probatorio de donde se ha extraído la conclusión fáctica plasmada en tal relato, pero sin introducir ni elementos conceptuales de índole jurídica, ni tampoco que lo transcrito más que hechos sean conclusiones predeterminantes del fallo. Señalaba así ya la STS nº 231/1986, de 21-2-1986 , como recuerda la parte recurrente, que 'la predeterminación del fallo es anticipar obligadamente el mismo, porque al reproducir las palabras de la definición legal, supongan juicios de valor que conduzcan positivamente a la calificación jurídica de la institución, adelantando inadecuadamente apreciaciones cuyo lugar justo ha de ser el de los fundamentos de la resolución, y negativamente en cuanto si se suprimen dejan sin base el hecho, y, por tanto, el juicio de valor que encierran'.

Pues bien, si se incluye dentro de los hechos probados, no determinadas conductas concretas, sino la conclusión abstracta de haberse realizado lo imputado en la carta de despido, aunque no comporte propiamente introducir una calificación jurídica (lo que es claro que está vedado, STS de 6-2-2016 , entre otras), de una parte se deja huérfano de posible defensa a quien reclama, ante la falta de detalle de la conducta pretendidamente realizada, que hace casi imposible que se pueda pretender su modificación, y de otra, se está adelantando en buena medida el tenor del fallo, en cuanto que no hay una descripción de actividades, de conductas, de hechos en definitiva, que es lo propio de un relato fáctico, sino ya la adelantada conclusión de la certeza de las imputaciones, pero sin describir cuales son las conducta concretas que se tienen como acaecidas, de donde podría derivar esa conclusión. Sería como si, a título de ejemplo que intenta clarificar lo que se indica, en una reclamación de retribución por realización de horas extraordinarias, se dijera como hecho probado que se han hecho las mismas (o al contrario, que no se han hecho), pero sin indicar, por días, o semanas, o meses, la jornada, horario, etc., de donde pudiera entonces derivar esa conclusión, realmente fáctica, pero con trascendencia determinante en el posterior proceso subsuntivo, del número de horas de trabajo realizadas en el periodo de tiempo reclamado. Pues algo parecido, salvando las distancias, ocurre en el caso que se analiza, en el discutido párrafo del hecho probado tercero.

Entiende así este Tribunal que, efectivamente, se está con ello predeterminando el fallo, y en su consecuencia, que como se solicita, debe de eliminarse el párrafo debatido.

2.- En segundo lugar, se propone por la representación de la trabajadora recurrente modificar la redacción del ordinal cuarto de la Sentencia de instancia, para sin alterar en lo esencial su contenido, hacerlo, en su opinión, más preciso y correcto, de tal modo que quedara redactado conforme al siguiente texto, literalmente ofrecido: 'La parte actora era la Secretaria del Comité de Empresa en el momento que se procede al despido, y por tanto representante legal de los trabajadores por CC.OO., habiendo sido elegida para dicho cargo el 3 de mayo de 2017'.

Como apoyo probatorio de dicha propuesta, se remite al archivo PDF 45 (prueba documental de la empresa demandada), folios 145/257 y 146/257 del archivo digital, Acta de constitución del Comité de Empresa en la Residencia de Mayores 'Los Molinos'.

Efectivamente esta Sala, tras diversas dificultades de funcionamiento informático, y con el empleo de un tiempo absolutamente desproporcionado para lo que venía siendo normal con el empleo del soporte papel, lo que con el expediente tradicional en soporte papel habría sido lo usual, localiza el PDF señalado, que en realidad viene identificado en el mismo como 'ESC0005614-2018 DOCUMENTACION PROBATORIA PARTE DEMANDADA APORTADA VISTA PARTE 2 FE.PRE-24-07-2018', en donde, tras desaparecer varias veces su contenido en el Visor, y tener que reiniciar el proceso de búsqueda, finalmente aparece a los folios 145 y 146 de dicho PDF, soporte que no es cuestionado de contrario en impugnación de la propuesta -aunque se señale que no se considera necesaria la precisión fáctica propuesta-, y en donde se recoge a la recurrente como electa. Por lo que entiende esta Sala que sí que es un relato más preciso, y deja una más adecuada descripción del 'iter' representativo de la misma (no discutido, y aceptado en el propio contenido del hecho probado ahora debatido), la introducción del nuevo texto en lugar del de la versión judicial. Debiéndose por tanto sustituir un texto por otro, como contenido del hecho indicado probado tercero.

