Sentencia SOCIAL Nº 982/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 39/2018 de 30 de Mayo de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA, CEUTA Y MELILLA
SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN 29001 Málaga
AVDA. MANUEL AGUSTIN HEREDIA Nº 16 -2º
N.I.G.: 2906744S20170002988
Negociado: UT
Recurso: Recursos de Suplicación 39/2018
Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº3 DE MALAGA
Procedimiento origen: Modificación sustancial condiciones laborales 207/2017
Recurrente: Marí Trini , María Teresa , Eva María , Pablo , Amparo , Angelina , Romualdo ,
Salvador , Camila , Carolina , Concepción , Jose Luis , Elvira y Enriqueta
Representante: JOSE MANUEL VILCHEZ DIEZ
Recurrido: AGENCIA PUBLICA EMPRESARIAL SANITARIA COSTA DEL SOL
Representante:ANDRES DANIEL SEDEÑO FERRER
Sentencia número 982/2018
ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE
ILTMO. SR. D. ERNESTO UTRERA MARTÍN
ILTMO. SR. D. RAÚL PÁEZ ESCÁMEZ
SENTENCIA
En la ciudad de Málaga, a treinta de mayo de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, con sede en
Málaga, compuesta por los magistrados arriba relacionados, en nombre del Rey, y en virtud de las atribuciones
jurisdiccionales conferidas, emanadas del Pueblo Español, dicta esta sentencia en el recurso de suplicación
referido, interpuesto contra la del Juzgado de lo Social número tres de Málaga, de 20 de noviembre de 2017 ,
en el que ha intervenido como partes recurrentes DOÑA Marí Trini , DOÑA Enriqueta , DOÑA Antonia ,
DOÑA Eva María , DON Pablo , DOÑA Amparo , DOÑA Adela PADIAL, DOÑA Angelina , DON Romualdo
, DON Salvador , DOÑA Camila , DOÑA Concepción , DOÑA Carolina , DON Jose Luis , DOÑA Elvira
y DOÑA María Teresa , representados y dirigidos técnicamente por don José Manuel Vílchez Díez. Y como
parte recurrida AGENCIA PÚBLICA EMPRESARIAL SANITARIA COSTA DEL SOL, por el letrado don Andrés
Sedeño Ferrer.
Ha sido ponente ERNESTO UTRERA MARTÍN.

Antecedentes

PRIMERO.- El 2 de marzo de 2017, doña Marí Trini presentó demanda contra la Agencia Pública Empresarial Costa del Sol en la que suplicaba que se declarase nula o, subsidiariamente, injustificada la decisión comunicada el 8 de febrero de 2017 sobre los turnos de trabajo para 2017, con los efectos inherentes a dicha calificación.



SEGUNDO.- La demanda se turnó al Juzgado de lo Social número tres de Málaga, en el que se incoó un procedimiento de modificación sustancial de condiciones de trabajo, con el número 207/2017, que se admitió a trámite por decreto de 6 de marzo de 2017.



TERCERO.- El 21 de junio de 2017 se dictó auto por el que se dispuso la acumulación a dicho proceso de los seguidos a instancia de los restantes trabajadores relacionados en el encabezamiento contra la misma empresa en los siguientes Juzgados de lo Social de Málaga: número uno, proceso 308/2017; número dos, proceso 270/2017; número tres, proceso 208/2017; número cuatro, proceso 275/2017; número siete, proceso 272/2017; número ocho, proceso 260/2017; número diez, procesos 234/2017, 235/2017 y 357/2017; número once, 216/2017; número doce, procesos 217/2017 y 218/2017; y número trece, proceso 239/2017.



CUARTO.- El 31 de octubre de 2017 se celebraron los actos de conciliación y juicio.



QUINTO.- El 16 de noviembre de 2017 se dictó auto en el que se dispuso dejar sin efecto la acumulación del proceso número 357/2017 del Juzgado de lo Social número diez, así como la nulidad parcial del juicio celebrado en cuanto a las alegaciones, pruebas y conclusiones relativas a dicho proceso.



