Sentencia SOCIAL Nº 983/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 45/2018 de 30 de Mayo de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA, CEUTA Y MELILLA
SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN 29001 Málaga
AVDA. MANUEL AGUSTIN HEREDIA Nº 16 -2º
N.I.G.: 2906734S20181000005
Negociado: UT
Recurso: Recursos de Suplicación 45/2018
Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº1 DE MELILLA
Procedimiento origen: Incapacidad 118/2016
Recurrente: Everardo
Representante: AITOR ALONSO SALGADO
Recurrido: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
Representante:S.J. DE LA SEGURIDAD SOCIAL DE MALAGA
Sentencia número 983/2018
ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE
ILTMO. SR. D. ERNESTO UTRERA MARTÍN
ILTMO. SR. D. RAÚL PÁEZ ESCÁMEZ
SENTENCIA
En la ciudad de Málaga, a treinta de mayo de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, con sede en
Málaga, compuesta por los magistrados arriba relacionados, en nombre del Rey, y en virtud de las atribuciones
jurisdiccionales conferidas, emanadas del Pueblo Español, dicta esta sentencia en el recurso de suplicación
referido, interpuesto contra la del Juzgado de lo Social número uno de Melilla, de 31 de mayo de 2017 ,
en el que ha intervenido como parte recurrente DON Everardo , representado y dirigido técnicamente por
el graduado social don Aitor Alonso Salgado; y como parte recurrida EL INSTITUTO NACIONAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL.
Ha sido ponente ERNESTO UTRERA MARTÍN.

Antecedentes

PRIMERO.- El 22 de marzo de 2016, don Everardo presentó demanda contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social en la que suplicaba de que se le declarase en situación de incapacidad permanente, en el grado de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo o, subsidiariamente, total para la profesión de ayudante de camarero, con abono de la prestación correspondiente.



SEGUNDO.- La demanda correspondió al Juzgado de lo Social número uno de Melilla, en el que incoó el proceso en materia de Seguridad Social correspondiente, con el número 118/2016, se admitió a trámite por decreto de 17 de abril de 2016, y se celebró el juicio correspondiente el 30 de mayo de ese año.



TERCERO.- El 31 de mayo de 2017, se dictó sentencia cuyo fallo era del tenor siguiente: Desestimo íntegramente la demanda objeto de las presentes actuaciones interpuesta por Everardo contra INSS, absolviendo a los demandados de los pedimentos formulados en su contra.



CUARTO.- En dicha resolución se declararon probados los hechos siguientes:
PRIMERO.- El actor, Everardo , mayor de edad, con NASS NUM000 , siendo su profesión habitual la de ayudante de camarero - en lo que importa a la presente litis-, previo dictamen propuesta del EVI de 21-1-16, y mediante resolución del INSS de fecha 10-2-16, le fue denegada prestación de incapacidad permanente, 'por no alcanzarlas lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de una incapacidad permanente (...) ' - Disconforme con la anterior en fecha de 3-10-13 el actor formuló reclamación previa, desestimada mediante resolución expresa de 15 de Noviembre de 2013.



SEGUNDO.- En el Dictamen Propuesta del EVI de fecha 21-1-16 se recoge como cuadro clínico residual: 'Espondiloartmsis inflamatoria con afectación axial (tipo espondili-anquilosante), síndrome depresivo' - Y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: 'Determinadas fundamentalmente por la espondiloartropia inflamatoria que presenta el paciente y que en periodos agudos de la misma, le provoca limitación de la columna vertebral y limitación para actividades importantes y requerimientos de la misma; por su patología psiquiátrica limitación para actividades con importantes requerimientos de responsabilidad y carga de stress.'

TERCERO.- En fecha de 20 de Enero de 2016, se emite informe de valoración de médico inspector cuyo contenido doy por íntegramente reproducido.



CUARTO.- La base reguladora de la prestación interesada asciende a 1351,77 euros mensuales.



QUINTO.- El 27 de junio de 2017, el demandante anunció recurso de suplicación y, tras presentar el escrito de interposición en el que reiteraba lo solicitado en su demanda, y no formularse impugnación por la entidad gestora, se elevaron los autos a esta Sala.



SEXTO.- El 15 de enero de 2018 se recibieron dichas actuaciones, se designó ponente y se señaló la deliberación, votación y fallo del asunto para el 30 de mayo de ese año.

Fundamentos

PRIMERO.- Tal como se ha expresado en los antecedentes anteriores, la sentencia de instancia desestimó la demanda formulada por el trabajador en la que suplicaba el reconocimiento pensionado de la situación de incapacidad permanente en el grado de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo o, subsidiariamente, total para la profesión de ayudante de camarero, por considerar esencialmente que no se hallaba en la situación pretendida en ninguno de sus grados.

