Sentencia SOCIAL Nº 983/2021, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 614/2021 de 21 de Octubre de 2021

Encabezamiento

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Sección: ARM

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL

Plaza de San Agustín Nº 6

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 30 64 00

Fax.: 928 30 64 08

Email: socialtsj.lpa@justiciaencanarias.org

Rollo: Recursos de Suplicación

Nº Rollo: 0000614/2021

NIG: 3501644420180008666

Materia: Prestaciones

Resolución:Sentencia 000983/2021

Proc. origen: Seguridad Social en materia prestacional Nº proc. origen: 0000855/2018-00

Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 9 de Las Palmas de Gran Canaria

Recurrente: LA LUZ MARKET S.L.; Abogado: JOSE JUAN RAMOS CAMPODARVE

Recurrido: Amador; Abogado: LOURDES ORTEGA QUINTANA

Recurrido: INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA; Abogado: SERVICIO JURÍDICO SEGURIDAD SOCIAL LP

Recurrido: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; Abogado: SERVICIO JURÍDICO SEGURIDAD SOCIAL LP

Recurrido: TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; Abogado: SERVICIO JURÍDICO SEGURIDAD SOCIAL LP

Recurrido: SOCIEDAD ESTATAL DE ESTIBA Y DESESTIBA DEL PUERTO DE LA LUZ Y DE LAS PALMAS; Abogado: JOSE MANUEL HERNANDEZ SUAREZ

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En Las Palmas de Gran Canaria, a 21 de octubre de 2021.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Las Palmas de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D. JAVIER RAMÓN DÍEZ MORO, Dña. YOLANDA ÁLVAREZ DEL VAYO ALONSO y D. ÓSCAR GONZÁLEZ PRIETO, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA

En el Recurso de Suplicación núm. 0000614/2021, interpuesto por LA LUZ MARKET S.L., frente a Sentencia 000201/2019 del Juzgado de lo Social Nº 9 de Las Palmas de Gran Canaria los Autos Nº 0000855/2018-00 en reclamación de Prestaciones siendo Ponente el ILTMO. SR. D. ÓSCAR GONZÁLEZ PRIETO.

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Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por D. Amador, en reclamación de Prestaciones siendo demandado LA LUZ MARKET S.L., INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y SOCIEDAD ESTATAL DE ESTIBA Y DESESTIBA DEL PUERTO DE LA LUZ Y DE LAS PALMAS y celebrado juicio y dictada Sentencia ?estimatoria parcial, el día 7 de junio de 2019, por el Juzgado de referencia.

SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes:

PRIMERO.- El 26 de junio de 2014, el actor fue nombrado por la empresa SAGEP-Las Palmas, para prestar servicios para la empresa estibadora 'La Luz Market, S.L.', durante la jornada de 8 a 14 horas, en el Buque 'HAI FENG 895, consignado por la Empresa Consignataria CONCIFCA, S.L., realizando las funciones propias de Manipulador de Pesca Congelada, en labores de estiba y desestiba a bordo del buque. El equipo de trabajo al que fue asignado el trabajador, desempeñó dichas funciones en la primera bodega de la proa del buque 'HAI FENG 895', estando compuesto por los siguientes trabajadores: NUM000 Capataz; NUM001 Controlador de Mercancía (Apuntador); NUM002 Oficial (Maquinillero); NUM003 Oficial (Grua); NUM004 Motorista; NUM005 Especíalista Manipulador; NUM006 Especialista Manipulador; NUM007 Especialista Manipulador; NUM008 Especialista Manipulador; NUM009 Especialista Manipulador; NUM010 Especialista Manipulador; NUM011 Especialista Manipulador; NUM012 Especialista Manipulador; NUM013 Especialista Manipulador; NUM014 Especialísta Manipulador; NUM015 Especialista Manipulador; NUM016 Especialista Manipulador; NUM017 Especialista Manipulador y NUM018 Especialista Manipulador. La Sociedad Anónima de Gestión de Estibadores Portuarios del Puerto de la Luz y de las Palmas (SAGEP) es la sucesora de SESTIBA, SA. Las sociedades anónimas de gestión de trabajadores portuarios tienen por objeto social la gestión de la puesta a disposición de sus accionistas de los trabajadores, por ella contratados, que dichos accionistas demanden para el desarrollo de las actividades y tareas del servicio portuario de manipulación de mercancías que no puedan realizarse con personal propio de su plantilla. Los socios de la SAGEP actualmente son las empresas usuarias.

SEGUNDO.- Las labores que desempeñó el actor como Especialista Manipulador a Bordo del buque, consistieron en la manipulación manual, para su descarga, de cajas de pescado congelado, de entre 20 y 35 kilos de peso cada una, realizando dichas labores en el interior de la bodega del buque, donde se encontraban a una temperatura de -35 grados centígrados. Los trabajadores nombrados como Especialista Manipulador/Manipulante de Pesca Congelada, se dividen en dos grupos que trabajan en horas alternas, debiendo salir de la bodega del buque una vez finalice la hora de trabajo, con la finalidad de paliar los posibles daños que se pueden ocasionar como consecuencia del trabajo a tan baja temperatura.

