Sentencia Social Nº 982/2015, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 676/2015 de 22 de Mayo de 2015

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 00982/2015

T.S.J. ASTURIAS SALA SOCIALOVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno: 985 22 81 82

Fax: 985 20 06 59

NIG:33044 34 4 2015 0104101

010200

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0000676 /2015

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 390/2014 del JDO. DE LO SOCIAL nº 2 de AVILÉS

Recurrente/s: Elena

Graduado/a Social:MARCO ANTONIO IGLESIAS FERNANDEZ

Recurrido/s:I.N.S.S., T.G.S.S.

Abogado/a:SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL(PROVINCIAL)

Sentencia nº 982/2015

En OVIEDO, a veintidós de mayo de dos mil quince.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, el Tribunal de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, formado por los Ilmos. Sres. D. JOSÉ ALEJANDRO CRIADO FERNÁNDEZ, Presidente, Dª. MARÍA VIDAU ARGÜELLES y D. JESÚS MARÍA MARTÍN MORILLO, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el RECURSO DE SUPLICACIÓN 676/2015, formalizado por el Graduado Social D. Marco Antonio Iglesias Fernández, en nombre y representación de Dª Elena , contra la sentencia número 25/2015 dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de AVILÉS en el procedimiento DEMANDA 390/2014, seguido a instancia de la citada recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, ambos organismos representados por el Letrado de la Seguridad Social, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. JOSÉ ALEJANDRO CRIADO FERNÁNDEZ.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.-Dª Elena presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual dictó la sentencia número 25/2015, de fecha veintisiete de enero de dos mil quince .

SEGUNDO.-En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

1º.-La demandante, Dª Elena , nació el NUM000 de 1970 y figura afiliada al Régimen General de la Seguridad Social con el número NUM001 , siendo su profesión habitual la de dependienta de floristería.

2º.-Seguidas actuaciones administrativas de incapacidad permanente se dictó resolución con fecha 22 de abril de 2014 por la Dirección Provincial de Asturias del Instituto demandado, previa propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades, denegando la prestación de incapacidad permanente por no alcanzar las lesiones que padece la actora, un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de incapacidad permanente. La reclamación previa formulada por la demandante fue desestimada por resolución de 30 de junio de 2014.

3º.-La demandante fue reconocida por el facultativo del Equipo de valoración de Incapacidades emitiéndose el dictamen- propuesta el 16 de abril de 2014.

4º.-La demandante presenta: Lumbalgias crónicas. RMN lumbar: protusiones discales difusas con obliteración parcial agujero conjunción en espacios L3-L4, L4-L5 y L5-S1. Canal conservado. Tendinopatía supraespinoso izquierdo. Diagnosticada de fibromialgia.

5º.-La base reguladora de prestaciones es de 1.020Ž12 euros mensuales para la incapacidad permanente total y de 1.298Ž92 euros para la incapacidad permanente parcial.

6º.-La actora causó baja médica el 18 de abril de 2013, iniciando proceso de incapacidad temporal en el que permaneció hasta el 30 de septiembre de 2014 en que por el INSS se procedió a emitir el alta médica.

7º.-La empresa Viverjardi Engracia S.L para la que venía prestando servicios, le entregó comunicación de fecha 20 de octubre de 2014, cuyo contenido se da por reproducido, mediante la que le notificó la extinción de su relación laboral con efectos al 8 de noviembre de 2014, alegando como causa la ineptitud sobrevenida para su trabajo.

TERCERO.-En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que debo desestimar y desestimo la demanda formulada por Dª Elena frente al Instituto Nacional de la Seguridad SociaL y la tesorerÍa general de la seguridad social, absolviendo a la parte demandada de todas las pretensiones de la demanda.

CUARTO.-Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la representación de Elena formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO.-Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 23 de marzo de 2015.

SEXTO.-Admitido a trámite el recurso se señaló el día 23 de abril de 2015 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-El Graduado Social de la actora formula recurso contra la sentencia de instancia que desestima su pretensión de ser declarada en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de dependienta de floristería o subsidiariamente en la de incapacidad permanente parcial.

