Sentencia Social Nº 984/2015, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 916/2015 de 22 de Mayo de 2015

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 00984/2015

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIALOVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno: 985 22 81 82

Fax:985 20 06 59

NIG:33044 44 4 2014 0005912

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0000916 /2015

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 0000972/2014 JDO. DE LO SOCIAL nº004 de OVIEDO

Recurrente/s:V-2 COMPLEMENTOS AUXILIARES SA

Abogado/a:NIEVES VALLE DE LA RED

Recurrido/s: Isaac

Graduado/a Social:ENRIQUE MENENDEZ SUAREZ

Sentencia nº 984/15

En OVIEDO, a veintidós de Mayo de dos mil quince.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias, formada por los Iltmos Sres. D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNANDEZ, Presidente, Dª. MARIA VIDAU ARGÜELLES y D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0000916/2015, formalizado por la letrada Dª NIEVES VALLE DE LA RED, en nombre y representación de V-2 COMPLEMENTOS AUXILIARES SA, contra la sentencia número 52/2015 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N.4 de OVIEDO en el procedimiento DEMANDA 0000972/2014, seguidos a instancia de Isaac frente a V-2 COMPLEMENTOS AUXILIARES SA, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D. Isaac presentó demanda contra V-2 COMPLEMENTOS AUXILIARES SA, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 52/2015, de fecha dos de Febrero de dos mil quince .

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

1º.-El actor don Isaac , cuyas circunstancias personales constan en el encabezamiento de la demanda, prestó servicios para la empresa, V2 COMPLEMENTOS AUXILIARES S.A. en virtud de contrato de trabajo de duración determinada por obra o servicio, a tiempo completo, suscrito en fecha de 26 de febrero de 2005, con la categoría profesional de auxiliar de servicios, con duración desde ese día hasta fin de obra. En la cláusula sexta del contrato se indicaba como objeto del contrato: '...la realización de la obra o servicio: tareas auxiliares en el servicio auxiliar que prestamos a nuestro cliente ciudad Asturiana del Transporte en las instalaciones del Polígono del Espíritu Santo'.

Resulta de aplicación a la relación laboral el VII Convenio Colectivo de V2 COMPLEMENTOS AUXILIARES S.A.

2º.-V2 COMPLEMENTOS AUXILIARES S.A. comunica al actor carta fechada el día 6 de octubre de 2014 con el siguiente sentido literal:

Muy Sr nuestro:

Habiéndonos sido comunicada por nuestro cliente Sdad Mita Ciudad Asturiana del Transporte S.A la rescisión del contrato del Servicio de auxiliares que prestamos en sus instalaciones del Polígono del Espíritu Santo s/n, por la presente le comunicamos su cese en esta empresa con fecha de 10 de octubre de 2014 por el motivo anteriormente descrito.

Le agradecemos los servicios prestados y ponemos a su disposición la liquidación pertinente.

3º.-El actor percibió por el concepto de indemnización fin de contrato el importe de 2.964,33 €.

4º.-El actor percibe en sus nóminas un plus de transporte mensual por importe de 91,29 €/mensuales y un plus vestuario por importe de 84,22 €/mensuales.

5º.-Si no se computa el plus de vestuario y el plus de transporte mensual, el actor percibió en octubre de 2013 la cantidad de 1.005,47€ (31,89€ + 73,58€ parte proporcional de paga extra); en noviembre de 2013 percibió la cantidad de 1.402,89€ (1.268,71 € + 134,18€ parte proporcional de paga extra); en diciembre percibió la cantidad de 1.769,05€ (1.634,89€ + 134,16€ parte proporcional de paga extra); enero de 2014 la cantidad de 905,77€ (756,37€ + 149,40€ parte proporcional de paga extra); febrero de 2014 la cantidad de 896,81€ (747,41€ + 149,40€ parte proporcional de paga extra); marzo de 2014 896,81€ (747,41€ + 149,40 € parte proporcional de paga extra); abril de 2014 la cantidad de 994,53€ (845,13€ + 149,40€ parte proporcional de paga extra); mayo 2014 la cantidad 900,67€ (751,27€ + 149,40€ parte proporcional de paga extra); junio 2014 la cantidad 1.887,47€ (1.738,07 € + 149,40€ parte proporcional de paga extra); julio 2014 la cantidad de 910,59€ (761,19€+ 149,40€ parte proporcional de paga extra); agosto de 2014 la cantidad de 1.096,87€ (947,47€ + 149,40€ parte proporcional de paga extra); septiembre de 2014 la cantidad de 1.103,59€ (954,19€ + 149,40€ parte proporcional de paga extra). En total durante los doce meses anteriores a su despido percibió la cantidad anual de 13.770,52€. Se fija el salario día en 37,72 €.