TERCERO.- Al inicio de la jornada, sobre las 8 horas, el grupo de Especialistas en el que trabajaba el dicente, se dirigió a la bodega en la que debían prestar sus servicios, accediendo desde la cubierta del buque y descendiendo a través de las escaleras integradas en la estructura del propio buque hasta la tercera bodega; desde ésta, tomando otra escalera, llegaron a la segunda bodega y posteriormente unas terceras escaleras, le llevaron desde ésta a la primera bodega de la proa, donde realizaron su trabajo con absoluta normalidad hasta las 9 horas, en que procedieron a abandonar la bodega en la que estaban trabajando, por las mismas escaleras por las que habían accedido, ya que ésta era la única vía de acceso al lugar de trabajo, para ser sustituidos. Cuando el actor subía la primera de las escaleras, la que iba desde la primera a la segunda bodega, al llegar al final de éstas y apoyar el pie para subir al nivel superior (la segunda bodega), se le resbaló como consecuencia del hielo formado en el suelo y al no contar la escalera con desembarco ni elemento de sujeción o apoyo alguno en la superficie a la que se accedía, cayó de espaldas desde lo alto de las escaleras hasta el suelo de la primera bodega, desde una altura aproximada de tres metros, quedando inmóvil en el suelo de la bodega a una temperatura de -35 grados centígrados. Cada bodega tenía una profundidad de 2,0 metros y las escotillas por las que se accede a la bodega de 60 x 80 centímetros. En el momento del accidente el capataz de SAGEP Las Palmas Don Edemiro se encontraba en la parcela de la terminal y no presenció el accidente.

CUARTO.- Por parte del Jefe de servicio de extinción de incendios y salvamento-protección civil se emitió informe que consta en autos y se da por reproducido sobre la actuación de los bomberos en el que, en lo que aquí interesa, se dice que: 'pudimos comprobar que (los agarres de las escaleras) no reúnen las mínimas medidas de seguridad que se requieren en este tipo de escaleras'.

QUINTO.- Por la Guardia Civil se emitió atestado que consta en autos y se da por reproducido sobre los hechos acaecidos en el que, en lo que aquí interesa , se dice que el accidente ocurrió cuando se accedía a la bodega 'por unas escaleras de 50 de ancho por 3 metros de alto, la cual en su parte superior, bodega 2, carece de de ningún tipo de agarradera'.

SEXTO.- Por el jefe de servicio de la Autoridad portuaria de Las Palmas y cuatro policías portuarios se emitió informe que consta en autos y se da por reproducido sobre los hechos acaecidos en el que, en lo que aquí interesa, se dice que el Delegado de prevención de la empresa Sagep Don Federico les manifestó que 'el estado de la escala es muy malo, estando torcida, congelada debido a la temperatura del lugar y sin agarres de seguridad' y que 'los accesos al interior de las bodegas no cumplen las medidas mínimas de seguridad, ya que el suelo está congelado y muy deslizante, así como las escalas de acceso por lo que es muy fácil resbalar y caer'.

SÉPTIMO.- Por el jefe de servicio de la Autoridad portuaria de Las Palmas y cuatro policías portuarios se emitió escrito aclaratorio por petición del comité de empresa, que consta en autos y se da por reproducido en el que, en lo que aquí interesa , se dice que 'la escalera de acceso a la bodega se encontraba en estado deplorable, en malas condiciones, torcida y algo suelta y semicongelada' y que 'el único acceso que observé para bajar a la bodega era la escalera por donde se precipitó el estibador '.

OCTAVO.- Por la empresa SAGEP Las Palmas se emitió informe de investigación el accidente de trabajo el 1-1-15 que consta en autos y se da por reproducido en el que, en lo que aquí interesa, se dice que 'el capataz debió haber impedido el uso de la escala e indicar que el acceso a la bodega a escalera debe hacerse con la escalera de mano'.

NOVENO.- Por el Instituto canario de seguridad laboral se emitió, a instancias de la Inspección, informe de investigación del accidente de trabajo que consta en autos y se da por reproducido en el que, en lo que aquí interesa , se dice que se disponía de una 'escalera de longitud superior a 7 metros para salvar una altura de 6,60 metros' y que 'el ángulo de la escalera con la horizontal que permite el acceso al fondo de la bodega y salir de la misma es de 86º, superior a los 75º que es establecen en el apartado 4.2.2 del Anexo II del RD 1215/1997'.

DÉCIMO.- Por la Inspección de trabajo se emitió informe de investigación el accidente de trabajo que consta en autos y se da por reproducido en el que, en lo que aquí interesa, se dice que 'el capataz debió haber impedido el uso de la escala e indicar que el acceso a la bodega a escalera debe hacerse con la escalera de mano'.

UNDÉCIMO.- Consta en autos y se da por reproducida evaluación de riesgos laborales de la empresa LA LUZ MARKET realizada por Sociedad de prevención Asepeyo para 'manipulador de pesca congelada' donde se dice en lo que aquí interesa:

-'acto/condición detectada: utilización de escaleras manuales para la entrada y salida de las bodegas o escalas de los buques'; 'Riesgo identificado: caídas de personas a distinto nivel'.

- acto/condición detectada: utilización de escaleras en mal estado ' y 'Riesgo identificado: caídas de personas a distinto nivel' y 'medidas preventivas: la bajada a bodega se realizará siempre a través de las escalas o acceso adecuado a las personas '.

DUODÉCIMO.- El actor había recibido formación e información sobre los riesgos y medidas preventivas debidas a los trabajos en altura a bordo de los buques, en cubierta y operativas de trincaje en fecha indeterminada. Constando igualmente formación sobre 'riesgo de atropellos o golpes', 'manipulador de transtainer', 'trabajos en altura', 'transtainer, rincaje y especialista bordo tierra', 'técnicas de almacenaje y apilamiento', 'estructura del sector', 'construcción naval y teoría del bque', 'técnicas de manipulación de mercancias', 'manipular d eescam tratainer' impartida por ambas empresas, que constan en autos y se dan por reproducidas.

DECIMOTERCERO.- La Luz Market pone a disposición de trabajadores una escalera de mano. El día del accidente en el parte de materiales consta como salido del almacén 'Escaleras 1' (doc 3 de La luz Market). Las escaleras de las que dispone la empresa son 'EN 131 de dos tramos de 7 metros cada uno con zapatas antideslizantes en los extremos inferiores de los largueros.