3.- En tercer lugar se interesa introducir determinada precisión en el hecho probado séptimo, en relación con la condición de afiliación sindical de otro trabajador a que se refiere en el mismo, D. Jose María , en el sentido de añadir un párrafo que clarifique que dicho trabajador era también 'miembro del Comité de Empresa y ...' manteniendo que era 'afiliado a UGT'.

El soporte probatorio de dicha precisión es, de una parte, el mismo antes indicado, adecuadamente señalizada su ubicación en el expediente digital, así como el PDF que identifica como 45, folios 153 a 169, también de la prueba documental de la empleadora demandada, donde figura una Sentencia de despido referida a dicho trabajador.

De nuevo el soporte es adecuado y suficiente, encuentra oposición en la impugnación por lo que entiende que es una precisión innecesaria, y de nuevo esta Sala considera que, no siendo de una relevancia extraordinaria, a efectos resolutivos, sin embargo sí que ayuda a una mayor precisión del conjunto de hechos acaecidos en la empresa, y desde esa perspectiva, tiene un cierto interés, una vez que la Sentencia de instancia se hace eco de ello y lo menciona en su relato fáctico. Debiendo por lo tanto de admitirse esa precisión propuesta.

4.- En cuarto lugar se propone por la representación de la recurrente la modificación del contenido del hecho probado decimosegundo, de tal manera que el mismo quede redactado de acuerdo con el siguiente texto, literalmente ofrecido: 'La empresa, en escrito de 17/04/2018, dirigido al comité de empresa de Aralia Servicios Sociosanitarios, s.a., Residencia y Centro de Día Los Molinos se establece literalmente lo siguiente: 'Por medio de la presente, y de conformidad con el artículo 60 del VI Convenio Colectivo Marco Estatal de Servicios de Atención a las Personas Dependientes y Desarrollo de la Autonomía Personal , la Dirección de la Empresa ARALIA SERVICIOS SOCIOSANITARIOS, S.A. se pone en contacto con Uds. con el objeto de informarles acerca de la apertura de un expediente contradictorio frente a la trabajadora de la empresa María Sol Esquinas Pérez como consecuencia de los hechos que se detallan en el documento anexo a la presente como documento número 1 y que podrían ser calificados como falta laboral muy grave.

Sin otro particular, quedamos a su disposición para aclarar cualquier cuestión que pudiera surgir al respecto y le rogamos firmen la presente por duplicado ejemplar, a los meros efectos de acreditar su recepción' Dicho escrito aparece firmado por la empresa, por el director de recursos humanos, Baltasar y en el recibí del comité de empresa aparece en blanco.

Por otro lado La empresa, en escrito de 2/05/2018, dirigido al comité de empresa de Aralia Servicios Sociosanitarios, s.a., Residencia y Centro de Día Los Molinos se establece literalmente lo siguiente: 'Por medio de la presente, y de conformidad con el artículo 60 del VI Convenio Colectivo Marco Estatal de Servicios de Atención a las Personas Dependientes y Desarrollo de la Autonomía Personal , la Dirección de la Empresa ARALIA SERVICIOS SOCIOSANITARIOS, S.A. se pone en contacto con Uds. con el objeto de informarles de que con fecha de efectos 2 de mayo de 2018 se ha procedido al despido disciplinario de a la trabajadora de la empresa Victoria siendo los motivos que justifican tal decisión los que se detallan en el documento que se anexa a la presente comunicación.

