Sentencia Social Nº 983/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2802/2015 de 20 de Abril de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

N.B.P.

Sentencia número: 983/16Recurso número 2802/15

ILTMO. SR. D. JUAN CARLOS TERRÓN MONTERO

ILTMO. SR. D. JORGE LUIS FERRER GONZÁLEZ

ILTMA. SRA. Dª. BEATRIZ PÉREZ HEREDIA

-Magistrados-

En la Ciudad de Granada, a 21 de abril de 2016

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican han pronunciado

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación número 2802/15,interpuesto por Oscar contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 4 de Almería de fecha 25 de mayo de 2015 en Autos número 470/14 sobre CANTIDAD ,en el que ha sido Ponente la Iltma. Sra. Magistrado Dª. BEATRIZ PÉREZ HEREDIA.

Antecedentes

PRIMERO.-En el Juzgado de lo Social número 4 de Almería tuvo entrada demanda interpuesta por Oscar contra FONDO DE GARANTÍA SALARIAL.

SEGUNDO.-Admitida a trámite y registrada la demanda con el número de autos 470/14 fue celebrado juicio, dictándose Sentencia el día 25 de mayo de 2015 que contenía el siguiente fallo:

'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por Oscar frente a Fondo de Garantía Salarial, debo condenar y condeno a la demanda a que abone al actor la suma de 1.548,15 euros (677,39 en concepto de salarios y 870,76 de indemnización)'.

TERCERO.-En la Sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

' 1º.-El actor, Oscar . mayor de edad y con DNI NUM000 , prestó sus inversiones para la empresa Inversiones plásticas TPM agrícola SA, que iras expediente de regulación de empleo, fue declarada en concurso de acreedores.

2º.-Dicha empresa no ha abonado al actor la indemnización por extinción de contrato a través de ERE, ni los salarios impagados.

3º.-El salario diario del trabajador es de 81,39 euros (Triple SMI 74,68 euros).

Por la Administración concursal se certificó una deuda neta en favor del actor de 8216,54 euros.

El límite a abonar por el FOGASA es de 9591 euros en concepto de salarios (128,43 días a pagar x Triple SMI).

Fogasa le ha abonado la suma de 7539,15 euros.

Le adeuda por ta! concepto la suma de 677,39 euros (diferencia entre lo abonado y la certificación de deuda neta neta do la Administración concursal); y en concepto de indemnización la suma de 870,76 euros (conformidad).

4º.- Interesada de FOGASA la prestación correspondiente, mediante resolución de 20 de marzo de 2014 le fue reconocida la suma de 28.947,67 euros'.

CUARTO.-Notificada la Sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por la parte actora, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado de contrario.

QUINTO.-En el escrito de formalización del recurso se terminaba suplicando de la Sala lo siguiente:

'Que, en su día, dicte sentencia por la que con estimación del recurso se revoque la de instancia y se declare conforme el derecho que el actor demanda'.

SEXTO.-Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia dictada en la instancia estima parcialmente la demanda en la que el actor ejercita acción de reclamación de cantidad contra el FOGASA, recurriendo el trabajador en suplicación, tanto por la vía de la revisión de hechos, como por la de censura jurídica, con el propósito exclusivo de que se determine que la cuantía del crédito salarial que ha de satisfacer el FOGASA ha de ser en bruto, y no neto, como argumenta este organismo y acoge dicha sentencia.

SEGUNDO.-En cuanto a la modificación del relato de hechos probados con amparo en el apartado b) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la parte recurrente solicita en concreto:

1.-Que se modifique el hecho probado tercero de la sentencia, proponiendo en su lugar el siguiente: ' El salario diario del trabajador es de 81,39 euros brutos (siendo el Triple del SMI la suma de 74.68 euros brutos.

Por la Administración concursal se certificó una deuda neta a favor del actor de 8.216,54 euros y una deuda en bruto de 10.452,96 euros.

Los días a pagar resultan de dividir la deuda en brutos 10.452,96 euros entre el salario diario en bruto del trabajador 81,39 euros, lo que arroja un resultado de 128,43 días.