DECIMOCUARTO.- Consta en autos y se da por reproducida la entrega de la empresa al actor de los siguientes EPIS: guantes el 10-3-14; linterna el 17-2-14; vestuario el 2013 del 8 11-6 con ploos, pantalones, sudadera, guantes, chaquetŽy pantalón de frío, conjunto interior de frío, guante de frío, subguante para guante de frío, bota de frío y calcetín grueso de frío; vestuario del año 2012

DECIMOQUINTO.- Como consecuencia del accidente sufrido, fue activado el Plan de Emergencias del Puerto y, después de cuarenta y cinco minutos, fue evacuado de la bodega en la que cayó por el Servicio de Bomberos de Las Palmas de Gran Canaria, con la colaboración de la Policía Portuaria y del Servicio de Urgencias de Canarias (SUC), quienes lo trasladaron en una Ambulancia Medicalizada al Hospital Doctor Negrín, donde fue ingresado. Como consecuencia del Accidente sufrido, fue diagnosticado de 'Fractura de vértebra dorsal D 12 (fractura-acuñamiento anterior de cuerpo vertebral). Esguince cervical. Traumatismo cráneo-encefálico parieto-occipital, sin pérdida de conciencía; Síndrome miofascial postraumático cervico-dorsal y síndrome facetario L5-S1 izquierdo; Trastorno estrés postraumático', procediendo la Mutua de Accidentes de Trabajo y Enferrnedades Profesionales de la Seguridad Social Número 151 'ASEPEYO', con la que la empresa tenía concertada la cobertura de las contingencia profesionales, a emitir parte de baja desde ese mismo día 26 de junio de 2014, situación en la que permaneció hasta el día 15-6-15, siendo la Base Reguladora de la prestación de incapacidad Temporal de 116,11 Euros diarios.'

DECIMOSEXTO.- El actor fue declarado en situación de Incapacidad Permanente Absoluta derivada de Contingencia Profesional, con efectos desde el día 16-06-15 y con una Base Reguladora de la prestación de 3.401,67 euros, presentando el siguiente Cuadro Chico Residual: 'Fractura vertebral dorsal. Fractura por acuñamiento D12 intervenida. Trastorno adaptativo con humor deprimido. Patología de raquis dorsolumbar estable con tratamiento quirúrgico, médico y rehabilítador, que mantiene: Dorsolumbalgía con balance articular limitado gt;50% y signos de radiculopatía L5. Patología psiquiátrica en curso con astenia, anhedonia, insomnio mixto. Aislamiento social e ideas de autolisis sin programación'.

DECIMOSÉPTIMO.- La parte actora interesó de la Dirección Provincial la imposición del preceptivo Recargo de Prestaciones a la/s empresa/s responsable/s del accidente de trabajo. El día 24 de julio de 2018 se recibió la Resolución de la Dirección Provincial, recaída en el Expediente N/REF: RECARGO PREST. N° 2/2018, de fecha 18-7-18, en la que se establece lo siguiente: 'En relación a su solicitud de recargo de prestaciones, derivadas de accidente laboral sufrido el 26-6- 14, por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo, vista la documentación aportada por usted y de acuerdo con el informe de la Inspección de Trabajo, no consta la existencia de falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo a que hace referencia el art. 164 de la Ley General de la Seguridad Social aprobada por RDL 8/2015, de 30 de octubre (BOE del 31), por lo que esta Dirección Provincial resuelve denegar su solicitud por falta de medidas. Frente a dicha Resolución se interpuso reclamación Previa que fue desestimada por la Resolución dictada por la Dirección Provincial del Instituto Social de la Marina el día 21 de agosto de 2018.

TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice:

Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por Don Amador contra el INSS, la TGSS, La Luz Market S.L. y Sociedad anónima de gestión de estibadores portuarios del Puerto de La Luz y de Las Palmas debo imponer e impongo un recargo de las prestaciones del trabajador a La Luz Market S.L., en cuantía de un 30 %, condenando a la misma a estar y pasar por tal declaración.

CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte LA LUZ MARKET S.L., siendo impugnado por la representación legal de D. Amador y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente. Señalándose para votación y fallo el día 21 de octubre de 2021.

Fundamentos

PRIMERO. En fecha 26 de junio de 2014 el trabajador sufrió un accidente de trabajo mientras prestaba servicios en labores de estiba y desestiba a bordo de un buque, en el interior de la bodega a una tempura de -35º. El trabajo se distribuía en dos grupos que prestaban servicios en horas alternas, con la finalidad de paliar los posibles daños para la salud derivados de las condiciones extremas en las que se desarrollaba. Finalizada la primera hora de trabajo, y cuando el trabajador se disponía a abandonar el lugar de trabajo por la primera escalera de la bodega, al llegar al final de la escalera y apoyar el pie para subir al nivel superior, se le resbaló como consecuencia del hielo formado en el suelo y al no contar con desembarco ni elemento de sujeción o apoyo alguno en la superficie a la que se accedía, cayó de espaldas desde lo alto de las escaleras hasta el suelo de la primera bodega, desde una altura aproximada de tres metros, quedando inmóvil en el suelo de la bodega. Como consecuencia de las lesiones sufridas el actor fue declarado afecto del grado de incapacidad permanente absoluta derivada de accidente de trabajo.

