Sentencia SOCIAL Nº 982/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 172/2019 de 04 de Abril de 2019

Encabezamiento

TSJA. Sala de lo Social. Sevilla Recurso de suplicación nº 172/2019-F
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA, CEUTA y MELILLA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
Ilma. Sra. doña MARÍA BEGOÑA RODRÍGUEZ ÁLVAREZ, Presidenta de la Sala
Ilmo. Sr. don LUIS LOZANO MORENO
Ilmo. Sr. don FRANCISCO MANUEL DE LA CHICA CARREÑO
En Sevilla, a 4 de abril de 2019.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, compuesta
por los magistrados citados al margen.
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚMERO 982/2019
En el recurso de suplicación interpuesto por FREMAP (Mutua Colaboradora con la Seguridad Social
n.º 61) contra la sentencia dictada en fecha 6 de septiembre de 2018 por el Juzgado de lo Social número 2
de Jerez de la Frontera en sus autos nº 636/2017; ha sido ponente el magistrado don FRANCISCO MANUEL
DE LA CHICA CARREÑO.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos don Doroteo presentó demanda sobre grado de incapacidad permanente contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, FREMAP (Mutua Colaboradora con la Seguridad Social n.º 61) y FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS, S.A. (FCC), se celebró el juicio y el 6 de septiembre de 2018 se dictó sentencia por el referido juzgado, estimatoria de la demanda.



SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: '
PRIMERO.- El demandante, nacido el día NUM000 -1981, y afiliado a la Seguridad Social en el Régimen General con profesión de conductor de vehículo de limpieza para la empresa demandada. Ese vehículo tiene un mando con un joysticker y una botonera que maneja con la mano derecha. Su base reguladora de 1.545 €.



SEGUNDO.- El actor sufrió un accidente de trabajo el 12-11-16, tras causar baja por incapacidad temporal, solicitó su declaración en situación de invalidez, habiendo sido por tal motivo reconocido por el Equipo de Valoración de Incapacidades, que emitió informe con las conclusiones: deficiencias mas significativas: 'fractura abierta de falange media y distal de 2º dedo de mano derecha. Osteosíntesis/diciembre 2016. Extracción de material de la osteosíntesis en enero 2017. Exéresis de fragmento de anexo ungueal/ marzo-2017'. Y las limitaciones orgánicas y funcionales: 'pérdida de movilidad de falange distal de 2º dedo de mano dominante (anquilosis de segunda interfalángica distal). Cicatrices de 5.5 cm con repercusión estética (deformidad).



TERCERO.- Por resolución de la Dirección Provincial del INSS de fecha 22-5-17, se declaró al actor en situación de lesiones permanentes no invalidantes por baremo 53 índice anquilosis articulación segunda interfalángica (distal), índice derecho 960 € y 110 cicatrices no incluidas en epígrafes anteriores 550 €, total 1.510 €.



CUARTO.- El actor padece anquilosis de segunda interfalángica distal y cicatriz.



QUINTO.- Por el demandante se formuló reclamación previa por considerar que su situación debió calificarse como Incapacidad Permanente Parcial, habiendo sido la misma desestimada.'

TERCERO.- La mutua recurrió en suplicación contra tal sentencia, que ha sido impugnado por la parte demandante.

Fundamentos

PRIMERO.- Según consta en autos, habiéndosele reconocido al trabajador don Doroteo una indemnización por baremo de 1510 euros por lesiones permanentes no invalidantes (LPNI) derivadas de accidente de trabajo, formuló demanda que le ha sido estimada por la sentencia del juzgado, que le ha reconocido una incapacidad permanente parcial (IPP) para la profesión de conductor de vehículo de limpieza, derivada de accidente de trabajo.

Frente a dicha sentencia recurre ahora en suplicación FREMAP (Mutua Colaboradora con la Seguridad Social n.º 61) articulando dos motivos de revisión fáctica con amparo procesal en el apartado b) del art. 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ), preordenados a otro de censura del derecho aplicado por la sentencia, con amparo en el artículo 193.c) LRJS .