El recurso contiene un primer motivo en el que al amparo del art. 193 b) de la LJS interesa la modificación del hecho probado cuarto para que a las patologías que se consignan en el mismo se añadan las de lumbalgia discogénica con hernias discales de L3-L4 a L5-S1, protrusiones discales de C3-C4 a C5-C6, tendinopatías en ambos hombros y tratamiento continuado por la Unidad del Dolor con analgesia de tercer escalón desde noviembre de 2013 sin éxito, con apoyo en los informes médicos de los folios 58, 67, 89 a 93, 102 y 103, motivo que no procede acoger en lo sustancial por cuanto resulta de aplicación la doctrina que proclama que, ante los diversos dictámenes médicos, si no concurren especiales circunstancias, hay que atenerse a la valoración realizada por el Magistrado de instancia, quien, en virtud de las facultades que le confieren los artículos 97-2 de la LRJS y 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , es soberano para examinar los distintos elementos de convicción unidos al proceso, estimando los periciales conforme a las reglas de la sana crítica, y declarar expresamente los hechos que estime probados en atención a las patologías que puedan tener o producir menoscabo funcional, que son las únicas valorables en este tipo de litis con lo que a tenor de esta doctrina no puede atenderse a lo solicitado puesto que los informes médicos invocados ya han sido tenidos en cuenta por la Juzgadora a quo a la hora de efectuar su valoración, sin que ahora se acredite que hubiera actuado de forma errónea o arbitraria cuando ha dado prioridad a las conclusiones contrarias contenidas en el dictamen médico emitido en el curso del expediente administrativo, en decisión legítima, al ser prueba válidamente practicada en el proceso, sin que las pruebas de contraste que la recurrente alega para modificar el hecho cuarto dispongan, legalmente, de un superior valor de convicción ni obra en autos evidencia alguna de que, a los ojos de la comunidad científica médica, resulte temerario acoger la conclusión del Informe del Equipo de Valoración de Incapacidades. Ello no obstante procede acoger la referencia al dato de que sigue tratamiento en la unidad del dolor.

SEGUNDO.-Con el mismo amparo procesal solicita el recurso de un lado que se incorpore al ordinal séptimo el resultado del reconocimiento efectuado por el servicio de prevención ajeno a la empresa de la actora con el siguiente tenor literal: 'Rozona servicio de prevención, departamento de vigilancia de la salud ha sometido a reconocimiento médico a la trabajadora emitiendo informe médico de fecha 6 de octubre de 2014 con el resultado de no apto para el trabajo de dependienta', revisión fáctica que tiene su soporte en la documental de los folios 169 a 171 y de otro la incorporación de un nuevo hecho probado donde conste que en la evaluación periódica de riesgos laborales de la empresa de la actora se recogen entre otros riesgos del puesto de trabajo de dependiente florista el de sobreesfuerzos cuando manipula manualmente cargas (embalajes recibidos), adoptan posturas forzadas al colocar mercancía en estantería, en la carga y descarga de mercancía de la furgoneta, en el traslado dentro de la tienda de mercancía pesada (macetas, jardineras de cerámica o mármol, sacos de turba) y la manipulación y transporte del contenedor de basura, datos estos que figuran en la evaluación de riesgos de los folios 137 y 129 de los autos, modificaciones, que aún estando fundamentadas documentalmente, no deben ser admitidas por no tener relevancia en orden a variar el signo del fallo, tal como luego se razonará.

TERCERO.-En el motivo de recurso, tendente por el cauce procesal igualmente adecuado del art. 193 c) de la LRJS , al examen del derecho aplicado en la instancia se denuncia la infracción de los artículos 136 y 137-1 apartados a) y b), reguladores del concepto de invalidez permanente total y de la incapacidad permanente parcial para la profesión habitual, censura jurídica esta que no debe ser acogida y ello porque el primero de dichos preceptos ha sido interpretado por el Tribunal Supremo en reiterada y constante jurisprudencia en el sentido de que aquella situación invalidante se caracteriza, por un doble elemento: primero, por su carácter profesional, lo que implica que para su calificación jurídica habrán de valorarse, más que la índole y naturaleza de los padecimientos que presenta el trabajador la limitación que ellos generen en cuanto impedimentos reales, o sea, susceptibles de determinación objetiva y suficiente para dejar imposibilitado a quien los padece, de iniciar y consumar las tareas propias de su oficio, por cuanto son esas limitaciones funcionales las que determinan la efectiva reducción de la capacidad de ganancia; y segundo, por su carácter de permanencia, que implica la necesidad de estabilización de su estado residual en el sentido de que las patologías o secuelas tengan un carácter previsiblemente definitivo, es decir, que la posibilidad de recuperación clínica del estado residual, se estime médicamente como incierta o a largo plazo.