Sin otro particular, quedamos a su disposición para aclarar cualquier cuestión que pudiera surgir al respecto y le rogamos firmen la presente por duplicado ejemplar, a los meros efectos de acreditar su recepción' La mencionada comunicación aparece firmada por la empresa, por el director de recursos humanos, Don Baltasar , e igualmente consta firmado por el comité de empresa.' Como apoyo de dicha propuesta, se señala ahora el contenido de lo que identifica como archivo PDF 44, prueba documental de la parte demandada, folios 47/129 y 35/129, que en definitiva viene a ser el mismo PDF ya referido, que se vuelve a localizar tras su pertinente tiempo de espera, y donde efectivamente, en las pantallas 47 y 35, aparece el primer escrito referido dirigido al Comité de Empresa, sin firma ni constancia alguna de recibí -sin que desdibuje dicha realidad como pretendidamente se hiciera la entrega del mismo, que no está además reconocido en el acto de juicio oral-, y también el segundo escrito, ese si con firma de recibí por parte del Comité de Empresa.

Junto a tener un apoyo que resulta suficiente y adecuado, tiene lo propuesto cierto interés, y además, contraría lo que se señala en la redacción original del hecho probado que se quiere modificar, donde escuetamente se señala que tanto carta de despido como el expediente contradictorio previo fueron comunicados al comité de empresa, justificándose en el Fundamento de Derecho Primero tal convicción en que 'no se ha controvertido', siendo así que, como se señala por la parte recurrente, se dedicaba el hecho quinto de la Demanda a manifestar que no se había cumplido con el trámite del expediente contradictorio, es decir, que sí que era cuestión controvertida. Por todo lo que entiende esta Sala que procede admitir la modificación propuesta del indicado hecho probado decimosegundo.

5.- A continuación se propone la adición de un nuevo ordinal fáctico, signado como decimosegundo bis en caso estimatorio, de acuerdo con el siguiente texto, literalmente ofrecido: 'La empresa comunica a la trabajadora escrito de 17 de abril de 2018, que en aras a la brevedad damos por reproducido, si bien debemos resaltar, según dicha comunicación, que dicho escrito se lleva a cabo '... de conformidad con lo establecido en el artículo 60 del vigente Convenio Colectivo , se le hace saber que dispone de un plazo máximo de cinco (5) días naturales desde la recepción de la presente comunicación para hacer las alegaciones por escrito que considere pertinentes...'.' Como apoyo documental se refiere, nuevamente, al mismo PDF ya antes identificado, prueba de la demandada, pantallas 38 a 40. Aunque, por el contrario de cómo lo entiende la recurrente, el interés de la adición no es, en opinión de esta Sala, especialmente relevante, pero de una parte si deriva del soporte probatorio a que se refiere, y de otra, sin duda ayuda a una más completa descripción de los sucedidos relacionados con la controversia. Lo que conduce también a la estimación de esta propuesta 6.- Como sexta propuesta de revisión fáctica, se propone por la representación de la recurrente añadir al final del ordinal decimotercero, el síguente texto: 'Ahora bien, dentro de lo que se llama instructores externos figura Don Jaime Fernández-Duran Rodríguez, colegiado 122.613 del Colegio de Abogados de Madrid, que a su vez representa los intereses de defensa de la empresa demandada como es el despido de Don Florian , habiendo acudido a la conciliación previa, defendiendo en la vista oral los intereses de la empresa, en este caso como abogado y representante legal de la empresa y formalizando el oportuno recurso de suplicación'.