SEGUNDO.- Por lo que hace a la revisión de los hechos declarados probados, debe hacerse constar con carácter general a ambos motivos que al respecto existe todo un cuerpo de doctrina jurisprudencial reiterada, construida inicialmente en relación con el motivo de revisión de hechos probados del recurso de casación ordinaria previsto en la Ley de procedimiento Laboral, pero igualmente aplicable al mismo motivo de la vigente Ley reguladora de la Jurisdicción Social y también al que se prevé para el recurso de suplicación.

Así, en la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 16 de junio de 2015 (rco. 273/2014 ), que cita las de 16 de septiembre de 2014 (rco. 251/2013 ), 14 de mayo de 2013 (rco. 285/2011 ), y 5 de junio de 2011 (rco. 158/2010 ), se razona que: 'el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única - que no grado-, lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud - artículo 97.2 Ley de Procedimiento Laboral - únicamente al juzgador de instancia ...por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar un nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación (recientes, sentencias del Tribunal Supremo de 11 de noviembre de 2009 -rco 38/08 -; 13 de julio de 2010 -rco 17/09 -; y 21 de octubre de 2010 -rco 198/09 ). Y como consecuencia de ello se rechaza la existencia de error, si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes (entre tantas otras, sentencias del Tribunal Supremo de 11 de noviembre de 2009 -rco 38/08 -; y 26 de enero de 2010 -rco 96/09 -), así como que 'la revisión de hechos probados exige los siguientes requisitos: 1º.- Que se indiquen qué hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis. 2º.- Que se citen concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara. 3º.- Que se precisen los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento; y 4º.- Que tal variación tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia (entre las últimas, sentencias del Tribunal Supremo de 17 de Enero de 2011 -rco 75/10 -; 18 de enero de 2011 - rco 98/09 -; y 20 de enero de 2011 -rco 93/10 -). E insistiendo en la segunda de las exigencias se mantiene que los documentos sobre los que el recurrente se apoye para justificar la pretendida revisión fáctica deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas, hasta el punto de afirmarse que la certidumbre del error está reñida con la existencia de una situación dubitativa (así, sentencias del Tribunal Supremo de 22 de mayo de 2006 -rco 79/05 -; y 20 de junio de 2006 -rco 189/04 -)'. Añadiendo que 'Asimismo, esta Sala en cuanto a la adición o ampliación de hechos probados ha reiterado, entre otras, en la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de noviembre de 2007 (rco 77/2006 ) que si existe en tales hechos constancia suficiente de las especificaciones que se pretenden adicionar, aunque sea por remisión, tal circunstancia permite a la Sala contar con ellas sin necesidad de introducirlas en la narración histórica de la sentencia' .' 2.1 Dicho esto, se solicita, en primer lugar, la modificación del hecho probado primero por adición de un inciso, proponiendo que quede redactado de la siguiente forma, destacándose en negrita el alcance de la adición: '
PRIMERO.- El demandante, nacido el día NUM000 -1981, y afiliado a la Seguridad Social en el Régimen General con profesión de conductor de vehículo de limpieza para la empresa demandada. Ese vehículo tiene un mando con un joysticker y una botonera que maneja con la mano derecha, siendo estas las únicas funciones que realiza el trabajador en su puesto de trabajo . Su base reguladora de 1.545 €.' Basa la revisión en el certificado empresarial de tareas (folio 78 de los autos), y considera que es trascendente para establecer con precisión las tareas profesionales que realiza el demandante. Se extiende luego el motivo en consideraciones de tipo jurídico acerca del grado de incapacidad permanente que ello le produce, lo que es más propio del motivo jurídico que luego articula.

Impugna el motivo la parte actora efectuando una extensa valoración probatoria distinta de la pretendida por la recurrente, así como consideraciones jurídicas sobre el grado de incapacidad permanente.

No puede accederse a lo pretendido añadir, pues no solo no se deriva del certificado empresarial invocado, sino que además resulta contradictorio con lo que luego se alega en el motivo jurídico, donde se reconoce que el trabajador, además de manejar el joystick y la botonera, también conduce.

