Sentencia SOCIAL Nº 983/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3198/2018 de 12 de Marzo de 2020

Encabezamiento

Recurso Nº 3198/18 - K Sentencia nº 983/20
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
Ilmas. Sras. Magistradas
DOÑA MARÍA DEL CARMEN PÉREZ SIBÓN
DOÑA AURORA BARRERO RODRIGUEZ (PONENTE)
Ilmo. Sr. Magistrado
DON CARLOS MANCHO SÁNCHEZ
En Sevilla, a doce de marzo dos mil veinte.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Ilmos. Sres.
citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚM. 983/20
En el recurso de suplicación interpuesto por D Justino contra la sentencia del Juzgado de lo Social número
5 de Sevilla, dictada en los autos nº 739/16; ha sido Ponente la Ilma. Sra. Doña Aurora Barrero Rodríguez,
Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por D. Justino contra el Servicio Andaluz de Salud, el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, sobre Seguridad Social, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 7/5/18 por el Juzgado de referencia, en la que se desestimó la demanda.



SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:
PRIMERO: Justino nacido el NUM000 1963, con DNI nº NUM001 , y en el Régimen General de la Seguridad Social con nº NUM002 siendo su anterior profesión ejercida pulidor, causó baja IT en fecha 8 septiembre 1999.



SEGUNDO: Tramitado el oportuno expediente administrativo sobre declaración de Incapacidad, se emitió Informe Médico de Síntesis en fecha de 28 junio 2001 y posteriormente el 12 enero 2002, cuyo contenido obra en las actuaciones, que se da por reproducido.



TERCERO: El Equipo de Valoración de Incapacidades, reunido en sesión de fecha 25 enero 2002, y sobre el anterior informe médico de síntesis, propuso la calificación del trabajador en situación de Incapacidad Permanente total que fue aceptado íntegramente por la Dirección Provincial del INSS.

La resolución preveía la posibilidad de revisión por la agravación o mejoría a partir del 25 enero 2004.

El cuadro clínico residual que destacaba era: Hernia discal C5 C6. Intervenido protrusión C6 y C7 y las limitaciones de movilidad cervical, cervicalgia, parestesias en miembros superiores y lumbalgia.



CUARTO: Se dictó resolución aprobatoria de la prestación correspondiente a dicho grado discapacidad sobre una base reguladora de 582,02 euros, un porcentaje del 55%, con una pensión de 347,88 euros mensuales en 14 pagas anuales.



QUINTO: Posteriormente, el trabajador ha venido laborando para el Servicio Andaluz de Salud, como celador de hospital.



SEXTO: El actor sufrió un accidente de coche en el que una moto le golpeó por detrás presentando dolor cervical el 12 agosto 2014.

SÉPTIMO: Iniciado expediente sobre revisión de declaración de incapacidad, se emitió informe médico de síntesis el 3 diciembre 2014 obrante a los folios 90 y siguiente de las actuaciones y propuesta del equipo de valoración de 5 diciembre 2014, que estimaba mantener el grado de incapacidad permanente en grado de total para la profesión habitual de pulidor, siendo el cuadro clínico residual: Incapacidad permanente total en 2002 por hernia discal C5 C6 intervenida, (discetomía y artrodesis). Protrusión discal C6 C7.

Actualmente: Artrodesis C6 y C7 en contextos de tratamiento de hernia discal de dicho nivel.

Síndrome de túnel carpiano derecho grado medio intenso. ENG 17 octubre 2014, y de atrapamiento cubital; discopatía lumbar con hernia subligamentosa L4 L5 incipiente. Síndrome facetario (RNM 6 octubre 2014), discopatía cervical C3 C4 C4 C5 sin datos de mielopatía ni datos electroneurofisiológicos de compromiso radicular.

OCTAVO: Causa baja por enfermedad común el 19 enero 2015, y tramitado el correspondiente expediente sobre declaración de incapacidad se emitió informe médico y el equipo de valoración de incapacidades en sesión de 9 marzo 2016, propuso la calificación del trabajador como incapacidad permanente en grado de total para dicha profesión de celador de hospital, con posibilidad de revisión por agravación o mejoría a partir del 9 marzo 2018.

NOVENO: Formulada reclamación previa en fecha 25 mayo 2016, contra la resolución de fecha 31 marzo 2016, es desestimada por resolución de la Dirección Provincial del INSS en fecha 3 agosto 2016.

DÉCIMO: El actor tiene los requisitos de alta o similar o situación asimilada la fecha de extinción de la incapacidad temporal previa y del dictamen propuesta del equipo de valoración incapacidad de marzo de 2016.