Como apoyo probatorio de dicha propuesta, se señala nuevamente lo que identifica como PDF 44, a que ya se ha referido anteriormente esta Sala, a su folio (pantalla) 53/129, informe de 8-3-208 en el que aparece el nombre del instructor, que efectivamente es la persona que se indica en el motivo; y en lo que identifica como PDF 45, folio (pantalla) 231/257 del mismo, y pantalla 215/257, igualmente prueba de la demandada, y donde tras su localización informática y pertinente espera, efectivamente se verifica que aparece el citado instructor como representante de la empresa demandada en un acto de Conciliación ante la UMAC, de otro litigio de otro trabajador despedido, así como en el acto de vista oral del mismo, y en la pantalla 227/257, formalizando el Recurso de Suplicación en nombre de la empleadora, en aquel caso.

La propuesta realizada tiene un adecuado soporte probatorio, pero sin embargo, y como se señala en la impugnación del motivo, no tendría una especial relevancia resolutoria, pues no existe una regulación concreta, ni legal ni convencional -más allá de lo que indudablemente pueda parecer como razonable- de como debe la empresa seleccionar al instructor del preceptivo expediente. Que ciertamente, debería de ser una persona imparcial, o cuando menos no especialmente identificada con los intereses ni de la empleadora que decide sancionar, ni del trabajador que vaya a ser objeto del expediente disciplinario, aunque indudablemente el argumento de confianza por parte de la empresa en dicha persona sea también de toma en consideración.

Pero en definitiva, no existiendo una regulación al efecto, sobre su elección, ni sobre su impugnación y/o cuestionamiento formal, no tiene lo propuesto una especial trascendencia, quedando en todo caso expedita la vía de argumentar al respecto en el acto de juicio, y por supuesto, de impugnar judicialmente la decisión finalmente adoptada por la empleadora como consecuencia del expediente. Por lo que entiende esta Sala que no debe admitirse esta propuesta de modificación.

7.- Como última propuesta de revisión fáctica, se propone la adición de un nuevo hecho probado, signado en caso estimatorio como decimoséptimo, del siguiente tenor literal: 'Los hechos imputados de día 24 de enero de 2018 fueron comunicados a la empresa mediante escrito del mismo día por las personas afectadas y que se recoge en el informe de 8 de marzo de 2018 como documento número uno. Igualmente dicho hecho del día 24 es puesto en conocimiento de la empresa según escrito de 26 de enero de 2018 de la supervisora de la Residencia, Doña Enriqueta .

Los hechos imputados del día 30 de enero de 2018 son remitidos a la empresa mediante escrito de 2 de febrero de 2018 según se establece en el informe de 8 de marzo de 2018 como documento número 6.

En cuanto a los hechos del día 31 de enero de 2018 son igualmente remitidos a la empresa mediante escrito de 1 de febrero de 2018 según se establece en el informe de 8 de marzo de 2018 como documento número 5.

Por último los hechos del día 12 de febrero de 2018 son comunicados por la Directora de la Residencia de los Molinos (es representante de la Administración de la Junta de Comunidades de Castillas-La Mancha) ese mismo día a la empresa y a su vez en escrito, también de fecha 12 de febrero de 2018, la supervisora lo remite a la dirección de la empresa, según se establece en el informe de 8 de marzo de 2018'.

Como apoyo probatorio de esa propuesta, se señalan por la representación de la trabajadora recurrente determinadas pantallas (o folios, como menciona), de diversos PDF, prueba de la empleadora demandada, entre los que están el ya mencionado PDF 44 (pantalla 66/129, 74/129, 55/129, 54/129, 72/129, 73/129, 56/129, 81/129), el también ya mencionado PDF 45 (folios o pantallas 11/257, 7/257, 8/257, 9/257, 4/257, 5/257).

De dicho soporte probatorio, tras su pertinente localización en los PDF aportados por la propia empleadora demandada, efectivamente se desprende el texto propuesto, que además, tiene un cierto interés de cara a la resolución final a adoptar en respuesta al recurso presentado, y por lo tanto, en relación con el resultado del litigio, lo que aconseja su estimación. Por lo que ya se puede entrar a dar respuesta al segundo motivo del recurso, dedicado al examen del derecho aplicado.



