Sentencia SOCIAL Nº 981/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 104/2019 de 04 de Abril de 2019

Encabezamiento

TSJA. Sala de lo Social. Sevilla Recurso de suplicación nº 104/2019-F
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA, CEUTA y MELILLA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
Ilma. Sra. doña MARÍA BEGOÑA RODRÍGUEZ ÁLVAREZ, Presidenta de la Sala
Ilmo. Sr. don LUIS LOZANO MORENO
Ilmo. Sr. don FRANCISCO MANUEL DE LA CHICA CARREÑO
En Sevilla, a 4 de abril de 2019.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, compuesta
por los magistrados citados al margen.
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚMERO 981/2019
En el recurso de suplicación interpuesto por el letrado don Juan Carlos Romero Muñoz, en nombre y
representación de don Elias , contra la sentencia dictada en fecha 20 de septiembre de 2018 por el Juzgado
de lo Social número 1 de Sevilla en sus autos nº 1206/2016; ha sido ponente el magistrado don FRANCISCO
MANUEL DE LA CHICA CARREÑO.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, don Elias presentó demanda sobre grado de incapacidad permanente contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, FREMAP (Mutua Colaboradora con la Seguridad Social n.º 61) y el EXCMO.

AYUNTAMIENTO DE LA PUEBLA DE CAZALLA, se celebró el juicio y el 20 de septiembre de 2018 se dictó sentencia por el referido juzgado, desestimatoria de la demanda.



SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: '
PRIMERO.- D. Elias figura afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el nº NUM000 . Su profesión habitual es electricista.



SEGUNDO.- El 9/12/15, cuando prestaba servicios para el Ayuntamiento de la Puebla de Cazalla, el trabajador sufrió accidente de trabajo. El Ayuntamiento tenía cubierto el riesgo de AT con la Mutua Fremap.



TERCERO.- Iniciado expediente de Incapacidad Permanente, el 18/7/16 el INSS declaró al actor en situación de Incapacidad Permanente Parcial derivada de accidente de trabajo, con derecho a percibir la suma de 36171,60 € con cargo a la Mutua Fremap.



CUARTO.- El actor presenta el siguiente cuadro clínico: fractura de cabeza de húmero izquierdo intervenida y consolidada con limitación de la movilidad del hombro izquierdo por encima de la horizontalidad.

Tiene prescrito analgésicos a demanda en situaciones de dolor. El trabajador es diestro.



QUINTO.- Agotada la vía previa se presentó la demanda origen de los presentes autos.'

TERCERO.- La parte actora recurrió en suplicación contra tal sentencia, que ha sido impugnado por la mutua.

Fundamentos

PRIMERO.- Según consta en autos, el recurrente -electricista de profesión- sufrió accidente de trabajo quedándose secuelas por las que fue declarado por el INSS en estado de incapacidad permanente parcial (IPP) para dicha profesión habitual, derivada de accidente de trabajo. Disconforme con el grado, presentó demanda reclamando ser calificado en el grado de incapacidad permanente total (IPT), lo que le ha sido desestimado en la sentencia del juzgado.

Frente a dicha sentencia se alza ahora en suplicación dicho trabajador, articulando un motivo de revisión fáctica al amparo del apartado b) del art. 191 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ) al que sigue otro de censura jurídica por la vía del artículo 193.c) LRJS tendente a lograr el grado de IPT denegado en la sentencia.



SEGUNDO.- Así, en el primer motivo, se interesa añadir al hecho probado el listado de las tareas fundamentales de los electricistas de la construcción y afines así como los riesgos que ha de afrontar derivados de la utilización del material que debe emplear, todo lo cual lo sustenta en lo que consta en los folios 92 y 93 de los autos que parecen ser pantallazo o impresión de la Guía de Valoración Profesional del INSS.

Impugna el motivo la mutua por innecesario al considerar que son notorias las tareas que realiza un electricista, indicando además que sus funciones concretas eran las de mantenimiento de instalaciones viarias.

No se accede a la adición, por no derivarse del documento invocado el error de apreciación probatoria que se le achaca a la sentencia, el cual debe ser palmario, directo, no necesitado de valoración, suposiciones o conjeturas, como las que necesariamente habría que hacer para derivar de dicho documento -que no es más que una guía orientativa interna- el contenido de la actividad profesional en cuestión. Como es doctrina jurisprudencial contenida entre otras en sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 16 de junio de 2015 (rco. 273/2014 ), que cita las de 16 de septiembre de 2014 (rco. 251/2013 ), 14 de mayo de 2013 (rco. 285/2011 ), y 5 de junio de 2011 (rco. 158/2010 ): 'el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única -que no grado-, lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud - artículo 97.2 Ley de Procedimiento Laboral - únicamente al juzgador de instancia ...por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar un nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación (recientes, sentencias del Tribunal Supremo de 11 de noviembre de 2009 -rco 38/08 -; 13 de julio de 2010 -rco 17/09 -; y 21 de octubre de 2010 -rco 198/09 ). Y como consecuencia de ello se rechaza la existencia de error, si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes (entre tantas otras, sentencias del Tribunal Supremo de 11 de noviembre de 2009 -rco 38/08 -; y 26 de enero de 2010 -rco 96/09 -), así como que 'la revisión de hechos probados exige los siguientes requisitos: 1º.- Que se indiquen qué hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis. 2º.- Que se citen concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara. 3º.- Que se precisen los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento; y 4º.- Que tal variación tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia (entre las últimas, sentencias del Tribunal Supremo de 17 de Enero de 2011 -rco 75/10 -; 18 de enero de 2011 - rco 98/09 -; y 20 de enero de 2011 -rco 93/10 -). E insistiendo en la segunda de las exigencias se mantiene que los documentos sobre los que el recurrente se apoye para justificar la pretendida revisión fáctica deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas, hasta el punto de afirmarse que la certidumbre del error está reñida con la existencia de una situación dubitativa (así, sentencias del Tribunal Supremo de 22 de mayo de 2006 -rco 79/05 -; y 20 de junio de 2006 -rco 189/04 -)'.