La sentencia de instancia, tras descartar la responsabilidad de la entidad cedente (SAGEP) al acreditarse la existencia de información y formación preventiva, la inaplicación de los dispuesto en el artículo 24 de la LPRL y artículos 3, 4 y 5 del RD 174/2004, por el que se desarrolla la Coordinación de actividades empresariales, e inaplicables los artículos 3, 5, 6, 8 del Anexo I, III y IV del RD 773/1997 por el que se establecen las Disposiciones Mínimas de Seguridad y Salud relativas a la utilización por los trabajadores de equipos de protección individual (sobre la necesidad de arnés en la actividad desarrollada), considera infringido el artículo 17 de la LPRL y los artículos 3, 4 y 11 del Anexo I del RD 486/1997, por el que se establecen las Disposiciones Mínimas de Seguridad y Salud en los lugares de trabajo, en relación a la falta de puesta a disposición de un equipo de trabajo (escalera) que impidiera el uso de la escalera propia del buque, cuyo mal estado no se cuestionó. Acreditado el incumplimiento, la sentencia condena al pago del recargo de prestaciones en su porcentaje mínimo del 30 %.

Frente a tal pronunciamiento se alza la recurrente, LA LUZ MARKET SL, a través de su representación letrada, articulando un motivo de revisión fáctica y otro de censura jurídica. El recurso fue impugnado por la representación letrada de D. Amador.

SEGUNDO. Al amparo de lo dispuesto en el apartado b) del artículo 193 de la LRJS interesa la modificación del hecho probado décimo tercero, proponiendo la siguiente redacción:

La Luz Market, el día 26.06.2014, puso a disposición de los trabajadores que iban a operar en las tareas de carga y descarga en el buque chino 'HAIFENG 895' una escalera de mano. Dicha escalera de mano consta en el parte de materiales en el que se hace constar 'BUQUE HAI FENG 895', sellado por la Luz Market S.L., y consta como salido del almacén, 'Escalera 1', a las 8:00 horas y como devuelto al mismo almacén a las 22:00 horas (doc 3 de la Luz Market y declaración del capataz de la operativa D. Edemiro, recogida en el propio Acta de la Inspección de Trabajo). Las escaleras de las que dispone la empresa son 'EN 131 de dos tramos de 7 metros cada uno con zapatas antideslizantes en los extremos inferiores de los largueros'

Como soporte para tal modificación cita el documento 3 aportado por su representada y la declaración del capataz de la operativa, D. Edemiro, recogida en el acta de la Inspección de Trabajo.

En desarrollo e interpretación de lo dispuesto en el artículo 207d). de la LRJS en el ámbito del recurso de casación, la Sala IV del Tribunal Supremo ha venido exigiendo una serie de requisitos que condicionan el éxito de los motivos de revisión fáctica; requisitos acogidos por los distintos Tribunales Superior de Justicia a los efectos del artículo 193 b del mismo texto procesal. Así, se ha venido exigiendo:

Que se identifique con precisión y claridad el hecho cuestionado. Aquello que ha de ser adicionado, rectificado o suprimido.

En la delimitación conceptual de la revisión fáctica no deben incluirse normas de Derecho o su exégesis. No han de incluirse calificaciones jurídicas entre la narrativa fáctica. Las valoraciones jurídicas tienen como exclusiva ubicación los fundamentos de derecho.

No basta con mostrar una discrepancia genérica frente a la sentencia o respecto a la narrativa fáctica, debiendo precisarse concretamente en qué se discrepa y por qué se discrepa.

El error o la equivocación del juzgador ha de evidenciarse de forma patente, clara e inequívoca, sin necesidad de conjeturas, argumentaciones o razonamientos más o menos elaborados, derivándose tal conclusión de documentos obrantes en autos, lo que se denomina literosuficiencia.

Los documentos han de identificarse con precisión, no bastando la referencia genérica a la prueba documental obrante en autos o a cualquier otra prueba que no sea la documental o pericial, sin que se admisible la denominada prueba negativa, pretendiendo la supresión de determinado hecho probado ante la inexistencia de prueba que lo sustente.

Ha de ofrecerse el texto alternativo consecuencia de la revisión pretendida, bien adicionando cierto contenido, modificando el texto original o bien suprimiendo parte del mismo o la totalidad de un hecho probado. En todo caso, la revisión pretendida ha de ser trascendente a los efectos de mutar el sentido del fallo, admitiéndose igualmente aquellas revisiones que vienen a reforzar argumentalmente el fallo. Además, no solo han de admitirse aquellas pretensiones revisoras a efectos de suplicación, sino que no tratándose del último grado de la jurisdicción, se han de acoger las modificaciones o revisiones fácticas que completen la narración histórica ante la eventual interposición de un recurso de casación para unificación de doctrina.

Y por último, el documento en el que se base la revisión no ha de haber sido valorado en determinado sentido por el Juzgador de instancia o resultar contradicho por prueba de distinta naturaleza de cuya valoración se extraiga el hecho probado, no pudiendo la parte recurrente pretender sustituir la imparcial, objetiva y desinteresada valoración efectuada judicialmente por la subjetiva, parcial e interesa de la parte. De igual forma, no es factible una valoración global de la prueba practicada como si de una segunda instancia se tratara, debiendo primar la valoración efectuada en primera instancia, por la inmediación en la práctica de la misma, salvo supuestos excepcionales de arbitrariedad, irrazonabilidad o desproporción en tal función valorativa. STS 22 de marzo de 2018, rec 41/2017, entre otras.