TERCERO.- En los motivos dedicados al examen del derecho aplicado, tres cuestiones se plantean básicamente: la relacionada con el incumplimiento de la obligación de apertura de expediente contradictorio, como consecuencia de la condición representativa de la trabajadora demandante, y subsidiariamente, junto a la denuncia de indefensión por un contenido de la carta de despido que considera impreciso respecto de parte de las imputaciones, se alega la prescripción de la posibilidad sancionadora por parte de la empleadora.

En el artículo 68,a) del Estatuto de los Trabajadores se establece la garantía, para los representantes de los trabajadores, cuando se vaya a pretender que sean objeto de una sanción por falta grave o muy grave, de lo siguiente: 'Los miembros del comité de empresa y los delegados de personal, como representantes de los trabajadores, tendrán, a salvo de lo que se disponga en los convenios colectivos, las siguientes garantías: a) Apertura de expediente contradictorio en el supuesto de sanciones por faltas graves o muy graves, en el que serán oídos, aparte del interesado, el comité de empresa o restantes delegados de personal'.

En el mismo sentido, el artículo 55,1, párrafo tercero del mismo ET , ahora ya en relación concreta con el despido disciplinario, recoge la misma garantía de 'apertura de expediente contradictorio, en el que serán oídos, además de interesado, los restantes miembros de la representación a que perteneciere, si los hubiere'.

Lo anterior se ve complementado en el caso, con lo que reitera el artículo 60 del Convenio Colectivo que se señala como aplicable , VI Convenio Colectivo Marco Estatal de Servicios de Atención a Personas Dependientes y Desarrollo de la Promoción de la Autonomía Personal publicado en el BOE del 18-5-2012 (el VII Convenio Colectivo publicado en el BOE de 20-9-2018), que indicaba lo siguiente: 'Las sanciones se comunicarán motivadamente y por escrito a la persona interesada para su conocimiento y efectos, dándose notificación a la representación unitaria del personal en las graves y muy graves. Para la imposición de sanciones por faltas graves y muy graves, el personal afectado tendrá derecho a formular alegaciones por escrito en un plazo de 5 días naturales Es absolutamente indispensable la tramitación de expediente contradictorio para la imposición de las sanciones, cualquiera que fuera su gravedad, cuando se trate de las personas pertenecientes al comité de empresa, delegados de personal, tanto si se hallan en activo de sus cargos sindicales como si aún se hallan en período reglamentario de garantías. Las faltas leves prescribirán a los 10 días, las graves a los 20 y las muy graves a los 60, a partir de la fecha en la cual se tiene conocimiento, y, en todo caso, a los 6 meses de haberse cometido'.

Pues bien, partiendo de los aspectos de hecho que deben de ser tomados en consideración, no puede concluirse que se haya cumplido con la obligación, no ya de tramitar expediente a la trabajadora, en su calidad de representantes sindical electa, miembro del Comité de Empresa, condición no cuestionada - haya sido de un modo más o menos adecuado, en cuanto que sin duda, pueda ser cuestionable que el instructor sea una persona que precisamente resulta ser asesor y/o representante legal de la empleadora, pero siendo también cierto que no hay una regulación al respecto-, sino de cumplir con el trámite de ser oídos los restantes miembros del órgano representativo del que formaba parte, los demás representantes de los trabajadores integrantes, en el caso, del Comité de empresa. Lo que no ha sido acreditado de modo suficiente y fehaciente, por quien tenía dicha obligación, dicha carga probatoria (conforme al artículo 217 LEC ), teniendo en cuenta que de modo expreso había sido cuestionado en el hecho quinto de la demanda, por lo que no cabe decir que dicha cuestión (a la que se refiere la Sentencia en el hecho probado decimosegundo), no había sido controvertido. Y que no se puede considerar que sea un trámite anodino e intrascendente, sino que viene a formar parte esencial de las garantías, de la protección, del representante electo y/o sindical, ante una eventual actuación arbitraria, discriminatoria o de represalia de la empleadora, no siendo suficiente la mera comunicación de que se ha procedido a dicho despido, pues no es eso lo querido por el legislador.