TERCERO.- En el segundo motivo se denuncia la infracción de los artículos 193 y 194.b) de la Ley General de la Seguridad Social por entender -en síntesis- que al no poder el recurrente levantar el brazo izquierdo por encima de la horizontal, le limitaría para el manejo de herramientas, de cargas, para las posturas mantenidas o forzadas del hombro, el mantenimiento de posiciones estáticas con el miembro superior izquierdo, y el uso continuado del brazo en abducción y flexión que implicaran movimientos repetitivos, que son las actividades habituales de su profesión, por lo que considera que debe ser calificado en el estado de IPT denegado en la sentencia recurrida.

Impugna el motivo la mutua que, en resumen, alega que el trabajador recurrente puede realizar todo tipo de tareas por debajo de la horizontal y auxiliarse del brazo derecho para las que exijan levantarlo por encima, lo cual supone ciertamente una mayor penosidad por la que ya le ha sido reconocido justamente la IPP.

El artículo 194 de la LGSS -texto vigente aplicable al caso- prevé cuatro grados para la incapacidad permanente en su modalidad contributiva. En todas late su carácter profesional, que resulta del concepto del artículo 193.1 de la LGSS , en el cual se define la incapacidad permanente como la situación del trabajador que presente reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyen o anulan su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del incapacitado, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo. En concreto, se define la incapacidad permanente total en el art.

194.4 de la misma LGSS -en la redacción todavía vigente conforme a su disposición transitoria 26ª- como la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

Partiendo de tal concepto, y atendido el carácter netamente profesional de la incapacidad permanente total, debe ponerse en relación el cuadro clínico residual y limitaciones orgánicas y funcionales de la persona asegurada con el contenido propio y exigencias de su profesión habitual. En el presente caso, conforme al hecho probado cuarto, el recurrente es diestro y a resultas de un indiscutido accidente de trabajo presenta: 'fractura de cabeza de húmero izquierdo intervenida y consolidada con limitación de la movilidad del hombro izquierdo por encima de la horizontalidad. Tiene prescrito analgésicos a demanda en situaciones de dolor.' Con tales secuelas y limitaciones consideramos que el recurrente no se encuentra impedido para atender debidamente las principales tareas de su profesión habitual más allá de la cierta merma en su capacidad de rendimiento que ya le ha sido reconocida e indemnizada, pues dentro de las múltiples funciones propias de un electricista, que es la profesión -en abstracto- que hay que valorar, más allá de las concretas tareas del concreto puesto de trabajo que desempeñe, existen muchas de ellas en las que no estará empeñada la movilidad del brazo izquierdo no dominante por encima de la horizontal, y el dolor que pueda experimentar con la movilidad de dicho miembro superior izquierdo estará controlado normalmente con los analgésicos que tiene prescritos, sin perjuicio de poder situarse en incapacidad temporal en los momentos álgidos de dicho dolor que le impidan razonablemente trabajar.

Al haberlo entendido así la sentencia recurrida no cometió las infracciones que se le imputan, por lo que debe ser confirmada con desestimación del recurso, sin que haya lugar a imposición de costas al recurrente, por gozar legalmente a estos efectos del beneficio de justicia gratuita ( arts. 2.d de la Ley 1/1996, de 10 de enero , y 235.1 LRJS ).

En su virtud, vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere el Pueblo español, la Constitución de la Nación Española y las leyes,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el letrado don Juan Carlos Romero Muñoz, en nombre y representación de don Elias contra la sentencia dictada el 20 de septiembre de 2018 por el Juzgado de lo Social número 1 de Sevilla recaída en autos 1206/2016 sobre grado de incapacidad permanente promovidos a su instancia contra el INSS, la TGSS, la mutua FREMAP (Mutua Colaboradora con la Seguridad Social n.º 61) y el EXCMO. AYUNTAMIENTO DE LA PUEBLA DE CAZALLA, y en consecuencia confirmamos dicha sentencia. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y a la Fiscalía de esta comunidad autónoma, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de casación para la unificación de doctrina , que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS ; así como que, transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'; b) 'referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'; c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al juzgado de lo social de referencia con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y llévese certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-