El motivo de revisión fáctica ha de ser rechazado. Del documento indicado, único material probatorio hábil a los efectos pretendidos, no se desprende sin ningún género de dudas el relato cuya adición interesa el recurrente. Al contrario, de tal documental se extrae el contenido que con acierto consigna el Magistrado de instancia en los hechos que considera probados: el día del accidente, en el parte de materiales, consta como salido del almacén 'escaleras 1). Ni la prueba testifical ni las declaraciones consignadas en el Acta de Inspección permiten la modificación solicitada. En relación con éstas últimas, y tal como se pronunció la Sala IV del Tribunal Supremo en sentencia de12 de julio de 2017 , las actas e informes de la Inspección de Trabajo no son «documento» a los efectos de revisión de los hechos probados, pues aunque proceden de un funcionario especialmente cualificado en la materia sobre la que informa, sus apreciaciones fácticas no dejan de ser manifestaciones documentadas inhábiles -aunque objetivas y competentes- para modificar el relato fáctico.Pero aún cuando se atendiera al contenido del acta de la Inspección, en ningún caso se lograría alcanzar el resultado pretendido, pues de la declaración del capataz, D. Edemiro se desprende que desconocía si los trabajadores disponían de alguna escalera al principio de la operativa, aunque después del accidente de trabajo vio una escalera de mano, afirmando que los trabajadores bajaron todos por la escalera del buque.

Se desestima el motivo.

TERCERO. Por el cauce del artículo 193 c) de la LRJS el recurrente denuncia la infracción del artículo 17LPRL, de los artículos 3, 5, 6 y 8 del RD 486/1997 por el que se establecen las Disposiciones Mínimas de Seguridad y Salud en los lugares de trabajo, así como los Anexos I, III y IV del RD 773/1997 por el que se establecen las Disposiciones Mínimas de Seguridad y Salud relativas a la utilización por los trabajadores de equipos de Protección Individual.

Y antes de analizar la concreta censura hemos de depurar la misma, atendido el contenido de la sentencia de instancia. Como bien expresa la impugnante, la sentencia de instancia tras descartar la responsabilidad de la entidad cedente (SAGEP) al acreditarse la existencia de información y formación preventiva, la inaplicación de los dispuesto en el artículo 24 de la LPRL y artículos 3, 4 y 5 del RD 174/2004, por el que se desarrolla la Coordinación de actividades empresariales, e inaplicables los artículos 3, 5, 6, 8 del Anexo I, III y IV del RD 773/1997 por el que se establecen las Disposiciones Mínimas de Seguridad y Salud relativas a la utilización por los trabajadores de equipos de protección individual (sobre la necesidad de arnés en la actividad desarrollada), considera infringido el artículo 17 de la LPRL y los artículos 3, 4 y 11 del Anexo I del RD 486/1997, por el que se establecen las Disposiciones Mínimas de Seguridad y Salud en los lugares de trabajo, en relación a la falta de puesta a disposición de un equipo de trabajo (escalera) que eliminara el riesgo derivadodel uso de la escalera propia del buque, cuyo mal estado no se cuestionó.

Por lo tanto, y verificado un único incumplimiento por la sentencia de instancia, la censura jurídica ha de quedar circunscrita al mismo: considerar infringido el artículo 17 de la LPRL y los artículos 3, 4 y 11 del Anexo I del RD 486/1997, por el que se establecen las Disposiciones Mínimas de Seguridad y Salud en los lugares de trabajo, en relación a la falta de puesta a disposición de un equipo de trabajo.

El recurrente alega que la mercantil condenada en instancia cumplió todas la obligaciones, que en materia de seguridad, salud y prevención en el trabajo le incumbían. En particular, considera que un trabajador con la experiencia y formación acreditada como la del actor no debió iniciar la operativa sin disponer del equipo de trabajo necesario en función de las circunstancias del lugar de trabajo; que el equipo de trabajo idóneo se puso a disposición del grupo de trabajadores que inició la operativa el día del siniestro, tal y como consta en el registro de salida del material, que refleja la salida del almacén de una escalera, cuyas características no se cuestionan; que la diligencia empresarial se agota con esa puesta a disposición, tal y como concluyó la Inspección de Trabajo y Seguridad Social al eximir de responsabilidad a la entidad recurrente; y que el Juzgador de instancia incurrió en un evidente error en la valoración de la prueba, en particular considerando la presunción de certeza de las actas de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social.

Hemos de precisar que el alegato del recurrente contiene datos fácticos (número de actuaciones similares desarrolladas por el trabajador, los distintos accesos a la bodega o la corrección o no de las calzas de la escalera) que no tienen correspondencia en el relato de hechos probados y cuya adición no se ha solicitado a través del cauce procesal idóneo, incurriendo en el frecuente vicio procesal de hacer 'petición de principio' o 'supuesto de la cuestión'.

Al efecto, reseñar la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 12 de julio de 2.007 (recurso nº 2.871/00), según la cual: '(...) Tal planteamiento incide en el vicio casacional de hacer supuesto de la cuestión. Así, en el desarrollo argumental del motivo la parte recurrente se basa en conclusiones fácticas distintas de las alcanzadas por el Tribunal de apelación, y elude otras que son desfavorables a sus tesis, exponiendo su propia, parcial e interesada valoración probatoria. Incurre, se insiste, en el defecto casacional de la petición de principio, que consiste en partir de un supuesto fáctico contrario al proclamado por la sentencia recurrida ( SSTS 20 de febrero de 1992 , 12 de noviembre de 1992 , 29 de diciembre de 1998 , 5 de julio de 2000 , entre otras muchas), o, lo que es lo mismo, no respetar los hechos probados y las determinaciones de carácter eminentemente fáctico que pertenecen al ámbito sentenciador de la instancia ( SSTS 15 de noviembre de 1995 y 24 de marzo de 1995 ) o, también, soslayar los hechos probados para, a partir de una construcción propia y unilateral, extraer consecuencias jurídicas en oposición a lo resuelto de conformidad con aquellos ( SSTS 25 de febrero de 1995 , 30 de mayo de 1995 y 14 de julio de 1.997 ), todo ello sin haber desvirtuado previamente la base fáctica de la sentencia recurrida por la vía casacional adecuada, con cita de norma de valoración de prueba que contenga regla legal tasada, y que se considere como infringida, con exposición de la nueva resultancia probatoria ( SSTS 6 de mayo de 1997 , 1 de marzo de 1999 , 26 de abril de 2000 y 2 de marzo de 2001 )'.