Incumplimiento que lleva aparejada la declaración de improcedencia del despido, sin poderse entrar a analizar ni la certeza de las imputaciones realizadas, ni su culpabilidad, ni su gravedad. Y por ende, que excusa de entrar a analizar en qué medida un trabajador o trabajadora, especialmente si es representantes sindical, está protegida, tanto por su libertad constitucional de expresión (derecho esencial genérico), como por su propia actividad sindical representativa (derecho esencial particular), a poder realizar denuncias, si considera que existe una deficiente prestación del servicio por parte de la empleadora, con el consiguiente perjuicio tanto para los usuarios, como para los trabajadores, en cuanto que ello pudiera afectar finalmente al mantenimiento de la empresa (de interés al respecto, la STC nº 1/1998, de 1-2-1998 ), y desde luego, a los derechos de los usuarios.



CUARTO.- De lo que se viene diciendo deriva ya, sin más, que deba de estimarse el recurso formalizado y declararse la improcedencia del despido habido, con las consecuencias legales pertinentes, que posteriormente se señalaran, con opción en favor de la trabajadora, dada su condición representativa.

Añadido a lo anterior, y a mayor abundamiento, debe también de advertirse que, admitida la modificación del contenido del hecho probado decimosegundo de la Sentencia de instancia, tal y como ha quedado constatado, estaríamos ante conductas que, para el caso de su acreditación y culpabilidad, e incluso aunque se consideraran susceptibles de ser sancionadas de modo tan rígido, con el despido disciplinario, tales conductas estarían prescritas, al haber transcurrido en exceso el plazo de 60 días a que se refiere el artículo 60 ET , y en su consecuencia, también procedería la improcedencia de la decisión disciplinaria por tal circunstancia.

Todo lo que hace innecesario entrar a dar respuesta a la alegación, también realizada, de insuficiencia del contenido de la carta de despido.



QUINTO.- Procede por lo tanto la estimación del recurso formalizado, en los términos señalados, y la declaración de despido improcedente, con las consecuencias legales pertinentes, de conformidad con la normativa aplicable tras las reformas del año 2012, artículo 56,1 ET y Disposición transitoria Quinta, punto 2, de la Ley 3/2012 , que establece que: 'La indemnización por despido improcedente de los contratos formalizados con anterioridad al 12 de febrero de 2012 se calculará a razón de 45 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios anterior a dicha fecha, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año, y a razón de 33 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios posterior, prorrateándose igualmente por meses los períodos de tiempo inferiores a un año. El importe indemnizatorio resultante no podrá ser superior a 720 días de salario, salvo que del cálculo de la indemnización por el periodo anterior al 12 de febrero de 2012 resultase un número de días superior, en cuyo caso se aplicará éste como importe indemnizatorio máximo, sin que dicho importe pueda ser superior a 42 mensualidades, en ningún caso'.