El límite a abonar por el FOGASA es de 9.591 euros en concepto de salarios, cantidad que resulta de multiplicar los días a pagar 128,43 días por el triple del SMI 74,68 euros brutos.

El Fogasa le ha abonado la suma de 28.947,67 euros euros desglosados de la siguiente forma: 7.539,15 corresponden a salarios y 21.408,52 corresponden a indemnización por despido.

Según la antigüedad del trabajador de 11 de abril de 1997 y teniendo en cuenta que la extinción de la relación laboral ocurrió el 1 de marzo de 2012, la indemnización que le corresponde a razón de 20 días por año trabajado es de 298,33 días x el Triple del SMI de 74,68 arrojando un resultado de 22.279,28 eurosde los cuales 21.408,52 han sido abonados por el Fogasa, por lo que le corresponde percibir la cantidad de 870,76 € por la diferencia existente en entre ambas cifras, con respecto al concepto de indemnización por despido, cantidad que en el acto del juicio resultó de conformidad entre ambas partes.

En lo que respecta a las cantidades pendientes de pago, le corresponde al trabajador percibir la diferencia entre la cantidad limite por abonar por el Fogasa, esto es, la suma de 9.591 euros y la cantidad abonada por el Fogasa en concepto de salarios, esto es la suma de 7.539,15 euros, lo que arroja un resultado de 2.051,85 euros, por salarios pendientes de pago'.

Basa la modificación en los folios de 20 a 27 de los autos, Resolución del Fondo de Garantía Salarial; folio 34, nómina del actor del mes de abril y folio 40, Certificación de la Administración Concursal.

Considera esta Sala que no ha lugar a operar dicha revisión fáctica, por cuanto resulta innecesario e irrelevante para el fallo, no evidenciándose error alguno en el relato que acoge el Magistrado.

2.-Que se adicione al hecho probado cuarto el siguiente párrafo: 'El Fondo de Garantía no ha acreditado que la Administración Concursal haya satisfecho las cantidades pendientes correspondientes a retenciones tributarias y de Seguridad Social', lo funda en el folio 34 dicho anteriormente.

Debe igualmente denegarse esta petición, por cuanto implicaría incluir en el relato de hechos un hecho negativo.

TERCERO.-Se interpone recurso de suplicación así mismo al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , alegando en concreto que incurre la sentencia impugnada en infracción de los artículos 33 del ET en su redacción dada con anterioridad al RD-Ley 20/2012 de 13 de julio, de medidas para garantizar la estabilidad presupuestaria y de fomento de la competitividad, que entró en vigor el día 14 de julio de 2012, dado que la solicitud se presentó el día 11 de junio de 2012.

Pues bien, estamos ante una cuestión jurídica que ya ha sido resuelta por esta Sala en Sentencia núm. 2214/2015 de 12 noviembre . JUR 201649960, en los siguientes términos: 'Al efecto el recurrente plantea si los créditos salariales reconocidos a los trabajadores en concurso lo han de ser por su importe bruto o neto (una vez deducidas las retenciones tributarias y de seguridad social), y como consecuencia, si la responsabilidad del FOGASA puede ir más allá del importe neto certificado por la administración concursal; invoca el artículo 91 de la Ley Concursal (RCL 2003, 1748) que regula separadamente los créditos salariales de las cantidades correspondientes a retenciones tributarias y de Seguridad Social, concluyendo que esta regulación separada de los salarios y las retenciones determina que los créditos salariales se han de reconocer por su importe neto y que el importe certificado en neto debe operar como límite máximo del importe a pagar por el FOGASA.