SEXTO.- El 20 de noviembre de 2017 se dictó sentencia, cuyo fallo era del tenor siguiente: Que ESTIMANDO PARCIALMENTE las demandas promovidas por DÑA. Marí Trini , DÑA. Enriqueta , DÑA. Antonia , DÑA. Eva María , D. Pablo , DÑA. Amparo , DÑA Adela , DÑA. Angelina , D. Romualdo , D: Salvador , DÑA. Camila , DÑA. Carolina , DÑA. Concepción , D. Jose Luis , DÑA. Elvira y DÑA María Teresa contra AGENCIA PÚBLICA EMPRESARIAL SANITARIA COSTA DEL SOL, SE ACUERDA: - Declara injustificada la decisión empresarial de 8 de febrero de 2017.

- No haber lugar a reponer a los actores en sus anteriores condiciones de trabajo.

SÉPTIMO.- En dicha resolución se declararon probados los hechos siguientes: I.- Los actores prestan servicios para la Agencia Pública Sanitaria Empresarial Costa del Sol S.L. (CIF Q7955060 D) con la antigüedad, categoría profesional (médico de urgencias) y centro de trabajo recogidos en los hechos probados primero y segundo de cada una de las demandas y cuyo contenido se da por reproducido.

II.- El 10 de enero de 2017 se inició en el Hospital Costa del Sol periodo de consultas para una modificación colectiva de las condiciones de trabajo consistentes en distribución de los turnos de trabajo de los facultativos de la Unidad de Urgencias del Hospital Costa del Sol, alegándose causas organizativas (mejorar la calidad del servicio de urgencias consolidando un sistema de turnos de trabajo homogéneo, equitativo para los facultativos de este servicio dotando a la Unidad de una plantilla suficiente para garantizar la asistencia sanitaria y el mantenimiento de la cobertura los 365 días del año). El periodo de consultas finalizó sin acuerdo el 24 de enero de 2017 (documentos n.° 2 a 6 del ramo de prueba de la parte demandada cuyo contenido se da por reproducido).

III.- El 8 de febrero de 2017 D. Isidro envió a los actores el correo electrónico aportado como documento n° 2 de cada una de las demandas (cuyo contenido se da por reproducido) comunicando la implantación de un nuevo turno de trabajo parar los médicos de urgencias y que la medida se haría efectiva el 1 de marzo de 2017. En este correo se establecen nuevos turnos, 8 grupos con 6 adjuntos cada uno, con turno anual de 1565 horas anuales, deficitario en periodo no vacacional (de enero a mayo y octubre y noviembre) que se compensará con el exceso del periodo vacacional (junio a septiembre y diciembre), cubriéndose entre los facultativos las vacaciones. El turno será igual para los 48 adjuntos.

IV.- Entre el 2 y el 15 de marzo de 2017 se notificó a los facultativos del servicio de escrito fechado el 24 de febrero de 2017 y remitido por D. Lucio (Director Gerente) de modificación de la secuencia de turnos, como consecuencia de la finalización sin acuerdo del procedimiento de modificación colectiva de las condiciones de trabajo de los facultativos de la Unidad de Urgencias del Hospital Costa del Sol La comunicación y las notificaciones obran en los documentos n.° 7 a 23 del ramo de prueba de la parte demandada y su contenido se da por reproducido. Estaba previsto que las medidas se hicieran efectivas el 15 de marzo de 2017 pero ello finalmente tuvo lugar el 20 de abril de 2017.

V.- El 2 de marzo de 2017 se interpusieron las demandas.

OCTAVO.- El 27 de noviembre de 2017, los demandantes (a excepción de doña Antonia , que desistió) anunciaron recurso de suplicación contra dicho sentencia y, tras presentar el correspondiente escrito de interposición en el que suplicaban la revocación parcial de la sentencia en lo relativo a la reposición denegada o, subsidiariamente, la nulidad de la misma por falta de congruencia, e impugnarse por la demandada, se elevaron los autos a esta Sala.

NOVENO.- El 15 de enero de 2018 se recibieron dichas actuaciones, se designó ponente, y se señaló la deliberación, votación y fallo del asunto para el 30 de mayo de ese año.

Fundamentos

PRIMERO.- Tal como se ha expresado en los antecedentes de esta resolución, la sentencia de instancia estimó parcialmente las demandas, declaró injustificada la decisión empresarial de 8 de febrero de 2017 , pero no ordenó la reposición de los trabajadores a sus anteriores condiciones de trabajo al no haber tenido virtualidad práctica, materializándose posteriormente en otra comunicación.