Es decir, que por lo tanto, la consecuencia será la de, conceder, en el caso, dada la condición representativa de la trabajadora, no a la empleadora demandada, sino a la trabajadora ( artículo 56,4 ET ), la opción entre, readmitir a la misma en su antiguo puesto de trabajo y en las mismas condiciones, con abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la de notificación de la presente, o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si el mismo fuera anterior a la Sentencia (con las limitaciones temporales contenidas en el artículo 57 ET en relación con el artículo 117 LRJS ), o al abono de la indemnización legal correspondiente, calculado teniendo en cuenta para ello el salario de 1.596,57 euros/mes con prorrata incluida de pagas extraordinarias, conforme al hecho probado primero (por tanto, de 52,48 euros/día) y tiempo de prestación de servicios (desde 3-11-2011, según el mismo hecho probado), tenidos como acreditados en la Sentencia de instancia, y no debatidos. Y ello, a calcular en dos tramos cuantitativos y temporales, el primero, de 45 días de salario por año de servicio, desde el inicio de la relación laboral en la indicada fecha hasta el 12-2-12, con prorrateo mensual de los períodos de tiempo inferiores al año (que en el presente caso, en atención a la fecha de inicio de la vinculación laboral, en 3-11-2011, se calcularía como lo correspondiente a cuatro meses, lo que daría una cantidad de 787,05 euros), y el segundo, de 33 días de salario por año de servicio, a partir de dicha fecha hasta la del despido en 2-5-2018, con el mismo prorrateo (siendo su equivalente temporal de 6 años y 3 meses, lo que supone la cantidad de otros 10.824 euros), y con el límite del equivalente a 720 días de salario (salvo que sea superior la cantidad correspondiente al primer tramo de antigüedad, hasta 12-2-12, en cuyo caso se tendrá ese tope, con máximo de cualquier modo del equivalente a 42 mensualidades de salario, lo que no ocurre en el presente caso) y que se cuantificará en la parte dispositiva de esta resolución judicial (suma de ambas cantidades, que alcanza a un total de 11.616 euros). Con el entendimiento de que, en caso de no realizar la trabajadora manifestación expresa de opción, en los términos y plazo legal ( artículo 56 ET , artículo 110,3 LRJS ), ante el Juzgado de lo Social, se entenderá que procede la readmisión.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, con estimación del recurso formalizado por parte de la representación letrada de la trabajadora Dª Victoria contra la Sentencia de fecha 7-12-2018 del Juzgado de lo Social de Cuenca , recaída en los autos 589/2018, dictada resolviendo de modo desestimatorio la Demanda sobre Despido interpuesta por la trabajadora contra la empresa 'ARALIA SERVICIOS SOCIOSANITARIOS S.A.', procede acordar la revocación de la misma y que, con estimación de la Demanda presentada, se declare la Improcedencia del despido habido, condenando a la empresa demandada a que, a opción de la trabajadora, dada su condición representativa, a ejercer en modo y plazo legal, proceda o a la readmisión de la trabajadora, en sus antiguas condiciones de trabajo, con abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido, sobre cuantía de 52,48 euros/día, o proceda en otro caso al abono de la indemnización de 11.616 (ONCE MIL SEISCIENTOS DIECISEIS) euros.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla- La Mancha en Albacete, haciéndoles saber que contra la misma únicamente cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA, que se preparará por escrito dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha en Albacete, dentro de los DIEZ DIAS siguientes a su notificación. Durante dicho plazo, las partes, el Ministerio Fiscal o el letrado designado a tal fin, tendrán a su disposición en la oficina judicial los autos para su examen, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 220 de la Ley reguladora de la jurisdicción social . La consignación del importe de la condena, cuando proceda, deberá acreditarse por la parte recurrente, que no goce del beneficio de justicia gratuita, ante esta Sala al tiempo de preparar el Recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la Cuenta Corriente número ES55 0049 3569 9200 0500 1274 que esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, con sede en Albacete, tiene abierta en la Oficina del BANCO SANTANDER sita en esta ciudad, C/ Marqués de Molíns nº 13, indicando: 1) Nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y, si es posible, el NIF/CIF ; 2) Beneficiario: SALA DE LO SOCIAL ; y 3) Concepto (la cuenta del expediente): 0044 0000 66 0350 19 ; pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista. Debiendo igualmente la parte recurrente, que no ostente la condición de trabajador, causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, consignar como depósito la cantidad de SEISCIENTOS EUROS (600,00 €), conforme al artículo 229 de la citada Ley , que deberá ingresar en la Cuenta Corriente anteriormente indicada, debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo de haberlo efectuado en la Secretaría de esta Sala al tiempo de preparar el Recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.