Sentencia SOCIAL Nº 983/2020, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 391/2020 de 10 de Agosto de 2020

Encabezamiento

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Sección: REY
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza de San Agustín Nº 6
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 30 64 00
Fax.: 928 30 64 08
Email: socialtsj.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0000391/2020
NIG: 3501644420180005032
Materia: Prestaciones
Resolución:Sentencia 000983/2020
Proc. origen: Seguridad Social en materia prestacional Nº proc. origen: 0000502/2018-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 2 de Las Palmas de Gran Canaria
Recurrente: Alberto ; Abogado: CARMEN ROSA LORENZO DE ARMAS
Recurrido: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; Abogado: SERVICIO JURÍDICO SEGURIDAD
SOCIAL LP
Recurrido: TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; Abogado: SERVICIO JURÍDICO SEGURIDAD
SOCIAL LP
En Las Palmas de Gran Canaria, a 10 de agosto de 2020.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Las Palmas
de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dña. HUMBERTO GUADALUPE HERNÁNDEZ, D./
Dña. MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ y D./Dña. GLORIA POYATOS MATAS, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA

En el Recurso de Suplicación núm. 0000391/2020, interpuesto por D. Alberto , frente a Sentencia 000328/2019
del Juzgado de lo Social Nº 2 de Las Palmas de Gran Canaria los Autos Nº 0000502/2018-00 en reclamación
de Prestaciones siendo Ponente el ILTMO./A. SR./A. D./Dña. GLORIA POYATOS MATAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por D. Alberto frente al INSS y la TGSS.



SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes: ' ???????
PRIMERO.- El actor, nacido el NUM000 de 1967, con número de afiliación a la Seguridad Social NUM001 , teniendo como profesión habitual la de Auxiliar de Personas de Movilidad Reducida, y presta servicios en el Aeropuerto de Gran Canaria, por cuenta y dependencia de la empresa Multiservicios Aeroportuarios, S.A.

(Expediente administrativo aportado por el INSS)

SEGUNDO.-El actor causó baja por Incapacidad Temporal el 17 de agosto de 2016.

(Copia de la solicitud obrante en el expediente administrativo aportado por la Entidad gestora demandada)

TERCERO.- El 5 de febrero de 2018, el actor fue examinado por la Dra. Dª Sandra , médica inspectora del INSS, quien emitió informe de valoración de aquél -cuyo contenido se da por reproducido al estar incorporada copia del mismo a las actuaciones-. En el citado informe se recogen las conclusiones siguientes: -Diagnóstico principal: Otros trastornos y trastornos de disco no especificados región cervical.

-Diagnóstico: Reintervención quirúrgica hernia discal cervical junio 20172 (discectomía C3C4, C4-C5, 3 implantes peek uniflex) junio 2017, antecedentes quirúrgicos: hernia discal C5-C6 intervenida el 03-2011, mediante discectomía+implante intersomático.

-Tratamiento efectuado: Quirúrgico, rehabilitador, médico.

-Evolución: Crónica.

-Limitaciones orgánicas y funcionales: Proceso aparato locomotor de raquis cervical con limitación movilidad en 50% por dolor referido en tto con analgesia de escalón intermedio.

-Evaluación clínico-laboral: Varon de 50 años, agente de movilidad reducida del aeropuerto, dificultad para actividades de muy importantes requerimientos sobre el segmento correspondiente grandes sobrecargas posturales sin posibilidad de descanso, trabajo con elevación constante de brazos por encima de la horizontal en raquis cervical.

(Copia de informe obrante en el expediente administrativo aportado por la Entidad gestora demandada)

CUARTO.- El 9 de febrero de 2018, el Equipo de Valoración de Incapacidades (EVI) de la Dirección Provincial del INSS formuló dictamen propuesta del actor, en el que se hace constar el cuadro clínico residual de ' Reintervención quirúrgica hernia discal cervical junio 2017 (discectomía C3C4, C4-C5, 3 implantes peek uniflex) junio 2017, antecedentes quirúrgicos: hernia discal C5-C6 intervenida el 03- 2011, mediante discectomía +implante intersomático.' , y las limitaciones orgánicas y funcionales consistentes en ' Proceso aparato locomotor de raquis cervical con limitación movilidad en 50% por dolor referido en tto con analgesia de escalón intermedio.' En el citado dictamen se proponía a la Dirección Provincial del INSS la no calificación del actor como incapacitado permanente, por no presentar reducciones anatómicas o funcionales que disminuyan o anulen su capacidad laboral.