6º.-El actor interpuso papeleta de conciliación ante el UMAC presentada en fecha 28 de octubre de 2014, celebrándose el acto de conciliación el día 10 de noviembre de 2014 con el resultado de intentado y sin efecto.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Estimando parcialmente la demanda formulada por DON Isaac frente a v2 complementos auxiliares SA y frente al FOGASA, debo declarar y declaro la improcedencia del despido del que fue objeto el actor, condenando a la entidad demandada, al haber formulado previa opción (de conformidad con el art.110 de la LRJS ), a que abone al trabajador la cantidad 12.392,23 euros en concepto de indemnización por despido.

Se absuelve al FOGASA, sin perjuicio de su responsabilidad en caso de insolvencia del condenado.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por V-2 COMPLEMENTOS AUXILIARES SA formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 17 de abril de 2015.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 14 de mayo de 2015 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-La Sentencia del Juzgado de lo social núm.4 de Oviedo de 2 de febrero de dos mil quince , estimando parcialmente la demanda formulada por el trabajador, declaro la improcedencia del despido y condeno a la empresa 'V2 COMPLEMENTOS AUXILAIRES S.A. (V2CA)' a que, teniendo por formulada su opción a favor de la no readmisión, abonara al trabajador la suma de 12.392,23 euros en concepto de indemnización por el despido.

Frente a dicha resolución judicial, interpone recurso de Suplicación la representación letrada de la empresa demandada, con amparo en la vía que autoriza el Art.193.c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social , para denunciar, en sede de censura jurídica, la infracción del Art.56 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, en relación con los Arts. 26 y 31 del propio texto legal, interesando, en definitiva, que se corrija el salario del actor a efectos de despido, fijándose definitivamente el mismo en la suma de 32,99 euros día; en cualquier caso, sigue diciendo lo que no se puede reconocer es un salario superior al que el propio actor fijaba en la demanda, en la cuantía de 36 euros día.

SEGUNDO.-El primer motivo del recurso se destina a denunciar la infracción, por inaplicación, de los Arts.56, 26 y 31 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores . Alega la recurrente que, a la hora de calcular el salario del actor, la juzgadora a tomado en consideración las cifras que se declaran percibidas en el ordinal quinto pero que, sin embargo, en tales cálculos hay un error al sumar dos veces las pagas extras, una vez al percibirlas en los meses de diciembre de 2013 y junio de 2014, y otra al proceder a su prorrateo mensual.

En relación con la cuestión relativa al cálculo del salario diario a efectos indemnizatorios, concretamente, si el salario diario computable se debe calcular dividiendo por treinta días el salario mensual o dividiendo el salario anual por los trescientos sesenta y cinco días del año, advierte la doctrina unificada ( STS Sala 4ª, de 17-12-13, rec 521/2013 ) que 'La divergencia doctrinal señalada ya ha sido unificada por esta Sala en sus sentencias de 27 de octubre de 2005, rec.2531/04 , 30 de junio de 2008, rec.2639/07 , y 24 de enero de 2011 y 9 de mayo de 2011 , rec. 2018/10 y 2374/10 ) en favor de la tesis sostenida por la sentencia de contraste. No se ofrecen motivos que justifiquen un cambio de criterio que se sustenta, como en esas sentencias se dice en que 'los parámetros que establece el artículo 56.1 ET para cuantificar la indemnización que corresponde son el salario diario y el tiempo de prestación de servicios (textualmente: «cuarenta y cinco días de salario, por año de servicio»), y el primero de aquéllos no puede sino consistir en el cociente que resulte de dividir -supuesto de declararse probado el salario anual- esta retribución global por los 365 días que al año corresponden (366 para el caso de año bisiesto); y no por la cifra que en definitiva se mantiene en la decisión recurrida, la de 360 días, que es el resultado obtenido al multiplicar los dos divisores utilizados (12x30) y que responde al erróneo criterio de prescindir que la mensualidad tiene el promedio real de 30,42 días (365/12) y atender a los artificiales 30 días a menudo utilizados por la práctica forense con inequívoco apoyo en la redacción originaria -vigente hasta el Decreto 1836/1974, de 31/Mayo- del art.7 CC («Si en las leyes se habla de meses... se entenderá que los meses son de treinta días... Si los meses se determinan por sus nombres, se computarán por los días que respectivamente tengan») y que también en ocasiones establece el legislador (así, para la determinación de la base reguladora en las situaciones de IT, conforme al art.13 Decreto 1646/72 '.

Junto con el salario, el segundo de los elementos necesarios para calcular la indemnización por despido improcedente es el de los años de servicio del trabajador. La indemnización es el resultado de multiplicar la cuantía de treinta y tres días de de salario (cuarenta y cinco días, en su caso) por el número de años de servicio -expresión que se ha de entender como el tiempo durante el cual se ha trabajado de manera efectiva para la entidad que viene obligada a pagar la indemnización de despido improcedente-; es decir, la indemnización debe fijarse en función de los años efectivamente trabajados para la empresa demandada. Debe tenerse en cuenta que el Art.56.1 del Estatuto de los Trabajadores señala, además, que se prorratearán por meses los períodos inferiores a un año de servicio. En todo caso, se establece como límite máximo a la indemnización por despido la de veinticuatro mensualidades del salario que percibe el trabajador y que sirve como base de cálculo.