2.2 En el segundo motivo de revisión fáctica se solicita añadir un nuevo inciso al final del hecho probado cuarto, debiendo quedar redactado como sigue, destacándose en negrita el alcance de la adición: '

CUARTO.- El actor padece anquilosis de segunda interfalángica distal y cicatriz, si bien se incorporó a su puesto de trabajo como conductor de vehículo de limpieza tras recibir el alta médica por curación/ mejoría realizando todas las tareas profesionales de su profesión. ' Se quiere sustentar la revisión en las nóminas del trabajador que constan a los folios 80 a 90 de los autos, justificando su trascendencia en que revela que no existe merma en su capacidad de trabajo, para lo que efectúa determinadas afirmaciones y valoraciones tanto jurídicas -impropias de este motivo- como probatorias.

Impugna también el motivo la parte actora alegando que se efectúa en el motivo una valoración e interpretación probatoria que prejuzga el resultado del recurso, al ser básicamente jurídica, exponiendo luego también su particular interpretación de los hechos y del alcance incapacitante de sus lesiones.

Tampoco podemos acceder a la adición propuesta, pues de los recibos de salario no se deduce de manera directa y palmaria lo que se pretende añadir, para lo que habría que efectuar valoraciones, suposiciones o conjeturas que nos están vedadas dada la naturaleza extraordinaria y cuasicasacional de este tipo de recurso (por todas, STC n.º 105/2008, de 15 de septiembre ), que no es una apelación civil, siempre ajena a esta especializada jurisdicción, por lo que en cuanto sala de suplicación no podemos valorar toda la prueba y efectuar ex novo un nuevo relato fáctico, sino corregir -en su caso- meros errores notorios que no precisen valorar la prueba, tarea que en exclusiva corresponde a la juzgadora de instancia ( artículo 97.2 LRJS ).



TERCERO.- En el tercer motivo, al amparo del artículo 193.c) LRJS , se denuncia la infracción, por aplicación indebida, de los artículos 193 y 194 de la Ley General de la Seguridad Social (LGSS ), en relación con la doctrina de esta sala -en sentencia que cita- en interpretación de la doctrina del Tribunal Supremo respecto a la IPP, así como la inaplicación del artículo 201 de la misma LGSS .

Se argumenta en el motivo -en síntesis- que las funciones del trabajador son conducir el vehículo manejando el volante, manejar el joystick y manejar la botonera; que las únicas limitaciones que tiene son la anquilosis de la articulación interfalángica del segundo dedo de la mano derecha; y que ello no le producen una merma en su capacidad de trabajo de al menos el 33% en ninguna de aquellas funciones, pudiendo hacer pinza con todos los dedos así como puño y garra, por lo que no le conviene la calificación de IPP reconocida en la sentencia del juzgado.

Impugna el motivo la parte actora, alegando que sí se alcanza dicho porcentaje de disminución de su capacidad funcional, debiendo valorarse la concreta forma de desempeñar su trabajo, para lo que -afirma- debe manejar el volante con la mano izquierda prestando atención a la circulación a la vez que debe accionar el joystick y los dos botones con la mano derecha, sin mirarlos.

Respondemos diciendo que, conforme establece el artículo 194.3 LGSS , texto refundido vigente en la fecha del hecho causante, que es el aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre (que entró en vigor con carácter general el 1 de enero de 2016), en la redacción que por el momento mantiene la disposición transitoria vigesimoséptima, se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma .

Al respecto, es criterio judicial que la disminución de la capacidad de trabajo puede ser cuantitativa o cualitativa, pudiendo considerarse a estos efectos: si el beneficiario precisa la ayuda de otra persona para realizar algunas tareas propias de su profesión habitual; si le resulta imposible realizar otras; o si, para mantener el mismo rendimiento, debe disminuir su ritmo de trabajo. Por otro lado, la precisión del porcentaje de disminución del rendimiento laboral se toma solamente de forma aproximativa, sin que se exija prueba terminante al respecto, pues no es tal disminución en el rendimiento lo que se indemniza, sino la disminución de la capacidad de trabajo (SSTCT de 7/12/1976 y 4/4/1987); de ahí que, sin merma de rendimiento, pueda reconocerse la IPP cuando el trabajador tenga que emplear un esfuerzo físico superior que haga que su trabajo le resulte más penoso o peligroso ( STS de 30/6/1987 ).