En este sentido se ha pronunciado el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana en sentencias nº 3795/2008, de 18 noviembre (JUR 2009 , 133391 ) y 4335/2008, de 19 diciembre (JUR 2009, 130839), argumentando en ambas resoluciones que ' la responsabilidad del Fondo de Garantía Salarial se refiere al importe de las retribuciones brutas devengadas por el actor y no al importe de las retribuciones netas ya que el salario comprende la totalidad de las percepciones económicas de los trabajadores, en dinero o en especie, por la prestación profesional de los servicios laborales por cuenta ajena que retribuyan el trabajo efectivo o los períodos de descanso computables como de trabajo, conforme establece el artículo 26.1 de Estatuto de los Trabajadores (RCL 1995, 997), por lo que el salario a tener en cuenta para determinar el importe de las prestaciones de garantía salarial a cargo del Fondo de Garantía Salarial, es el salario bruto'. Ello no debe suponer perjuicio alguno para los trabajadores. En el caso del descuento de la aportación del trabajador a la cotización de la Seguridad Social, aun cuando finalmente no se abonase dicha cantidad a la Tesorería General de la Seguridad Social, operaría el principio de automaticidad de prestaciones. Y respecto de la retención tributaria, el art. 99.6 de la Ley del IRPF (RCL 2006, 2123 y RCL 2007, 458) dispone: 'Cuando la retención no se hubiera practicado o lo hubiera sido por un importe inferior al debido, por causa imputable al retenedor u obligado a ingresar a cuenta, el perceptor deducirá de la cuota la cantidad que debió ser retenida'. Con mayor razón aún, si el trabajador ha percibido la cantidad neta, con descuento de la retención tributaria, aunque esta finalmente no se ingresara en la Agencia Tributaria, tendrá derecho a deducir de la cuota tributaria la cantidad retenida y no ingresada a cuenta'.

El TSJ del País Vasco, en Sentencia de 4 de junio de 2013 (JUR 2013, 276975), sobre los salarios de tramitación señalaba que ' El art. 104.2 del vigente texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social (RCL 1994, 1825) dispone, de manera expresa, que el momento adecuado para que el empresario descuente a sus trabajadores las cuotas de seguridad social a cargo de éstos es 'al hacerles efectivas sus retribuciones', indicando seguidamente que 'si no efectuase el descuento en dicho momento, no podrá realizarlo con posterioridad, quedando obligado a ingresar la totalidad de las cuotas a su exclusivo cargo'.

Por su parte, el art. 74.1 del Reglamento del IRPF , aprobado por R.Decreto 439/2007, de 30 de marzo (RCL 2007, 664), también fija ese mismo momento para los pagos a cuenta de dicho impuesto; por su parte, el art. 99.4 de la Ley del IRPF (RCL 2006, 2123 y RCL 2007, 458), dispone que el obligado a retener queda sujeto al deber de ingresar en el Tesoro Público la cantidad a retener, aunque no haya practicado retención.

Precisamente por ello, de Sala General, sienta el criterio de que corresponde al Juzgado de lo Social que hace entrega al trabajador del importe de los salarios de tramitación consignados por el empresario para recurrir, que efectúe las correspondientes retenciones como sustituto del empresario deudor, rectificando la doctrina anterior de la Sala.

De ello deriva el acierto del recurso que analizamos, cuando sostiene que la cuestión litigiosa es propia del conocimiento del Juzgado de lo Social nº 10 de Bilbao y que ha quedado resuelta por el pago que hizo al recurrente sin efectuar descuento alguno. No es, técnicamente hablando, cosa juzgada, ya que ésta requiere que la cuestión se haya decidido en un pleito anterior mediante sentencia firme, lo que no es el caso, ya que no se planteó el debate sobre las retenciones ni el pago del importe total consignado se acordó por sentencia (como lo exige el art. 222.1 LEC (RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892) para que opere la cosa juzgada, recuerda la STS de 7- Marzo-91 (RJ 1991, 1838), y hemos aplicado en sentencia de 9 de octubre de 2001 sino mediante un Decreto del Secretario Judicial, pero una vez efectuado el pago sin practicar las retenciones, no es posible exigir a D. Agustín que satisfaga a su empresario el importe que éste ha ingresado en la TGSS y en la Hacienda Foral por esos conceptos'.