Por su parte, la impugnante considera que el incumplimiento existe y que es imputable a la entidad recurrente, compartiendo el criterio del Magistrado de Instancia e interesando la confirmación íntegra de la sentencia dictada.

CUARTO. Delimitados los términos planteados en suplicación, y comenzando por el análisis de la normativa invocada, dispone el artículo 164 de la Ley General de la Seguridad Social, Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social aprobada por Real Decreto legislativo 8/2015, en su apartado primero, que ' todas las prestaciones económicas que tengan su causa en accidente de trabajo o enfermedad profesional se aumentarán, según la gravedad de la falta, de un 30 a un 50 %, cuando la lesión se produzca por máquinas, artefactos o en instalaciones, centros, o lugares de trabajo, que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones, o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo, o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador''.

En relación a su aplicabilidad, la doctrina del Tribunal Supremo ha establecido, de forma reiterada, que 'lo que ha de examinarse, y ello está en relación con la doctrina sobre la carga de la prueba, es si existe o no una relación de causalidad entre la conducta, de carácter culpabilística por acción u omisión, del empresario, en relación a la adopción de medidas de seguridad en el trabajo y el accidente o daño producido' ( STS/4ª de 16 de enero de 2.006, con cita de la de 30 de junio de 2.003), exigiéndose como requisitos determinantes de la responsabilidad empresarial los siguientes:

a) que la empresa haya cometido alguna infracción consistente en el incumplimiento de alguna medida de seguridad general o especial, añadiendo que no siendo posible que el legislador concrete la variadísima gama de los mecanismos ante la imposibilidad de seguir el ritmo de creación de nuevas maquinarias, por lo que bastará que se violen las normas genéricas o deudas de seguridad en el sentido de falta de diligencia de un prudente empleador ( sentencia del Tribunal Supremo de 26 de marzo de 1999);

b) que se acredite la causación de un daño efectivo en la persona del trabajador, y

c) que exista una relación de causalidad entre la infracción y el resultado dañoso; conexión que puede romperse cuando la infracción es imputable al propio interesado ( SSTS/4ª de 6 de mayo de 1.998, 2 de octubre de 2.000, y 22 de julio de 2.010).

Asimismo, la Jurisprudencia ha recordado que el concepto de responsabilidad por el incumplimiento empresarial de las obligaciones en materia de prevención de riesgos laborales se reafirma en el artículo 42 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales, cuyo ordinal 3 se refiere al recargo de prestaciones. Precisamente el artículo 14.2 de aquella ley, establece que 'en cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo', debiendo prever la efectividad de las medidas preventivas las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador, en aplicación del apartado 4 del artículo 15. Del mismo modo, el artículo 16 del Convenio 155 de la Organización Internacional del Trabajo, de 22 de junio de 1.981, impone a los empleadores, en la medida que sea razonable y factible, la obligación de garantizar que 'los lugares de trabajo, la maquinaria, el equipo y las operaciones que estén bajo su control sean seguros y no entrañen riesgo alguno para la salud y seguridad de los trabajadores' ( sentencia del Tribunal Supremo de 22 de julio de 2.010).

A mayor abundamiento, la doctrina jurisprudencial ha establecido que 'la deuda de seguridad que al empresario corresponde determina que actualizado el riesgo (AT), para enervar su posible responsabilidad el empleador ha de acreditar haber agotado toda diligencia exigible, más allá -incluso- de las exigencias reglamentarias', 'desde el punto y hora en que con su actividad productiva el empresario 'crea' el riesgo, mientras que el trabajador -al participar en el proceso productivo- es quien lo 'sufre'; aparte de que el empresario organiza y controla ese proceso de producción, es quien ordena al trabajador la actividad a desarrollar ( art. 20ET)) y en último término está obligado a evaluar y evitar los riesgos, y a proteger al trabajador, incluso frente a sus propios descuidos e imprudencias no temerarias ( art. 15LPRL), estableciéndose el deber genérico de 'garantizar la seguridad y salud laboral' de los trabajadores ( art. 14.1 LPRL), no incurriendo en responsabilidad el empresario únicamente en los casos en que 'el resultado lesivo se hubiese producido por fuerza mayor o caso fortuito, por negligencia exclusiva no previsible del propio trabajador, o por culpa exclusiva de terceros no evitable por el empresario (argumentando los arts. 1.105 CC y 15.4LPRL). En estos últimos supuestos es al empresario a quien le corresponde acreditar la concurrencia de esa posible causa de exoneración, en tanto que él es titular de la deuda de seguridad y habida cuenta de los términos cuasiobjetivos en que la misma está concebida legalmente' ( sentencia del Tribunal Supremo de 30 de junio de 2010).

En definitiva, tal como recuerda la STS/4ª de 15 de octubre de 2014 (recurso 3164/2013), para que concurra el recargo de prestaciones procede acreditar que se ha producido la infracción de norma concreta de protección, así como la relación de causalidad entre tal conducta y el resultado producido. (En términos idénticos la STSJ de Cataluña de fecha 26 de julio de 2021, rec 2144/21)

A la luz de la normativa y doctrina anteriormente expuesta, y centrada la controversia en si la empleadora incumplió la normativa en materia preventiva, procede partir de la delimitación de la conducta de la que se extrae el incumplimiento imputado a la mercantil recurrente.