Aplicando tal doctrina jurisprudencial al caso que nos ocupa ha de concluirse, coincidiendo con la juez de instancia, la no concurrencia en la trabajadora de los requisitos legalmente exigibles, de acuerdo con la misma, para la subsunción de su estado patológico residual en el precepto invocado como infringido y ello porque, partiendo de la descripción del mismo que se contiene en el ordinal cuarto de la sentencia de instancia es de ver que la demandante presenta lumbalgias crónicas comprobándose en una resonancia lumbar la existencia de protrusiones discales difusas con obliteración de agujeros de conjunción en los espacios L3-L4, L4-L5 y L5-S1 con canal conservado, tendinopatía del supraespinoso izquierdo estando descartada la rotura del manguito de rotadores, y fibromialgia, constando en el informe médico de síntesis que tal como queda dicho en el primer motivo de error de hecho, ha servido a la juez para formar su convicción, que es capaz de realizar la marcha de talones y punteras, que las maniobras de Lassegue y de las sacroilíacas son negativas, que los reflejos osteotendinosos está presentes y que la fuerza y sensibilidad son normales a lo que cabe añadir que en el informe invocado de la unidad del dolor (folio 90) consta que sigue revisiones anuales y que se le recomienda evitar esfuerzos que supongan una sobrecarga para la zona lumbar debiendo señalarse al respecto con la sentencia de instancia que la profesión habitual de dependienta en una floristería no demanda sobrecargas lumbares ni en lo esencial requiere esfuerzos físicos y que el TS ha declarado reiteradamente en relación con el concepto de profesión habitual (por todas STS de 17 de enero de 1989 ) que no debe identificarse con las tareas realizadas en un determinado puesto de trabajo sino con las que el trabajador esté cualificado para realizar y las que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en el marco de la movilidad funcional y asimismo debe considerarse que según dispone el art. 8-5 de la Ley 24/97 de 15 de Julio , dicho concepto atendida la nueva regulación de la clasificación profesional que introdujo la Ley 11/94 de 19 de mayo, debe entenderse referido a la inclusión en un grupo profesional y que al mismo debe remitirse la alusión a la profesión habitual que contiene el art. 137 de la LGSS dando ello lugar a que no se estime trascendente el contenido de los informes del servicio de prevención puesto que se refieren al puesto de trabajo de la actora en la empresa Viverjardi Engracia SL y, en fin, en todo caso los cometidos de trabajo corporal o esfuerzo físico corresponden según el convenio colectivo a la categoría profesional de mozo y el hecho de que la demandante haya sido despedida por ineptitud sobrevenida, despido al que no consta que se opusiera, no prejuzga la existencia de incapacidad por lo que en definitiva no puede estimarse que dicho cuadro clínico afecte a su aptitud laboral hasta el punto de imposibilitarle la realización de las actividades propias de su profesión habitual, y al estimarlo así la sentencia de instancia, la misma es conforme a derecho, procediendo en consecuencia desestimar este motivo de recurso.

CUARTO.-Por último en lo que respecta a la pretensión subsidiaria hay que decir que la invalidez permanente parcial al igual que la total toma como referencia la profesión habitual del trabajador señalando el art. 137-3 de la LGSS que para que exista incapacidad parcial la disminución debe ser igual o superior al 33% en el rendimiento normal en dicha profesión, y en este sentido ante la dificultad que en la practica supone determinar cuándo nos encontramos ante una situación que implique limitaciones superiores a dicho porcentaje al ser difícil realizar un cálculo exacto, la jurisprudencia lo tiene en cuenta como un índice aproximado, habiendo declarado el extinto TCT ( Sentencia de 13 de diciembre de 1976 ) que en caso de litigio la fijación del índice de disminución es una cuestión de hecho a determinar por el juez de instancia y en este caso a la vista de los datos antes reseñados la Sala comparte el criterio de la juez de instancia en el sentido de que las dolencias reseñadas no implican una disminución no inferior al menos al 33% en el rendimiento normal de la actora, es decir, sensible o lo suficientemente grave, acusada y manifiesta de la capacidad de trabajo, dentro de las funciones correspondientes a su categoría profesional, de ahí que proceda el rechazo de este segundo motivo de censura jurídica.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación de Dª Elena contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de Avilés, dictada en los autos seguidos a su instancia contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social sobre reconocimiento de incapacidad permanente total o subsidiariamente parcial, y en consecuencia confirmamos la resolución impugnada.

Medios de impugnación

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, y en los términos del art. 221 de la LRJS y con los apercibimientos en él contenidos.

Tasas judiciales para recurrir

La tramitación del recurso de casación para unificación de doctrina no constituye hecho imponible, y por tanto no se requiere la liquidación de tasas (Consulta vinculante de la Dirección General de Tributos V 3674-23 de 26-12-2013).

Pásense las actuaciones a la Sra. Secretaria para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.