UNDÉCIMO: El cálculo sobre la base reguladora ofrecido por el INSS en caso de accidente no laboral asciende a 1.470,48 euros, y de 1.074,85 euros mes en caso de enfermedad común.



TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, que no fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- El actor ha formulado recurso de suplicación frente a la sentencia que desestimó su petición de ser declarado en IPA por agravación o en IPT para la profesión de celador derivadas de accidente no laboral o enfermedad común, en cuantía y efectos reglamentarios. El recurso no fue impugnado por los demandados.



SEGUNDO.- Por el cauce del apartado b) del artículo 193 LRJS pretende el recurrente revisión de hechos probados.

Solicita que el hecho cuarto quede redactado de manera distinta, para que conste que el 31/1/02 el actor fue declarado en IPT para la profesión de pulidor, con inclusión de datos sobre base reguladora, cuantía de la pensión y porcentaje. No se accede a la revisión. Se afirma que la misma se estima necesaria para distinguir el expediente de 2002 del relativo a la profesión de celador, pero los hechos probados son claros en este extremo y no generan ninguna duda. Los hechos primero a cuarto se refieren a la profesión de pulidor, e incluyen ya todos los datos que se pretenden incluir en el nuevo hecho cuarto, siendo a partir del hecho quinto cuando ya se indica de manera expresa que el trabajador ha venido laborando como celador de hospital para el SAS.

Para el hecho quinto se pretende una nueva redacción en la que se haga constar que el actor ha sido nombrado personal estatutario temporal para el SAS en sucesivos periodos desde 2006, con la categoría de celador conductor, que en el momento del accidente de trafico el 12/8/14 prestaba servicios con dicha categoría para el dispositivo de apoyo Sevilla y que desde la baja por recaída el 19/1/15 no ha vuelto a prestar servicios para el SAS ni para otra entidad pública o privada. Se accede a la revisión en el sentido de dar por reproducida la hoja de servicios del actor emitida por el SAS. No se accede a incorporar la afirmación de que tras la IT no ha vuelto a prestar servicios ni para el SAS ni para otra entidad pública o privada. Respecto del SAS se está al contenido del documento reproducido. Respecto de otras entidades públicas o privadas nada consta en el documento, que se refiere exclusivamente, a servicios para el SAS. La sentencia de instancia consigna como profesión habitual la de celador de hospital y no procede consignar la de celador conductor teniendo en cuenta que lo relevante es la categoría y no el puesto de trabajo y que la modificación de la profesión habitual habría requerido, en todo caso, un motivo de recurso por el apartado c) del artículo 193 LRJS, que no se ha planteado.

En relación con el hecho sexto se pretende una nueva redacción en la que se haga constar que el 12/8/14 el actor sufrió un accidente de coche en el que una moto le golpeó por detrás siendo diagnosticado por el servicio de urgencia traumatológica de braquialgia aguda postraumática. Se accede a la incorporación de la braquialgia. El documento obrante al folio 210 es una declaración amistosa de accidente en la que, por detrás, a mano, aparece la mención braquialgia aguda postraumática y una relación de medicamentos. Esta indicación a mano en un parte de accidente no puede acreditar el diagnóstico que se dice y el error de la Juzgadora. Pero en el informe de alta de urgencia, aunque figura que el actor presenta dolor cervical (lo que se repite tanto en la anamnesis como en la exploración) en el juicio clínico y con la precisión de que es el diagnóstico de derivación al alta figura braquialgia aguda postraumática. Se añade, por tanto, este último dato al ya consignado en el hecho probado.

Para el hecho probado octavo se propone también una nueva redacción en la que se indique que, a consecuencia del accidente de tráfico, el actor causó baja en dos ocasiones que se detallan, una por accidente no laboral que finalizó con propuesta de incapacidad permanente y una posterior recaída, que fue declarada como tal por el INSS; que se haga constar que en ambos procesos se efectuó al INSS solicitud de pago directo como accidente no laboral; que se incorporen las limitaciones del actor que se consignaron en el dictamen de la UVMI de noviembre de 2014; y que se haga referencia a la propuesta de declaración de IPT para celador de hospital de 2016. Se accede a la revisión en el sentido de dar por reproducidos los partes de baja, las solicitudes de pago directo, el informe propuesta de la UVMI de noviembre de 2014 así como el dictamen propuesta del EVI de 10 de marzo de 2016 y, por su relación con él, y su relevancia para resolver el presente recurso, la propuesta de 9/3/16 de mantener el grado de IPT para la profesión de pulidor y la resolución de 31/3/16 en la que se acuerda mantener el grado de IPT para la profesión de pulidor.