(Copia de dicho dictamen incorporada al expediente administrativo aportado por la Entidad gestora demandada)

QUINTO.- La Directora Provincial del INSS dictó resolución, con fecha 6 de marzo de 2018, por la que denegó al actor la prestación de incapacidad permanente, por no alcanzar las lesiones que padece, un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral, para ser constitutivas de una incapacidad permanente..

(Copia de dicha resolución incorporada al expediente administrativo aportado por la Entidad gestora demandada)

SEXTO.- El actor formuló reclamación previa contra la resolución de la Entidad gestora demandada, mediante escrito de fecha 10 de abril de 2018, por el que interesaba se le reconociera una Incapacidad Permanente Parcial para su profesión habitual.

Con fecha 10 de mayo de 2018, la Dirección Provincial del INSS desestimó la impugnación formulada por el demandante.

(Copias de la reclamación previa y de la resolución desestimatoria de aquélla incorporadas al expediente administrativo aportado por la Entidad gestora demandada) SEPTIMO.- El actor está diagnosticado de ' Hernias discales C3-C4 y C4-C5, operado' , teniendo recomendado no realizar esfuerzos físicos que impliquen flexo-extensión o cargas3 axiales de la columna cervical, no grandes esfuerzos con la musculatura de cintura escapular.

(Informe del Servicio de Neurocirugía del Hospital Dr. Negrín, de 11 de abril de 2018,, aportado por la parte actora dentro de su ramo de prueba) OCTAVO.- El actor fue declarado en situación de Incapacidad Permanente Total para la profesión habitual de Conductor de camiones, con cuadro clínico residual de ' Hernia C5-C6 intervenida en 03.11 mediante discectomía+implante intersomático' , y limitaciones orgánicas y funcionales ' Grado 2 para patología de raquis cervical según manual del INSS' , por resolución de la Entidad gestora demandada de 22 de mayo de 2012, conforme a una base reguladora de 1.135,72 euros.

(Copias de dictamen del EVI y de la resolución aportadas por la parte actora a requerimiento de este Juzgado, en cumplimiento de la diligencia final acordada por providencia de 15 de abril de 2019) NOVENO.- El actor continúa percibiendo la prestación de dicha Incapacidad Permanente.

(Reconocimiento expreso de la parte actora en trámite de conclusiones) DECIMO.- Con fecha 2 de septiembre de 2015, el actor suscribió con la empresa Multiservicios Aeroportuarios, S.A., contrato de trabajo temporal a tiempo parcial para personas con discapacidad, que fue transformado, el 1 de abril de 2016, en indefinido, con jornada de 18 horas semanales, para prestar servicios como Agente de Servicios Auxiliares (Auxiliar de Personas con Movilidad Reducida).

(Copias de los citados documentos contractuales obrantes en el expediente administrativo aportado por la Entidad gestora demandada) UNDECIMO.- El actor se mantuvo en situación de alta laboral hasta el 12 de febrero de 2018, a cargo e la empresa Multiservicios Aeroportuarios, S.A., reanudando dicha prestación de servicios por cuenta y dependencia de la citada empresa hasta el 8 de abril de 2018, fecha en la que causó baja como trabajador de la mencionada empleadora, causando alta al día siguiente a cargo de la empresa Interserve Facilities Services, S.A.

(Informe de actividad laboral aportado por la Entidad gestora demandada dentro de su ramo de prueba) DUODECIMO.- El 11 de julio de 2018, el Servicio de Prevención de la empresa para la que presta servicios el actor emitió informe en el que hizo constar que el actor ' No debe realizar tareas que conlleven sobreesfuerzos y manipulación de cargas superior a 10 kgs.' , así como que, en materia preventiva, ' El trabajador realizará transferencias de pasajeros y manipulación manual de maletas superiores a 10 Kgs con la ayuda de un compañero.' (Copia del referido informe aportada por la parte actora dentro de su ramo de prueba) DECIMO

TERCERO.- La base reguladora del actor asciende a 30,16 euros diarios.

(Hoja de cálculo incoporada al expediente administrativo aportado por la Entidad gestora demandada).

DECIMO

CUARTO.- El cálculo correspondiente a incapacidad4 permanente parcial lo es en cuantía total de 21.715,20 euros.

(No controvertido).'

TERCERO.- En el fallo de la sentencia de la instancia, literalmente se recoge: ' ???????DESESTIMO la demanda interpuesta por DON Alberto contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre Incapacidad Permanente Parcial, y ABSUELVO a las codemandadas de las pretensiones formuladas en su contra.'