Contra dicha sentencia, los demandantes interpusieron el presente recurso de suplicación con la finalidad de que se revocase parcialmente la misma y se condenase a la empresa a la reposición denegada o, subsidiariamente, se declarase la nulidad de la resolución por haber omitido el análisis de las causas alegadas por la empresa para la modificación de los turnos, articulando para ello motivos de revisión de los hechos declarados probados, de infracción de las normas sustantivas y de la jurisprudencia, y subsidiariamente de nulidad (por este orden), recurso que ha sido impugnado por la demandada.

Su examen se abordará en los fundamentos siguientes.



SEGUNDO.- Así, al amparo del artículo 193 b) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social [en adelante, LRJS], la parte recurrente interesa que se dé una nueva redacción al hecho probado IV, identificando en apoyo de tal modificación la comunicación de 24 de febrero de 2017, defendiendo su relevancia para el recurso, todo ello con arreglo a la propuesta de redacción alternativa siguiente: « IV.- Entre el 2 y el 15 de marzo de 2017 se notificó a los facultativos del servicio de escrito fechado el 24 de febrero de 2017 y remitido por D. Lucio (Director Gerente) de modificación de la secuencia de turnos, como consecuencia de la finalización sin acuerdo del procedimiento de modificación colectiva de las condiciones de trabajo de los facultativos de la Unidad de Urgencias del Hospital Costa del Sol La comunicación y las notificaciones obran en los documentos n.° 7 a 23 del ramo de prueba de la parte demandada y se establecen nuevos turnos, 48 adjuntos agrupados en 8 quintetos, (6 adjuntos x 8 grupos) que se cubren entre sí en el periodo vacacional. Este turno durante el periodo no vacacional es deficitario en horas, pero se compensará por el periodo vacacional. Estaba previsto que las medidas se hicieran efectivas el 15 de marzo de 2017 pero ello finalmente tuvo lugar el 20 de abril de 2017.» La parte recurrida impugna el motivo sosteniendo que no se había producido error en la apreciación de la prueba, además de que el hecho a revisar ya daba por reproducido los documentos en los que consistía la comunicación indicada de 24 febrero de 2017.



TERCERO.- La doctrina jurisprudencial ha señalado que el proceso social está concebido como un proceso de instancia única, que no de grado, lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud, de acuerdo con el artículo 97.2 de la LRJS , únicamente al juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca o se desprenda, de manera evidente y sin lugar a dudas, de documentos idóneos para ese fin que obren en autos. De ahí que, entre otros aspectos, la rectificación de los hechos probados sólo debe efectuarse respecto de aquéllos que sean esenciales para la resolución de la cuestión debatida, en el sentido de trascendentes para modificar el pronunciamiento impugnado, lo que conduce a rechazar aquéllas modificaciones que resulten inocuas al objeto de determinar un posible cambio de sentido en la parte dispositiva (por todas, la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de 23 de noviembre de 2016 [ROJ: STS 5711/2016 ]).



CUARTO.- Aplicando los anteriores criterios jurisprudenciales al supuesto examinado, resulta irrelevante para el recurso la modificación solicitada no solo porque esta Sala ya podría ponderar el contenido de tal comunicación, al darse por reproducida en el hecho a revisar, sino porque no es tal la equivalencia que se defiende entre las comunicaciones de los días 8 y 24 de febrero, según se razonará al examinar el motivo de orden sustantivo.

Por tanto, la versión judicial ha de quedar inalterada.



QUINTO.- Al amparo del artículo 193 c) de la LRJS , la parte recurrente formaliza otro motivo de suplicación, de infracción de las normas sustantivas y de la jurisprudencia, en concreto, del artículo 41.4, en relación con los apartados 5 y 3, del Estatuto de los Trabajadores , en su texto refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre [en adelante, ET], argumentando esencialmente que la modificación de los turnos realizadas en ambas comunicaciones eran idénticas, por lo que no era necesario accionar contra la de 24 de febrero de 2017, además de que no existía documento alguno en el que constase que se había dejado sin efecto la de 8 de ese mismo mes, de ahí que debía procederse a la revocación parcial de la sentencia, dando lugar a la reposición a las condiciones anteriores a la medida.