En relación con este precepto, la STS n.º 372/2016, de 4 de mayo de 2016 -Rcud. n.º 1986/2014 - razona que '...como ya tuvo ocasión de señalar la ya citada sentencia de esta Sala de 21 marzo 2005 (rcud.

1211/2004 ), 'No cabe entonces llevar a cabo un análisis aislado de las lesiones que presente un trabajador, sino que las mismas han de proyectarse sobre las tareas habituales que el ejercicio de la profesión habitual comporta. (...) Finalmente, también la doctrina de esta Sala -sentencias de 29 de enero de 1987 y 30 de junio de 1987 - ha considerado que la disminución de rendimiento que caracteriza la incapacidad permanente parcial debe valorarse no sólo atendiendo a lo que puede rendir objetivamente el trabajador afectado, sino atendiendo también a la peligrosidad o penosidad que comporta.' Aplicando tales criterios al caso presente, teniendo en cuenta que la indiscutida profesión del trabajador es la de conductor de vehículo de limpieza, que sus funciones son las de manejar el volante con la mano izquierda y el joystick y la botonera con la derecha (dominante), y que le han quedado como secuelas del accidente de trabajo una 'pérdida de movilidad de falange distal de 2º dedo de mano dominante (anquilosis de segunda interfalángica distal)' , y unas 'cicatrices de 5.5 cm con repercusión estética (deformidad)' , debemos concluir que la merma en su capacidad de trabajo no alcanza el mínimo del 33% de la que tenía, por lo que no es calificable en el estado de IPP que le ha reconocido la sentencia recurrida, sino que tan solo presenta unas LPNI, las que han sido correctamente valoradas en la resolución administrativa impugnada y ya debidamente indemnizadas. En el escrito de impugnación del recurso se viene a reconocer que el trabajador maneja ahora el joystick y los dos botones anejos utilizando el tercer dedo (corazón) de la mano derecha junto con el pulgar que antes también usaba; y aunque consideramos que la falta de utilización del segundo dedo (índice, afectado por la falta de movilidad) y su sustitución por el tercero (corazón) puede entorpecer en alguna medida la agilidad y soltura con que antes se manejaba, tal entorpecimiento, que enlentece la función, sin duda es corregible con la práctica, y ni siquiera en ausencia de tal adaptación alcanza a minorar la capacidad de trabajo en al menos un tercio de la total capacidad de trabajo que tenía antes del accidente.

Al no haberlo entendido así la sentencia de instancia, infringió los preceptos legales invocados, por lo que debe ser revocada -con estimación del recurso de la mutua- para en su lugar desestimar la demanda del trabajador y absolver a las demandadas confirmando la resolución del INSS en definitiva impugnada.

En su virtud, vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere el Pueblo español, la Constitución de la Nación Española y las leyes,

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por FREMAP (Mutua Colaboradora con la Seguridad Social n.º 61) contra la sentencia dictada el 6 de septiembre de 2018 por el Juzgado de lo Social número 2 de Jerez de la Frontera recaída en autos 636/2017 sobre grado de incapacidad permanente promovidos por don Doroteo contra la recurrente, el INSS, la TGSS y la empresa FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS, S.A. (FCC), y en consecuencia revocamos dicha sentencia dejándola sin valor ni efecto alguno. En su lugar, y con desestimación de la demanda, absolvemos a las demandadas de los pedimentos formulados en su contra, confirmando la resolución del INSS en definitiva impugnada. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y a la Fiscalía de esta comunidad autónoma, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de casación para la unificación de doctrina , que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS ; así como que, transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'; b) 'referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'; c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Firme que sea esta sentencia, devuélvase a la mutua recurrente el depósito especial y la consignación efectuadas para recurrir.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al juzgado de lo social de referencia con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y llévese certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-