CUARTO.- Contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por D. Alberto , y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte demandante D. Alberto , interpone recurso de suplicación frente a la sentencia nº 328/19 dictada en fecha 27/08/19 en las actuaciones 502/18 del Juzgado de lo Social nº 2 de Las Palmas de Gran Canaria, en cuya virtud se desestima la demanda interpuesta por D. Alberto frente al INSS y la TGSS.

En la sentencia recurrida desestima la demanda, que se solicita reconocimiento del actor en situación de incapacidad permanente parcial para su profesión habitual de auxiliar de personas de movilidad reducida, al considerarse por el juzgador que las dolencias que padece en la actualidad el actor ya fueron tributarias de una pensión de incapacidad permanente total, aunque para la categoría profesional de conductor de camiones.

El recurso ha sido impugnado por el INSS.



SEGUNDO.- En el primer y único motivo del recurso, con amparo en el art. 193. c) de la LRJS, se denuncia la infracción de normas sustantivas , específicamente el art. 194.3 de la actual redacción de la LGSS aprobada por el RD legislativo 8/2015 de 30 de octubre, en relación con el art. 122 de la LGSS sobre incompatibilidad de pensiones , el art. 141 LGSS y la STS de 21 de junio de 1999 (RJ 1995/195225).

Entiende la recurrente que a tenor de las dolencias reconocidas al actor, las dolencias que padece en la actualidad no son idénticas a las que dieron lugar a su declaración de invalidez permanente total para la categoría profesional de conductor de camiones , a pesar de que en ambos casos la afectación refiera al raquis cervical. Por tanto, según el recurrente no se pretende lucrar dos pensiones por las mismas dolencias (enriquecimiento injusto) invocándose a estos efectos la STS 21/6/99 en materia de incompatibilidad de pensiones (ar. 122.1 LGSS/1994).

La Entidad gestora impugnante se opuso en base a la fundamentación jurídica de la sentencia.

Para resolver el recurso que nos ocupa, eminentemente jurídico, debemos partir de las dolencias reconocidas al actor en la resolución de 22 de mayo de 2012, en que fue reconocido el trabajador en situación de Incapacidad permanente Total (IPT) para su entonces categoría profesional de conductor de camiones y las dolencias que padecía a la fecha de la resolución del INSS más reciente, (6/3/18), en la que trae su causa este procedimiento. A tenor del inalterado relato fáctico estos son los hechos de relevancia a tales efectos: -Las dolencias permanentes del actor que dieron lugar a su declaración en IPT en fecha 22/5/12 fueron las siguientes (HP8º) : ' Hernia C5-C6 intervenida en 3.11 mediante discctomía + implante intersomático' -Y las dolencias padecidas por el actor a la fecha de la resoución del INSS de 6(3/18 según informe del EVI era (HP4º): ' reintervención quirúrgica hernia discal cervical junio 2017 (discectomía C3-C4, C4-C5, 3 implantes peek uniflex). Antecedentes quirúrgicos : discectomía C5-C6 intrvenida el 3.11 mediante discectomía implante intersomático' En base a las dolencias permanentes reconocidas al actor en el año 2012 y en 2018, es evidente tal y como se manifiesta por la recurrente que no existe un completa identidad entre ambos cuadros por lo que no puede apreciarse la incompatibilidad de pensiones en este caso siempre que la valoración recaiga exclusivamente respecto a las nuevas lesiones aparecidas con posterioridad a 2012, y siempre que se proyecten sobre profesines diferentes, pues reponden a situaciones diferentes y tienden a subvenir distintas situaciones, tal y como se indica en la fundamentación jurídica de l STS de 21 de junio de 1999, invocada por la recurrente. Por tanto, procede entrar en en el fondo dl asunto y valorar si las dolencias aparecidas con posterioridad al año 2015 en que el actor fue contratado para realizar las funciones propias de su actual categoría profesional de auxiliar de personas de movilidad reducida, son tributarias de la Incapacidad permanente parcial (IPP) para esta categoría profesional que se reclama por el actor.

En materia de invalidez permanente parcial, a efectos de tener en cuenta si concurren dichas previsiones legales habremos de valorar los siguientes aspectos: 1º) Las lesiones que se invocan como invalidantes deben tener carácter irreversible (T.S. 6-4-90, R 3129; 30-6-90, R 5553 y 28-1190. R 8616). Esto supone el descartar la posibilidad de algún tratamiento del que, previsiblemtne, pueda esperarse un cambio de relevancia en el estado del trabajador, conforme a los actuales conocimientos de la ciencia médica.