La parte recurrida se opone al motivo por considerar que no se argumentaba en qué consistía la infracción de los preceptos citados, encaminándose únicamente a justificar la falta de impugnación de la comunicación de 24 de febrero de 2017 por razón de su equivalencia con la del día 8, tesis ésta que no podía acogerse porque la sentencia ya precisaba que no tuvo virtualidad, y cuando días más tarde se adoptó por el director-gerente, máxima autoridad de la Agencia, una decisión sobre los turnos. Por último, destaca que ya el auto de 16 de noviembre de 2017, en el que se dispuso dejar sin efecto la acumulación de uno de los procesos, indicaba cuál era la decisión impugnada, decisión a la que se aquietaron las partes.



SEXTO.- El artículo 41 del ET , bajo el epígrafe Modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo , establece lo siguiente [...] 3. La decisión de modificación sustancial de condiciones de trabajo de carácter individual deberá ser notificada por el empresario al trabajador afectado y a sus representantes legales con una antelación mínima de quince días a la fecha de su efectividad.

En los supuestos previstos en las letras a), b), c), d) y f) del apartado 1, si el trabajador resultase perjudicado por la modificación sustancial tendrá derecho a rescindir su contrato y percibir una indemnización de veinte días de salario por año de servicio prorrateándose por meses los periodos inferiores a un año y con un máximo de nueve meses.

Sin perjuicio de la ejecutividad de la modificación en el plazo de efectividad anteriormente citado, el trabajador que, no habiendo optado por la rescisión de su contrato, se muestre disconforme con la decisión empresarial podrá impugnarla ante la jurisdicción social. La sentencia declarará la modificación justificada o injustificada y, en este último caso, reconocerá el derecho del trabajador a ser repuesto en sus anteriores condiciones.

Cuando con objeto de eludir las previsiones contenidas en el apartado siguiente, la empresa realice modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo en periodos sucesivos de noventa días en número inferior a los umbrales que establece el apartado 2 para las modificaciones colectivas, sin que concurran causas nuevas que justifiquen tal actuación, dichas nuevas modificaciones se considerarán efectuadas en fraude de ley y serán declaradas nulas y sin efecto.

4. Sin perjuicio de los procedimientos específicos que puedan establecerse en la negociación colectiva, la decisión de modificación sustancial de condiciones de trabajo de carácter colectivo deberá ir precedida de un periodo de consultas con los representantes legales de los trabajadores, de duración no superior a quince días, que versará sobre las causas motivadoras de la decisión empresarial y la posibilidad de evitar o reducir sus efectos, así como sobre las medidas necesarias para atenuar sus consecuencias para los trabajadores afectados. La consulta se llevará a cabo en una única comisión negociadora, si bien, de existir varios centros de trabajo, quedará circunscrita a los centros afectados por el procedimiento. La comisión negociadora estará integrada por un máximo de trece miembros en representación de cada una de las partes.

La intervención como interlocutores ante la dirección de la empresa en el procedimiento de consultas corresponderá a las secciones sindicales cuando estas así lo acuerden, siempre que tengan la representación mayoritaria en los comités de empresa o entre los delegados de personal de los centros de trabajo afectados, en cuyo caso representarán a todos los trabajadores de los centros afectados.

En defecto de lo previsto en el párrafo anterior, la intervención como interlocutores se regirá por las siguientes reglas: a) Si el procedimiento afecta a un único centro de trabajo, corresponderá al comité de empresa o a los delegados de personal. En el supuesto de que en el centro de trabajo no exista representación legal de los trabajadores, estos podrán optar por atribuir su representación para la negociación del acuerdo, a su elección, a una comisión de un máximo de tres miembros integrada por trabajadores de la propia empresa y elegida por estos democráticamente o a una comisión de igual número de componentes designados, según su representatividad, por los sindicatos más representativos y representativos del sector al que pertenezca la empresa y que estuvieran legitimados para formar parte de la comisión negociadora del convenio colectivo de aplicación a la misma.

En el supuesto de que la negociación se realice con la comisión cuyos miembros sean designados por los sindicatos, el empresario podrá atribuir su representación a las organizaciones empresariales en las que estuviera integrado, pudiendo ser las mismas más representativas a nivel autonómico, y con independencia de que la organización en la que esté integrado tenga carácter intersectorial o sectorial.

b) Si el procedimiento afecta a más de un centro de trabajo, la intervención como interlocutores corresponderá: En primer lugar, al comité intercentros, siempre que tenga atribuida esa función en el convenio colectivo en que se hubiera acordado su creación.