Así, consta como hecho probado que al inicio de la jornada, sobre las 8 horas, el grupo de Especialistas en el que trabajaba el dicente, se dirigió a la bodega en la que debían prestar sus servicios, accediendo desde la cubierta del buque y descendiendo a través de las escaleras integradas en la estructura del propio buque hasta la tercera bodega; desde ésta, tomando otra escalera, llegaron a la segunda bodega y posteriormente unas terceras escaleras, le llevaron desde ésta a la primera bodega de la proa, donde realizaron su trabajo con absoluta normalidad hasta las 9 horas, en que procedieron a abandonar la bodega en la que estaban trabajando, por las mismas escaleras por las que habían accedido, ya que ésta era la única vía de acceso al lugar de trabajo, para ser sustituidos. Cuando el actor subía la primera de las escaleras, la que iba desde la primera a la segunda bodega, al llegar al final de éstas y apoyar el pie para subir al nivel superior (la segunda bodega), se le resbaló como consecuencia del hielo formado en el suelo y al no contar la escalera con desembarco ni elemento de sujeción o apoyo alguno en la superficie a la que se accedía, cayó de espaldas desde lo alto de las escaleras hasta el suelo de la primera bodega, desde una altura aproximada de tres metros, quedando inmóvil en el suelo de la bodega a una temperatura de -35 grados centígrados. Cada bodega tenía una profundidad de 2,0 metros y las escotillas por las que se accede a la bodega de 60 x 80 centímetros. En el momento del accidente el capataz de SAGEP Las Palmas Don Edemiro se encontraba en la parcela de la terminal y no presenció el accidente. De igual forma, consta acreditado que las escaleras de acceso a la bodega se encontraban en muy mal estado, (torcidas, congelada, sin agarraderas) generando riesgo de caída y no cumpliendo las medidas mínimas de seguridad. Por lo tanto, el acceso a la bodega debió efectuarse a través de un equipo de trabajo alternativo y adecuado facilitado por la entidad empresarial, como deudora de seguridad.

El artículo 17 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, 31/1995, de 8 de noviembre, preceptúa.

'Artículo 17. Equipos de trabajo y medios de protección.

1. El empresario adoptará las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que deba realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto, de forma que garanticen la seguridad y la salud de los trabajadores al utilizarlos.

Cuando la utilización de un equipo de trabajo pueda presentar un riesgo específico para la seguridad y la salud de los trabajadores, el empresario adoptará las medidas necesarias con el fin de que:

a) La utilización del equipo de trabajo quede reservada a los encargados de dicha utilización.

b) Los trabajos de reparación, transformación, mantenimiento o conservación sean realizados por los trabajadores específicamente capacitados para ello.

2. El empresario deberá proporcionar a sus trabajadores equipos de protección individual adecuados para el desempeño de sus funciones y velar por el uso efectivo de los mismos cuando, por la naturaleza de los trabajos realizados, sean necesarios.

Los equipos de protección individual deberán utilizarse cuando los riesgos no se puedan evitar o no puedan limitarse suficientemente por medios técnicos de protección colectiva o mediante medidas, métodos o procedimientos de organización del trabajo.'

Por su parte, los artículos 3, 5, 6 y 8 del RD 486/1997 por el que se establecen las Disposiciones Mínimas de Seguridad y Salud en Lugares de Trabajo, que se dicen infringidos, son del siguiente tenor:

Artículo 3. Obligación general del empresario.

El empresario deberá adoptar las medidas necesarias para que la utilización de los lugares de trabajo no origine riesgos para la seguridad y salud de los trabajadores o, si ello no fuera posible, para que tales riesgos se reduzcan al mínimo.

En cualquier caso, los lugares de trabajo deberán cumplir las disposiciones mínimas establecidas en el presente Real Decreto en cuanto a sus condiciones constructivas, orden, limpieza y mantenimiento, señalización, instalaciones de servicio o protección, condiciones ambientales, iluminación, servicios higiénicos y locales de descanso, y material y locales de primeros auxilios.

Artículo 5. Orden, limpieza y mantenimiento. Señalización.

El orden, la limpieza y el mantenimiento de los lugares de trabajo deberá ajustarse a lo dispuesto en el anexo II.

Igualmente, la señalización de los lugares de trabajo deberá cumplir lo dispuesto en el Real Decreto 485/1997, de 14 de abril.

Artículo 6. Instalaciones de servicio y protección.

Las instalaciones de servicio y protección de los lugares de trabajo a las que se refiere el apartado 2 del artículo 2 deberán cumplir las disposiciones mínimas establecidas en el presente Real Decreto, así como las que se deriven de las reglamentaciones específicas de seguridad que resulten de aplicación.

Artículo 8. Iluminación.

La iluminación de los lugares de trabajo deberá permitir que los trabajadores dispongan de condiciones de visibilidad adecuadas para poder circular por los mismos y desarrollar en ellos sus actividades sin riesgo para su seguridad y salud.

La iluminación de los lugares de trabajo deberá cumplir, en particular, las disposiciones del anexo IV.