2º) A diferencia de lo que sucede en otras prestaciones de seguridad social, e incluso en la invalidez permanente de carácter no contributivo, la determinación de si un trabajador se encuentra o no afecto de algún grado de invalidez permanente, en su modalidad contributiva, debe efectuarse atendiendo a la relevancia médica que se otorga a las lesiones que presenta, descartando el poder tomar en cuenta las circunstancias de carácter personal o ambiental que en los mismos concurran, tales como la falta de preparación para otro empleo, la edad del trabajador o el medio social de vida en que se desenvuelve habitualmente (T.S. 9-6-87).

3º) La anterior afirmación sólo admite una matización, referida a la relevancia que adquiere la condición de trabajador por cuenta propia o ajena de quien solicita la prestación examinada, pues no es lo mismo el régimen laboral de dependencia y ajenidad de estos últimos frente a la mayor autonomía, en cuanto a las condiciones materiales de trabajo, y el cometido propio de las tareas de dirección o gestión de una explotación que efectúan aquellos (T.S. 18-7-90, R 5471).

4º) No son tanto las lesiones de un trabajador como las mermas funcionales o incidencia de las mismas en la capacidad de trabajo que aquellas conllevan, lo que debe ser objeto de análisis de cara a la constatación de una eventual situación de invalidez permanente, puesto que no cabe hablar de lesiones determinantes de invalidez sino de trabajadores inválidos (T.S. 25-2-88, R 954; 21-3-88, R 2340: y 22-11-88, R 8861).

5º)La jurisprudencia también tiene señalado - Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 29 enero y 30 junio 1987, ratificando doctrina sentada en suplicación por el extinguido Tribunal Central de Trabajo ( SS. 9-10-1975, 18-5-1977, 26-1-1978 y 20-5-1980, STSJ Catalunya 17 de julio de 2003 JUR 2003213524), que la disminución de rendimiento que caracteriza a la Incapacidad Permanente Parcial, deviene no sólo atendiendo a lo que objetivamente puede rendir el trabajador afectado, sino teniendo en cuenta también la mayor peligrosidad o penosidad que comporta.

Pues bien, la profesión habitual del trabajador es la de auxiliar de personas de movilidad reducida En cuanto a las nuevas lesiones que presenta en la actualidad ' ' reintervención quirúrgica hernia discal cervical junio 2017 (discectomía C3-C4, C4-C5)' (HP4º) y ello le produce una limitación en la movilidad del 50% , teniendo recomendado no realizar esfuerzos físicos que impliquen flexo-extensión po cargas axiales de la columna cervical, no grandes esfuerzos con la musculatura de cintura escapular (HP7º).

Admás, debe destacarse que el 11 de julio de 2018, el Servicio de prevención de su empleadora emitió informe de limitación de cargas de trabajo del actor, haciéndose constar: ' No debe realizar tareas que conlleven sobreesfuerzos y manipulación de cargas superiores a 10 kg' (HP11º).

En base a lo expuesto, puede concluirse que sdichas lesiones no le ocasionan una pérdida de funcionalidad superior al 33% ni mayor penosidad o peligrosidad para una profesión actual, que además, tiene limitadas las cargas y los trabajos de esfuerzo para compatibilizar su actividad con las limitaciones producidas por sus actuales dolencias de raquis cervical. Por tanto, es obvio que nos hallamos ante unas lesiones permanentes livianas y por tanto, no incapacitantes para su actual profesión, no pudiendo entenderse que afectan en el grado de parcial el ámbito de funciones a las que se refiere el tipo de trabajo que se realiza o puede realizarse dentro de la movilidad funcional ( sentencias de 17 de enero de 1989 (RJ 1989, 259) , 23 de febrero de 2006 (RJ 2006, 2093) y 10 de junio de 2008 (RJ 2008, 5153).

Por todo lo expuesto, el motivo y con él el recurso, no puede prosperar.

En base a lo expuesto, procede la desestimación del recurso planteado

TERCERO.- En base a lo previsto en el art. 235 de la LRJS, no procede la imposición de costas .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimar el recurso de suplicación interpuesto por D. Alberto frente a la sentencia nº 328/19 del Juzgado de lo Social nº 2 de Las Palmas de Gran Canaria, dictada el 27/08/19, en los autos 502/18, que confirmamos en su totalidad. Sin costas.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal de este Tribunal Superior de Justicia.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 2 de Las Palmas de Gran Canaria, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social.

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Las Palmas nº 3537/0000/66/0391/20 pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA.- En Las Palmas de Gran Canaria, a .

Dada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo./a. Sr./a Presidente que la suscribe a los efectos de su notificación, uniéndose certificación literal de la misma a los autos originales, conforme a lo dispuesto en los Art. 266.1 de la L. O. P. J. y 212 de la L. E. C., archivándose la presente en la Secretaría de este Juzgado en el Libro de su clase. Doy fe