En otro caso, a una comisión representativa que se constituirá de acuerdo con las siguientes reglas: 1.ª Si todos los centros de trabajo afectados por el procedimiento cuentan con representantes legales de los trabajadores, la comisión estará integrada por estos.

2.ª Si alguno de los centros de trabajo afectados cuenta con representantes legales de los trabajadores y otros no, la comisión estará integrada únicamente por representantes legales de los trabajadores de los centros que cuenten con dichos representantes. Y ello salvo que los trabajadores de los centros que no cuenten con representantes legales opten por designar la comisión a que se refiere la letra a), en cuyo caso la comisión representativa estará integrada conjuntamente por representantes legales de los trabajadores y por miembros de las comisiones previstas en dicho párrafo, en proporción al número de trabajadores que representen.

En el supuesto de que uno o varios centros de trabajo afectados por el procedimiento que no cuenten con representantes legales de los trabajadores opten por no designar la comisión de la letra a), se asignará su representación a los representantes legales de los trabajadores de los centros de trabajo afectados que cuenten con ellos, en proporción al número de trabajadores que representen.

3.ª Si ninguno de los centros de trabajo afectados por el procedimiento cuenta con representantes legales de los trabajadores, la comisión representativa estará integrada por quienes sean elegidos por y entre los miembros de las comisiones designadas en los centros de trabajo afectados conforme a lo dispuesto en la letra a), en proporción al número de trabajadores que representen.

En todos los supuestos contemplados en este apartado, si como resultado de la aplicación de las reglas indicadas anteriormente el número inicial de representantes fuese superior a trece, estos elegirán por y entre ellos a un máximo de trece, en proporción al número de trabajadores que representen.

La comisión representativa de los trabajadores deberá quedar constituida con carácter previo a la comunicación empresarial de inicio del procedimiento de consultas. A estos efectos, la dirección de la empresa deberá comunicar de manera fehaciente a los trabajadores o a sus representantes su intención de iniciar el procedimiento de modificación sustancial de condiciones de trabajo. El plazo máximo para la constitución de la comisión representativa será de siete días desde la fecha de la referida comunicación, salvo que alguno de los centros de trabajo que vaya a estar afectado por el procedimiento no cuente con representantes legales de los trabajadores, en cuyo caso el plazo será de quince días.

Transcurrido el plazo máximo para la constitución de la comisión representativa, la dirección de la empresa podrá comunicar el inicio del periodo de consultas a los representantes de los trabajadores. La falta de constitución de la comisión representativa no impedirá el inicio y transcurso del periodo de consultas, y su constitución con posterioridad al inicio del mismo no comportará, en ningún caso, la ampliación de su duración.

Durante el periodo de consultas, las partes deberán negociar de buena fe, con vistas a la consecución de un acuerdo. Dicho acuerdo requerirá la conformidad de la mayoría de los representantes legales de los trabajadores o, en su caso, de la mayoría de los miembros de la comisión representativa de los trabajadores siempre que, en ambos casos, representen a la mayoría de los trabajadores del centro o centros de trabajo afectados.

El empresario y la representación de los trabajadores podrán acordar en cualquier momento la sustitución del periodo de consultas por el procedimiento de mediación o arbitraje que sea de aplicación en el ámbito de la empresa, que deberá desarrollarse dentro del plazo máximo señalado para dicho periodo.

Cuando el periodo de consultas finalice con acuerdo se presumirá que concurren las causas justificativas a que alude el apartado 1 y solo podrá ser impugnado ante la jurisdicción social por la existencia de fraude, dolo, coacción o abuso de derecho en su conclusión. Ello sin perjuicio del derecho de los trabajadores afectados a ejercitar la opción prevista en el párrafo segundo del apartado 3.

5. La decisión sobre la modificación colectiva de las condiciones de trabajo será notificada por el empresario a los trabajadores una vez finalizado el periodo de consultas sin acuerdo y surtirá efectos en el plazo de los siete días siguientes a su notificación.