Contra dicha sentencia, el demandante interpuso el presente recurso de suplicación con la finalidad de que se revocase la sentencia y se estimase su demanda, articulando para ello motivos de revisión de hechos probados y de infracción de las normas sustantivas y de la jurisprudencia, recurso que ha sido impugnado por la entidad gestora.

Su examen se abordará en los fundamentos siguientes.



SEGUNDO.- Así, la parte recurrente, con fundamento en el artículo 193 b) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social [en adelante, LRJS], formaliza un primer motivo de suplicación con la finalidad de que se añada un nuevo hecho, identificando en apoyo de tal modificación el documento obrante al folio 61, todo ello con arreglo a la siguiente propuesta de redacción: «D. Everardo , además de las dolencias reconocidas por el EVI en su Dictamen Propuesta, padece pinzamiento posterior del disco intervertebral L4-L5 con compromiso foraminal derecho y L5-S1 con compromiso foraminal izquierdo, la protusión discal produce compromiso del canal objetivable en el plano axial y cambios atrósicos a nivel condrocostral a predominio de T11 y T12.» La revisión fáctica en esta fase de suplicación sólo permite corregir el error en el que haya podido incurrir el juzgador por ignorar una versión indubitadamente revelada en los autos, pero no valorar las pruebas practicadas y ver cuál ofrece más convicción, ya que no se está ante una segunda instancia ( sentencia de 17 de diciembre de 2015 [ROJ: STSJ AND 13096/2015 ], entre otras muchas). Y en el lacónico planteamiento de la parte, que se limita a citar el documento en el que se apoya, no llega a ponerse de manifiesto cuál es el error valorativo que haya podido padecer el juzgador de instancia al conformar el relato de hechos probados en el extremo relativo a los padecimientos de la trabajadora.

Sea como fuere, la espondiloatrosis inflamatoria considerada por la resolución recurrida, precisa que la afectación más significativa es la axial. Y, en todo caso -y tal como se expondrá al examinar el motivo de orden sustantivo-, el resultado de la exploración llevada a cabo por el médico inspector ilustra a las claras cuál es el alcance de la reprecusión funcional de dicha enfermedad reumática.

Por tanto, la versión judicial ha de quedar inalterada.



TERCERO.- Ya con fundamento en el artículo 193 c) de la LRJS , la parte recurrente denuncia la infracción del artículo 193 de la Ley General de la Seguridad Social , en su texto refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, [en adelante, LGSS], y del artículo 12 de la Orden de 18 de enero de 1996 para la aplicación y desarrollo del Real Decreto 1300/1995, de 21 de julio, sobre incapacidades laborales del sistema de la Seguridad Social, argumentando esencialmente que se hallaba completamente incapacitada para realizar cualquier trabajo reglado o, en todo caso, las labores de su profesión de ayudante de camarero.



CUARTO.- Sentado lo anterior, el artículo 193.1 de la LGSS , en relación con el artículo 194.1.b ) y c ), y 4 y 5 de dicha norma -en la redacción prevista en la Disposición transitoria vigésima sexta de dicha ley - conceptúa la incapacidad permanente contributiva, en el grado de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo, como la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio. Y en el grado total, para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

Como recuerda la doctrina judicial, la valoración de la incapacidad permanente ha de hacerse atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en cuanto tales restricciones son las que determinan la efectiva capacidad de ganancia que resta al trabajador; y que las limitaciones funcionales resultantes han de ponerse en relación con los requerimientos de las tareas que constituyen el núcleo de la concreta profesión ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Madrid, Sección 3ª, número 714/2005, de 6 de junio, [ROJ: STSJ M 6684/2005 ]).

Por otro lado, no debe equipararse inhabilidad para el trabajo con imposibilidad material de efectuar cualquier quehacer y así se desprende del artículo 141.2 de la Ley General de la Seguridad Social , en su texto refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio [ artículo 198.2 de la LGSS ] que admite la compatibilidad de ese grado con la realización de trabajos marginales pues esa pérdida de habilidad ha de entenderse como pérdida de la aptitud psicofísica necesaria para poder desarrollar una profesión en condiciones de rentabilidad empresarial y, por tanto, con la necesaria continuidad, dedicación, eficacia y profesionalidad exigible a un trabajador, fuera de todo heroísmo o espíritu de superación excepcional por su parte, encontrándose en la situación de incapacidad permanente absoluta cuando la persona afectada carezca de facultades reales para consumar con eficacia y un mínimo de profesionalidad y rendimiento las tareas componentes de cualquiera de las variadas ocupaciones que ofrece el ámbito laboral. La declaración de incapacidad permanente absoluta debe hacerse con criterio restrictivo por las consecuencias negativas que conlleva, tanto para el operario como para la sociedad, de modo que sólo se puede acceder a tal pretensión cuando se comprueba una situación fisiológica que anule radicalmente cualquier posibilidad de actuación en el mundo laboral, atendiendo exclusivamente las secuelas anatómico funcionales, o que provoquen una serie de dolores, episodios agudos o trastornos que no permitan llevar a cabo con asiduidad y continuidad el ejercicio profesional ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Extremadura, de 7 de febrero del 2013 [ROJ: STSJ EXT 243/2013 ], contiene un resumen jurisprudencial sobre la materia).