Por último decir que en sentido contrario se ha pronunciado el TSJ de ARAGON, en sentencia de fecha 29 octubre de 2014 (JUR 2015, 30323), cuando señalaba que el ordenamiento jurídico impone unas retenciones tributarias a ' las entidades y las personas jurídicas (...) que satisfagan o abonen rentas sujetas a este impuesto' ( art. 99.2 de la Ley del IRPF (RCL 2006, 2123 y RCL 2007, 458)) y de descuento de la cotización de la Seguridad Social ( art. 104 de texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social (RCL 1994, 1825)), por lo que los empleadores deben abonar el salario neto. Y si la empresa está en concurso, la Administración concursal, para evitar una duplicidad, diferencia entre 1) el crédito concursal a favor de la Agencia Tributaria por el importe de la retención fiscal, 2) el crédito a favor de la Tesorería General de la Seguridad Social por el importe del descuento de la cotización y 3) el crédito a favor del trabajador por el importe neto, sin que el Fondo deba abonarles una cantidad superior'.

Pero tal censura no puede prosperar puesto que las cantidades que abona el FOGASA por indemnizaciones como regla general están exentas en el IRPF si bien desde el 7-07-2012 para que estén exentas las indemnizaciones por despido improcedente es necesario acudir al acto de conciliación administrativo o que así se declare mediante una resolución judicial, salvo en el despido objetivo, con el límite de 180.000'00 euros respecto a los despidos producidos a partir de 1- 08-2014 (Ley 26/2014 (RCL 2014, 1580)), siendo doctrina reiterada de la Administración que a efectos del cálculo del importe exento debe tenerse en cuenta el número de años de servicio en la empresa en la que se produce el despido y no la antigüedad reconocida en virtud de pacto o contrato, individual o colectivo, salvo en los casos de subrogación legal o convencional en la posición del empresario, si existe un grupo de empresas, si el pago por despido improcedente se instrumenta mediante un contrato de seguro de renta vitalicia, cuando no concurre desvinculación con la empresa, etc; en definitiva la casuística tributaria es muy amplia y diversa por lo que hay que estar caso a caso, razón que abunda en la no procedencia en general de la práctica de retención alguna (art. 75.3.a Regl. IRPF); ni por salarios tampoco debido a que el límite sobre el que existe obligación de retener es inferior a las cantidades máximas que puede abonar el Fondo; además el Fondo se reembolsa las cantidades satisfechas subrogándose en los derechos y acciones de los trabajadores frente a los empresarios deudores, conservando el carácter de créditos privilegiados; por otro lado de conformidad con la Resolución de la DGT de fecha 5-9-13, desde la perspectiva del retenedor la prestación no constituye un atraso por lo que el tipo de retención deberá determinarse de acuerdo con el procedimiento general, sin que resulte aplicable el tipo fijo del 15% establecido para los atrasos. Y, llegados a este punto, no consta en autos cuál es el tipo de retención y el porcentaje que pretende aplicar y cómo lo determina el FOGASA.

Como se ha razonado el motivo no puede prosperar, desestimando con éste el recurso y confirmando la sentencia.'

Pues bien, por motivos de seguridad jurídica y no constando elementos que justifiquen el cambio de criterio, no constando la existencia de pronunciamiento del Tribunal Supremo sobre este particular, entiende esta Sala que debe mantenerse la postura recogida en la anterior sentencia. Esto conlleva la estimación del recurso de suplicación interpuesto por el trabajador y la revocación parcial de la sentencia.

Fallo

Que estimandoel recurso de suplicación interpuesto por Oscar , contra Sentencia dictada el día 25 de mayo de 2015 por el Juzgado de lo Social número 4 de Almería , en los Autos número 470/14 seguidos a instancia de Oscar contra FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, en reclamación sobre CANTIDAD, debemos revocar y revocamos parcialmente la citada resolución, y, con estimación de la demanda, declaramos el derecho del actor a percibir, además de 870,76 euros en concepto de indemnización, la cantidad por salarios que resulte, teniendo en cuenta que éstos deben ser brutos.

No se realiza condena en costas por el presente recurso.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el Art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , que deberá prepararse ante esta Sala en los DIEZ DÍASsiguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social correspondiente, con certificación y comunicación de esta resolución.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN:

La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por la Iltma. Sra. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.