[...] SÉPTIMO.- Para dar respuesta al motivo de infracción, interesa destacar a los efectos del recurso los siguientes extremos tomados del relato de hechos probados -inalterado por no haber prosperado la revisión pedida- y de las afirmaciones que con tal valor se hacen en la parte argumental de la sentencia: 1) Agencia Pública Sanitaria Empresarial Costa del Sol -parte recurrida-, dedicada a la gestión y explotación de un hospital en Marbella (Málaga), inició un periodo de consultas para llevar a cabo una modificación colectiva de las condiciones de trabajo, en concreto, sobre los turnos de los facultativos de la unidad de urgencias, que finalizó sin acuerdo el 24 de enero de 2017.

2) El 8 de febrero de 2017, el responsable de la unidad de urgencias, envió un correo electrónico a los médicos de urgencias del hospital -parte recurrente- comunicándoles un nuevo sistema de turnos en dicho servicio, que no llegó a implantarse.

3) El 24 de febrero de 2017, el director gerente del hospital tomó la decisión de modificar las condiciones de trabajo de dichos empleados en lo relativo a los turnos de trabajo, con efectos previstos desde el 15 de marzo de 2017.

4) El 2 de marzo de 2017 se presentaron las demandas que han dado lugar al proceso en el que se ha dictado la sentencia que es objeto de este recurso.

5) Entre el 2 y 15 de marzo de 2017, se notificó a dichos facultativos la medida indicada en el apartado 3) anterior.

6) El 20 de abril de 2017, dicha medida se hizo efectiva.

OCTAVO.- La magistrada de instancia lleva a cabo el siguiente razonamiento: En el supuesto que examinamos, el correo electrónico de 8 de febrero de 2017 presenta un contenido deficitario al objeto que nos ocupa, pues se limita a comunicar los nuevos turnos de trabajo, secuencia, composición, número de grupos, etc, mas no recoge las circunstancias (técnicas, económicas, organizativas o de producción) que amparan esta medida y que justifican para la empresa el cambio que se va a operar.

Esta omisión permite concluir que la comunicación remitida a los actores el 8 de febrero de 2017 no está redactada en términos de suficiencia, sin que el vacío pueda suplirse por las actas del periodo de consultas de la modificación colectiva de las condiciones de trabajo ni por el escrito posterior de 24 de febrero de 2017, ya que estamos ante actos de comunicación diferentes al de 8 de febrero de 2017 y la jurisprudencia exige que la comunicación que comprenda la decisión empresarial de modificar sustancialmente las condiciones de trabajo ha de incluir las razones técnicas, económicas, organizativas o de producción que la avalan.

Los razonamientos expuestos conducen a la estimación de la demanda en cuanto a declarar injustificada la medida comunicada el 8 de febrero de 2017, sin embargo, no puede condenarse a la empresa a reponer a los trabajadores a sus anteriores condiciones de trabajo toda vez que el cambio en los turnos de trabajo se materializó finalmente el 20 de abril de 2017 y no como consecuencia del correo electrónico de 8 de febrero de 2017, que no tuvo virtualidad práctica, sino de la comunicación escrita posterior de 24 de febrero de 2017.

Señalar también que la presente resolución ha de entenderse sin perjuicio de los efectos de la comunicación posterior de 24 de febrero de 2017 y de las acciones que contra la misma, en su caso, se hubieran ejercitado.

NOVENO.- Ha de coincidirse con la parte recurrida en que, en el motivo de infracción sustantiva, se echa en falta aquel razonamiento sobre las pertinencia y fundamentación del motivo, que exige el artículo 196.2 de la LRJS , pues si bien se citan determinados preceptos estatutarios como infringidos, se advierte una desconexión lógica entre dicha concreta infracción y el argumento esencial del motivo, aquella pretendida equivalencia de los cambios de turno en orden a una única -y válida impugnación-. Se ha optado por trascribir anteriormente los apartados del artículo 41 que se citan como infringidos, para poner de relieve que lo ocurrido poco tiene que ver con la tesis del recurso, por más que en dichas disposiciones se regulen los plazos de notificación de las medidas y su efectividad, la calificación de las medidas y sus efectos, o el procedimiento para la adopción del de la modificación de carácter colectivo. Si acaso, lo que viene a denunciarse sería la infracción del párrafo tercero del apartado 3 del artículo 41 del ET , pues, en definitiva, lo que se persigue es que a la calificación de decisión injustificada se le apareje el efecto de la reposición a las condiciones anteriores.