QUINTO.- En el supuesto examinado, del relato de hechos probados -cuya revisión no ha sido acogida- cabe destacar que se está ante un trabajador, de profesión ayudante de camarero, de 32 años de edad en la fecha del hecho causante (enero de 2016), que padecía espondiloartosis inflamatoria con afectación axial (tipo espondilitis-anquilosante) y síndrome depresivo.

La entidad gestora denegó tal solicitud por considerar que las lesiones no alcanzar las lesiones que padecía un grado suficiente de disminución en la capacidad laboral para ser constitutivas de incapacidad permanente, decisión confirmada por la sentencia de instancia que, atendiendo al informe de valoración médica emitido en el expediente, argumentando que la demanda había de ser desestimada toda vez que si bien concurren en el actor actividades relacionadas con exigencias de la columna vertebral, el cuadro residual y las limitaciones orgánicas y funcionales que se derivan de la misma no le hace acreedor del grado de incapacidad permanente total toda vez que de los términos del Dictamen Propuesta sólo se encuentra limitado para tales exigencias en periodos agudos. Derivándose además que la patología psicológica únicamente le inhabilitaría para actividades con importantes requerimientos de responsabilidad y carga de estrés, no siendo el caso de la profesión habitual del actor, ayudante de camarero.



SEXTO.- La Sala ha de coincidir con el análisis y conclusión alcanzados por el magistrado de instancia, juzgándose decisivo para determinar el alcance de la repercusión funcional de la enfermedad reumática que padece, el resultado de la exploración llevada a cabo por el médico inspector, a todas luces concluyente, de la que cabe destacar, además de la existencia de una valoración anterior -que se silencia-, la realización de ejercicios físicos, tanto caminar como nadar; la ausencia de mención del trastorno mental respecto de su actividad en la anamnesis; por no decir de las recomendaciones de la Sociedad Española de Reumatología sobre la realización de aquella actividad física como indicada para combatir la enfermedad (folios 41, 42 y 43).

Por todo ello, la sentencia de instancia, a desestimar la demanda, no infringió los preceptos que se citan en el recurso, lo que conduce al rechazo del motivo de suplicación SÉPTIMO.- En consecuencia con todo lo razonado en los fundamentos anteriores, el recurso debe desestimarse, con los efectos previstos en los artículos 201 y siguientes de la LRJS , que se precisarán en el fallo de esta sentencia.

Fallo

I.- Se desestima el recurso de suplicación interpuesto por don Everardo , y se confirma la sentencia del Juzgado de lo Social número uno de Melilla, de 31 de mayo de 2017 .

II.- Esta resolución no es firme, y contra la misma cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que se preparará dentro de los diez días siguientes a la notificación de esta sentencia, mediante escrito firmado por letrado y dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia.

Si la parte recurrente hubiera sido condenada en la sentencia, y tuviere el propósito de recurrir, deberá consignar la cantidad objeto de la condena, bien mediante ingreso en la cuenta abierta por esta Sala en el Banco Santander con el número 2928 0000 66 004518; bien, mediante transferencia a la cuenta número ES5500493569920005001274 (en el caso de ingresos por transferencia en formato electrónico); o a la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274 (para ingresos por transferencia en formato papel). En tales casos, habrá de hacer constar, en el campo reservado al beneficiario, el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga; y en el campo reservado al concepto, el número de cuenta 2928 0000 66 004218. También podrá constituir aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento, con entidad de crédito respecto de aquella condena.

Así mismo, habrá de consignar como depósito seiscientos euros (600,00 €).

El cumplimiento de los anteriores requisitos de consignación, aseguramiento y constitución de depósito habrá de justificarse en el momento de la preparación del recurso.

Si la condena consistiere en constituir el capital coste de una pensión de Seguridad Social o del importe de la prestación, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por este Tribunal.

En el caso de que la parte recurrente fuese entidad gestora y hubiese sido condenada al abono de prestaciones que no sean de pago único o respecto a periodos ya agotados, deberá presentar certificación acreditativa de que comienza el abono de tal prestación y de que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del recurso, hasta el límite de su responsabilidad.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen por razón de su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.