Y salvo lo dispuesto en el artículo 3 del RD 486/1997, el resto de articulado citado poco o nada tiene que ver con el supuesto que nos ocupa. Por lo tanto, la única cuestión a dilucidar es si la entidad empresarial cumplió con la obligación de poner a disposición del trabajador un equipo de trabajo adecuado a los riesgos evidentes del lugar de trabajo, en concreto, de una escalera de acceso a la bodega del buque, ante la inidoneidad de la existente en el mismo. Y hemos de compartir el criterio del Magistrado de instancia. De la relación fáctica declarada probada únicamente podemos deducir que la escalera existía, que reunía las condiciones adecuadas para facilitar un acceso y salida seguros de la bodega del buque, y que el día del siniestro consta documentada la salida de la escalera del almacén de la mercantil recurrente. Pero en modo alguno hemos de concluir como interesa la recurrente. No consta que la escalera fuera puesta a disposición del grupo de especialistas del que formaba parte el trabajador accidentado, ni al inicio de la operativa ni una hora más tarde, cuando era obligada su salida por razón de las condiciones extremas de la prestación. La acreditación de la retirada de la escalera del almacén no implica su puesta a disposición del grupo que iniciaba la actividad, puesta a disposición que hemos de entender inexistente si consideramos que la operativa se inició sin ella y concluyó una hora más tarde sin contar con la misma, de tal forma que el segundo grupo que habría de proseguir la labor debía acceder en las mismas condiciones que el primero. Tal conclusión se obtiene, como mantuvo el Magistrado de instancia, de los distintos informes emitidos con ocasión de la investigación del siniestro (Jefe de servicio de extinción de incendios y salvamento-protección civil; Guardia Civil, Jefe de Servicio de la Autoridad Portuaria y policía portuaria), no aludiéndose en ninguno de ellos a la presencia de la escalera como equipo de trabajo facilitado por la mercantil recurrente.

El artículo 96.2 de la LRJS dispone que 'En los procesos sobre responsabilidades derivadas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales corresponderá a los deudores de seguridad y a los concurrentes en la producción del resultado lesivo probar la adopción de las medidas necesarias para prevenir o evitar el riesgo, así como cualquier factor excluyente o minorador de su responsabilidad. No podrá apreciarse como elemento exonerador de la responsabilidad la culpa no temeraria del trabajador ni la que responda al ejercicio habitual del trabajo o a la confianza que éste inspira.'

Conforme a tal distribución de la carga de la prueba, correspondería a la entidad empresarial recurrente acreditar la adopción de cuantas medidas fueran necesarias para prevenir o evitar el riesgo. En este caso, correspondería acreditar que, conocido el riesgo y las condiciones extremas de la prestación, los equipos necesarios para desarrollar la actividad laboral en condiciones de seguridad se encontraran instalados o se facilitaran con anterioridad al inicio de la operativa. Y no alcanzándose tal conclusión con la prueba practicada en el acto del plenario según la convicción alcanzada por el Magistrado de instancia y plasmada en la relación fáctica inalterada en esta vía, la entidad empresarial ha de responder de las consecuencias del incumplimiento en materia preventiva, en este caso, en la dimensión del recargo prestacional, siendo evidente la relación causal entre la infracción y el daño sufrido por el trabajador, enlace causal directo.

Por último, y pese a no citarse precepto alguno como infringido en relación con la presunción de certeza de las actas de la Inspección de Trabajo, es preciso recordar, como sistematiza reiterada doctrina de la Sala Contencioso-administrativa del TS que '...La presunción de veracidad atribuida a las Actas de Inspección se encuentra en la imparcialidad y especialización, que en principio, debe reconocerse al Inspector actuante [...] presunción de certeza perfectamente compatible con el derecho fundamental a la presunción de inocencia ( artículo 24.2 CE), ya que los citados preceptos se limitan a atribuir a tales actas el carácter de prueba de cargo, dejando abierta la posibilidad de practicar prueba en contrario. Y es también reiterada la jurisprudencia de este Tribunal que ha limitado el valor atribuible a las Actas de la Inspección, limitando la presunción de certeza a solo los hechos que por su objetividad son susceptibles de percepción directa por el Inspector, o a los inmediatamente deducibles de aquellos o acreditados por medios de prueba consignados en la propia acta como pueden ser documentos o declaraciones incorporadas a la misma [...] tal presunción no excluya un control jurisdiccional de los medios empleados por el Inspector -así, en sentencias de 29 de enero y 11 de marzo de 1992, de la Sección Séptima-, exigiéndose, asimismo, que el contenido de las actas, ya sean de infracción o de liquidación, determinen las 'circunstancias del caso' y los 'datos' que hayan servido para su elaboración [...] no se reconoce la presunción de certeza a las simples apreciaciones globales, juicios de valor o calificaciones jurídicas' ( sentencia de la Sala Contencioso-administrativa del TS de 4 de diciembre de 2009, recurso 292/2008, y las citadas en ella). Por lo tanto, es perfectamente posible separarse de la calificación jurídica alcanzada por los funcionarios de la Inspección de Trabajo actuantes en función de las pruebas practicadas en el acto del plenario y de la convicción alcanzada por el Juez que goza de la inmediación. En términos similares la sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de fecha 23 de octubre de 2020, rec 174/2019, sobre el alcance de la presunción de las actas de la Inspección de Trabajo.

En definitiva, el motivo de censura jurídica ha de ser rechazado y confirmada la sentencia de instancia.

?QUINTO. En aplicación de lo dispuesto en los artículos 204 y 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, procede hacer los pronunciamientos pertinentes respecto del depósito efectuado para recurrir y de las costas causadas en el presente recurso.

Fallo

?Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D./Dña. LA LUZ MARKET S.L. contra la Sentencia 000201/2019 de 7 de junio de 2019 dictada por el Juzgado de lo Social Nº 9 de Las Palmas de Gran Canaria sobre Prestaciones, la cual confirmamos íntegramente.?Se condena a la parte recurrente al pago de las costas del presente recurso, consistentes en los honorarios del letrado de la/s parte/s recurrida/s y que se fijan en 800 euros.?Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir, y de las consignaciones efectuadas, a las que se dará el destino que corresponda cuando la sentencia sea firme.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 9 de Las Palmas de Gran Canaria, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social.

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c ?Las Palmas nº 3537/0000/66/0614/21, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.