Sea como fuere, siendo ésta la cuestión que se plantea, el motivo de infracción ha de ser rechazado porque la sentencia de instancia deja claramente sentado -y ello no se cuestiona en su realidad, solo en su significación jurídica- que la decisión de primeros de febrero no tuvo virtualidad práctica. De esta manera, es la nueva comunicación de finales de ese mes -aun en la hipótesis de admitir su equivalencia, que esta Sala no lo hace por las razones que se dirán-, la que realmente contenía la decisión empresarial que modificó los turnos de trabajo. Es más, la lectura de la decisión firmada por el director gerente, en tanto que databa la efectividad del cambio de turnos a mediados del mes de marzo, vendría a neutralizar lo comunicado por el responsable del servicio de urgencias el día 8 de febrero, lo que tal vez debería haber llevado a los trabajadores a instar la terminación del proceso por carencia sobrevenida de objeto del mismo, conforme al artículo 22.1 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil [en adelante, LEC].

Perece olvidarse que las demandas únicamente se impugnaban la comunicación de 8 de febrero de 2017 (hecho tercero, folios 3, 121, 327...), ello por razones puramente cronológicas, pues dichos escritos se presentaron el 2 de marzo de 2017 (folios 2, 120, 326...), con antefirma del día anterior 6, 124, 330...), por lo que no era posible que en ese momento los trabajadores conocieran la decisión de 24 de febrero de 2017, que les fue notificada ese mismo día 2 de marzo.

En todo caso, la sentencia de instancia, partiendo de esa inefectividad de la decisión, no puede extender su pronunciamiento a la reposición de los trabajadores a unas condiciones, que es el efecto previsto en los artículos 41.3, párrafo tercero, del ET , y 138.7, párrafo tercero, de la LRJS , pues se trataría de una condena vacía de contenido.

Quepa indicar finalmente que la simple comparación de las dos decisiones de febrero, la suscrita por el responsable de urgencias y la del director gerente, pone de manifiesto la diferencia cualitativa, también formal, entre una y otra, que despeja todas las dudas sobre cuál de éstas era en realidad la verdadera decisión de modificación de los turnos. Distinción que, a los efectos puramente procesales, quedó perfectamente delimitada cuando la magistrada de instancia decidió, en virtud de lo previsto en el artículo 34.2 de la LRJS , dejar sin efecto la acumulación de un proceso justamente porque en el mismo la decisión que se impugnaba no era la identificada como la tomada el 8 de febrero, sino el 24 de ese mes (folio 411, tomo II).

DÉCIMO.- Por último, la parte recurrente, al amparo del artículo 193 a) de la LRJS , y de manera subsidiaria, sostiene que la sentencia de instancia infringe el artículo 24 de la Constitución española [en adelante, CE], en relación con el artículo 97.2 de aquella LRJS y el artículo 218 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil [en adelante, LEC], porque, insistiendo en que no era necesario impugnar la modificación comunicada el 24 de febrero de 2017 al ser idéntica a la de 8 de febrero de ese año, la resolución recurrida omitía el análisis de las causas esgrimidas por la empresa en la comunicación, lo que le causa indefensión.

La parte recurrida impugna se opone afirmando que no se encontraba ningún motivo para no impugnar la comunicación de 24 de febrero, y que el auto de 16 de noviembre de 2017 ya indicaba que la modificación impugnada era la de 8 de febrero de ese año.

UNDÉCIMO.- El artículo 193 a) de la LRJS establece que el recurso de suplicación tendrá por objeto reponer los autos al estado en el que se encontraban en el momento de cometerse una infracción de las normas o garantías del procedimiento que haya producido indefensión.

El artículo 24.1 de la CE reconoce el derecho a obtener la tutela judicial efectiva de los Jueces y Tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, sin que, en ningún caso, pueda producirse indefensión .

El artículo 209, regla 3ª, de la LEC , se establece que en los fundamentos de derecho de las sentencias se expresarán, en párrafos separados y numerados, los puntos de hecho y de derecho fijados por las partes y los que ofrezcan cuestiones controvertidas, dando las razones y fundamentos legales del fallo que haya de dictarse, con expresión concreta de las normas jurídicas aplicables al caso.