TERCERO.- Por el cauce del apartado c) del artículo 193 LRJS denuncia el recurrente, en primer lugar, infracción de los artículos 137.4 y 5 LGSS de 1994. Alega que se encuentra incapacitado para toda actividad u oficio como consecuencia de agravación o, en otro caso, para la profesión habitual de celador.

Lo primero que se ha de indicar para centrar los términos del debate, es que no existe ninguna declaración del actor en situación de IPT para la profesión habitual de celador, y que existe una resolución de 31/3/16 en la que se acuerda mantener la situación de IPT para la profesión de pulidor. En síntesis, y para una mayor claridad en la resolución del recurso, los datos básicos a tener en cuenta, extraídos de los hechos probados, con las revisiones que han sido aceptadas y los documentos que han sido incorporados, son los siguientes: 1. en 2002 el actor fue declarado en IPT para la profesión de pulidor; 2. tras la incapacidad empezó a trabajar para el SAS como celador; 3. en agosto de 2014 tuvo un accidente no laboral y después dos procesos de IT, el segundo por recaída del anterior, por esa contingencia; 4. en 2014 se tramitó un expediente de revisión por agravación, y en resolución de 19/12/14 se mantuvo la IPT para pulidor; y 5. en 2016 hubo otro expediente de revisión, que finalizó con la resolución de 31/3/16 que acordó mantener la IPT para pulidor. En el dictamen propuesta del EVI lo que se propuso fue IPT para celador.

Establecido lo anterior y a la vista de la demanda y del recurso hemos de partir de que la resolución impugnada es la de 2016 que mantuvo la IPT para la profesión de pulidor y que las peticiones a analizar son la declaración de IPA por agravación y, en su caso, la subsidiaria de IPT para la profesión de celador, en ambos casos derivadas de accidente no laboral o de enfermedad común.



CUARTO.- El art. 143 de la Ley General de la Seguridad Social faculta a las Entidades Gestoras para el reconocimiento de las prestaciones de invalidez Permanente y, asimismo, para su revisión por agravación, mejoría o error en el diagnóstico. La sentencia de esta Sala de 14/1/16 tiene declarado, con cita de la del TS 25/3/87, que la revisión de grado ' ... presupone siempre una confrontación entre dos situaciones de hecho, la que determinó la primitiva declaración de invalidez y la existente cuando se lleva a efecto la revisión, sin que la mera circunstancia de que concurra alguna de aquellas causas, determine por sí sólo la modificación del grado de incapacidad si la naturaleza de las dolencias tiene idéntica repercusión en la capacidad laboral del trabajador. Esto es, resulta necesario que, además de la agravación o mejoría de las secuelas producidas, pueda incardinarse la nueva situación invalidante en el tipo legal previsto para el grado que se reclama....'.

Por su parte, el artículo 137 prevé cuatro grados para la invalidez permanente en su modalidad contributiva, estando definida la incapacidad permanente absoluta como aquella que inhabilita al trabajador para todo tipo de trabajo. Partiendo de tal concepto, la invalidez merecerá la calificación de absoluta cuando al trabajador no le reste capacidad alguna ( STS 29-9-87), debiéndose de realizar la valoración de las capacidades residuales atendiendo a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos sufridos ( STS 6-11-87). Es doctrina reiterada del Tribunal Supremo (SS. de 12/4/88, 20/3/89, 7/7/89, 4/12/89 o 22/9/89, entre otras), seguida por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla, la que sostiene que no habrá invalidez permanente absoluta en los casos en que puedan desempeñarse trabajos sedentarios o livianos, aunque sí la habrá cuando tales quehaceres livianos sólo se puedan realizar en un afán de superación y en condiciones de especial penosidad.