El artículo 218 de la LEC , bajo el epígrafe Exhaustividad y congruencia de las sentencias. Motivación , establece en su aparado 1, párrafo primero, que las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito , añadiendo que dichas resoluciones harán las declaraciones que aquéllas exijan, condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto del debate. En su párrafo segundo, se establece que el Tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de Derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes. Por último, el apartado 2 de dicho artículo 218 establece que las sentencias se motivarán expresando los razonamientos fácticos y jurídicos que conducen a la apreciación y valoración de las pruebas, así como a la aplicación e interpretación del derecho. La motivación deberá incidir en los distintos elementos fácticos y jurídicos del pleito, considerados individualmente y en conjunto, ajustándose siempre a las reglas de la lógica y de la razón.

El artículo 97.2 de la LRJS establece que la sentencia deberá expresar, dentro de los antecedentes de hecho, resumen suficiente de los que hayan sido objeto de debate en el proceso. Asimismo, y apreciando los elementos de convicción, declarará expresamente los hechos que estime probados, haciendo referencia en los fundamentos de derecho a los razonamientos que le han llevado a esta conclusión, en particular cuando no recoja entre los mismos las afirmaciones de hechos consignados en documento público aportado al proceso respaldados por presunción legal de certeza. Por último, deberá fundamentar suficientemente los pronunciamientos del fallo.

Y, finalmente, el artículo 238, 3º de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial [en adelante, LOPJ], establece que los actos procesales serán nulos de pleno derecho , entre otros casos, cuando se prescinda de normas esenciales del procedimiento, siempre que, por esa causa, haya podido producirse indefensión .

DUODÉCIMO.- El motivo de nulidad no puede ser estimado porque la sentencia no contiene ningún defecto estructural, no infringe las normas que la regulan -que es lo que en definitiva se denuncia-. Centrado el debate de la instancia en la decisión de 8 de febrero de 2017 -y cabe en este momento reproducir lo dicho anteriormente sobre por qué era ésta, y no la decisión del día 24 la impugnada en los autos-, el defecto formal apreciado en la comunicación entregada, el laconismo con el que estaba concebida, hacía ya innecesario el examen de la viabilidad de la medida en cuanto a la concurrencia de las razones habilitantes para la modificación, ya fuesen económicas, técnicas, organizativas o de producción, según el artículo 41.1 del ET .

DECIMO

TERCERO.- En consecuencia, el recurso de suplicación ha de ser desestimado con las consecuencias previstas en los artículos 201 y siguientes de la LRJS , que se precisarán en el fallo de esta sentencia.

Fallo

I.- Se desestima el recurso de suplicación interpuesto por doña Marí Trini , doña Enriqueta , doña Antonia , doña Eva María , don Pablo , doña Amparo , doña Adela , doña Angelina , don Romualdo , don Salvador , doña Camila , doña Concepción , doña Carolina , don Jose Luis , doña Elvira y doña María Teresa , y se confirma la sentencia del Juzgado de lo Social número tres de Málaga, de 20 de noviembre de 2017 .

II.- Esta resolución no es firme, y contra la misma cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que se preparará dentro de los diez días siguientes a la notificación de esta sentencia, mediante escrito firmado por letrado y dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia.

Si la parte recurrente hubiera sido condenada en la sentencia, y tuviere el propósito de recurrir, deberá consignar la cantidad objeto de la condena, bien mediante ingreso en la cuenta abierta por esta Sala en el Banco Santander con el número 2928 0000 66 003918; bien, mediante transferencia a la cuenta número ES5500493569920005001274 (en el caso de ingresos por transferencia en formato electrónico); o a la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274 (para ingresos por transferencia en formato papel). En tales casos, habrá de hacer constar, en el campo reservado al beneficiario, el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga; y en el campo reservado al concepto, el número de cuenta 2928 0000 66 003918. También podrá constituir aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento, con entidad de crédito respecto de aquella condena.

Así mismo, habrá de consignar como depósito seiscientos euros (600,00 €).

El cumplimiento de los anteriores requisitos de consignación, aseguramiento y constitución de depósito habrá de justificarse en el momento de la preparación del recurso.

Si la condena consistiere en constituir el capital coste de una pensión de Seguridad Social o del importe de la prestación, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por este Tribunal.

En el caso de que la parte recurrente fuese entidad gestora y hubiese sido condenada al abono de prestaciones que no sean de pago único o respecto a periodos ya agotados, deberá presentar certificación acreditativa de que comienza el abono de tal prestación y de que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del recurso, hasta el límite de su responsabilidad.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen por razón de su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.