QUINTO.- Partiendo del relato de hechos probados no se estima que el actor sea acreedor del grado de IPA que pretende. Consta que en el año 2002 tenía hernia discal C5 C6, intervenido protrusión C6 y C7, que en 2014 tenía hernia discal C5 C6 intervenida, (discectomía y artrodesis), protrusión discal C6 C7, artrodesis C6 y C7 en contextos de tratamiento de hernia discal de dicho nivel, síndrome de túnel carpiano derecho grado medio intenso y de atrapamiento cubital, discopatía lumbar con hernia subligamentosa L4 L5 incipiente, síndrome facetario, y discopatía cervical C3- C4 C4-C5 sin datos de mielopatía ni datos electroneurofisiológicos de compromiso radicular y que en 2016 tenía dolor muscular generalizado postrauma sobre una espondiloartrosis cervical y lumbar, además de las anteriores lesiones; ahora bien, aun cuando se acepte que se ha producido agravación, no se estima que, en el caso, exista una abolición de la capacidad laboral teniendo en cuenta que lo relevante no son las patologías, sino las limitaciones que éstas provocan. En el informe propuesta de la UVMI de 2014 se consignaban limitaciones para trabajos que requirieran movimientos forzados y repetidos de columna cervical y/o que representaran peligro para sí o terceras personas y en el de 2016 del EVI limitaciones articulares a nivel cervical. Con estas limitaciones el actor conserva capacidad residual para el desarrollo de trabajos que no comprometan de manera continuada y forzada la columna cervical, ni puedan comprometer la seguridad propia o de terceros. No se advierte, por otra parte, que el desarrollo de estos trabajos tenga que implicar ni un singular afán de superación y espíritu de sacrificio por parte del trabajador, ni un grado intenso de nivel de tolerancia por parte del empresario.



SEXTO.- Sí procede, en cambio, la declaración de IPT para la profesión de celador que se solicitó de manera subsidiaria. Partiendo del mismo cuadro clínico ya mencionado y de las limitaciones consignadas, se concluye la imposibilidad del actor para el normal desarrollo de su profesión habitual de celador, la cual requiere, en el trato con los enfermos, esfuerzos, movimientos forzados y repetidos y actividades que ni puede realizar el actor, ni puede realizar en condiciones de seguridad para sí o terceros. El propio informe de la UVMI de 2014 consignaba ya expresamente que el actor 'estaría incapacitado para su trabajo habitual' y en 2016, aunque su criterio no fue seguido, el EVI propuso la calificación del actor como incapacitado permanente en el grado de total, en relación con la actividad de celador de hospital.

SÉPTIMO.- Denuncia también el recurrente infracción del artículo 117 LGSS de 1994, actual 158 de la ley de 2015. Alega que la contingencia determinante del grado de Incapacidad que se declare debe de ser la de accidente no laboral. La sentencia no reconoció el grado de IPA pero, como partió de la existencia de una IPT para la profesión de celador, entró en el examen de la contingencia.

Los datos que constan en los hechos probados evidencian que el actor, ya en 2002, tenía antecedentes que incluso determinaron su declaración en IPT para la profesión de pulidor, pero también evidencian que el accidente no laboral motivó dos procesos de IT, el segundo de ellos por recaída del primero, derivados de dicha contingencia y que fue, en definitiva, el que imposibilitó al trabajador, primero de manera temporal y finalmente de manera permanente para el desarrollo de su nueva profesión de celador. Hubo, por tanto agravación de una situación preexistente la cual, como se sabe, viene siendo reiteradamente calificada como accidente de trabajo por el TS. El propio dictamen propuesta del EVI de 9/3/16 aludía a dolor muscular generalizado postrauma sobre una patología cervical y lumbar ya existente, lo que sugería agravación de patología anterior. La sentencia de instancia afirma que las patologías y el cuadro clínico que constan son de carácter común, pero, siendo ello así, hay datos para mantener que tales patologías se han visto agravadas por el accidente, lo que lleva al reconocimiento de la contingencia pretendida de manera principal.

Procede, pues, la estimación parcial del recurso con revocación de la sentencia recurrida.

Vistos los preceptos legales de pertinente aplicación

Fallo

Con estimación parcial del recurso de suplicación interpuesto por D. Justino contra la sentencia de 7/5/18 del Juzgado de lo Social nº 5 de Sevilla, dictada en los autos 739/2016, iniciados en virtud de demanda sobre Seguridad Social formulada por el Sr. Justino contra el Servicio Andaluz de Salud, el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, revocamos la sentencia recurrida y, con estimación parcial de la demanda, declaramos al actor en situación de Incapacidad Permanente Total para la profesión habitual de celador derivada de accidente no laboral, con condena al INSS y TGSS al abono de la prestación correspondiente en cuantía y efectos reglamentarios.

Notifíquese esta sentencia a las partes al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS. En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'. b) referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'. c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición.

Asimismo, se advierte a la entidad condenada que, si recurre, al preparar el recurso deberá presentar ante esta Sala certificación acreditativa de que comienza-continúa el abono de la prestación declarada en esta sentencia y de que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del recurso, a la que se pondrá fin si no cumpliese efectivamente tal abono.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.