Pues bien en el supuesto debatido, subsistiendo inalterado, por incombatido, el relato histórico de instancia, la Sala no puede compartir la forma de argumentar de la parte recurrente porque en ella se da por sentado algo que, a la vista del inmodificado relato histórico de la resolución impugnada, no lo está. Efectivamente en el ordinal quinto de aquella resolución el juzgador de instancia fija una salario diario de 37,72 euros, después de declarar como probados los salarios mensuales y anual que allí se especifican y, en consecuencia, resulta inútil aquí la remisión a los preceptos legales que se citan como infringidos, cuando el contenido de la modificación propuesta no se ha intentado siquiera incluirlo en el relato fáctico por la vía que autoriza la letra b) del Art.193 de L.R.J.S .

TERCERO.-La otra cuestión controvertida consiste en determinar si la sentencia de instancia incurrió en el vicio de incongruencia extra petitum. El Art.218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que se denuncia como infringido, establece que 'las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito', consecuentemente, si la denuncia de la sentencia recurrida lo es por el vicio de incongruencia, ha de ponerse en relación el fallo de ésta con las peticiones de los escritos rectores del proceso para comprobar si concede más, menos o algo distinto de lo pedido; si recae sobre un debate diferente del promovido por los litigantes; o si contiene puntos contradictorios entre si; o está en discrepancia con los fundamentos de derecho constitutivos de la 'ratio decidendi'.

A este respecto la doctrina jurisprudencial mantiene un criterio flexible en la aplicación de la doctrina de la congruencia y, sobre este particular, diversas sentencias declaran que el examen de la concordancia o comparación que ésta supone ha de ser presidido por una racional flexibilidad, matizando que no se precisa necesariamente una exactitud literal y rígida entre el fallo de las sentencias y las pretensiones deducidas, sino que basta que se dé racionalidad, lógica jurídica necesaria y adecuación sustancial, sin que se infrinja el principio de la congruencia en aquellos casos en que los términos del suplico y del fallo no son literalmente iguales, siempre que respondan a una unidad conceptual y lógica, y sin que se haya alterado sustancialmente la pretensión procesal. En el sentido expresado la STS de 21 de junio de 2005 advierte que 'Para decidir si una sentencia cumple el mandato del artículo 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en lo que se refiere concretamente a la congruencia, es necesario contrastar los términos en que se expresan las pretensiones del demandante, en un caso como el presente en el que no se formuló reconvención, con los pronunciamientos contenidos en el fallo que, para ser congruente, podrá desestimar todas las pretensiones, o estimarlas, totalmente o en una parte, pero no consiente ese requisito procesal que la sentencia otorgue más o cosa distinta de las solicitadas. Debe advertirse, asimismo, que el texto del precepto procesal citado no condiciona la congruencia del fallo a su correspondencia con las demandas, exclusivamente, sino también con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito, de donde se deduce que la armonía a que nos venimos refiriendo no se ciñe exclusivamente a lo pedido en el suplico de la demanda, sino, además, con las pretensiones deducidas oportunamente en el pleito.'

Denunciada por la recurrente incongruencia extra petitum y la indefensión que el fallo de la sentencia de instancia le ha reportado, también es de citar la doctrina constitucional sobre la materia de la que son muestras, entre otras, las sentencias del T.C. 228/1997, de 16 de diciembre , y la 95/2000, de 10 de abril ; la primera de las cuales razona en su Fundamento Jurídico in fine que 'es evidente que no existió incongruencia extra petita que se denuncia en la demanda, puesto que, según queda expuesto, la cuestión relativa a la validez probatoria de los registros practicados fue sometida a contradicción y debate entre las partes, no siendo un extremo introducido ex novo por el órgano judicial al dictar su sentencia'.

La doctrina jurisprudencial recién indicada es de aplicación para el perecimiento del motivo, pues, en la línea explicada, aparece aquí correlación o armonía entre lo solicitado en la demanda, en que se pedía un pronunciamiento por el que 'se declare el despido improcedente, condenando a la empresa demandada a que por su elección, conforme a lo dispuesto en el Art.56 del Estatuto de los Trabajadores , le readmita en su puesto de trabajo o le indemnice en la cuantía legalmente establecida'; cierto es, como señala la recurrente, que en el primero de los hechos de aquella demanda se fijaba el salario regulador de la indemnización por despido en la cuantía de 36 euros día, pero no lo es menos que al tiempo de ratificar su demanda la parte actora elevo aquella cifra a la de 39 euros día y a una indemnización final por despido de 16.497 euros, cifra de la que habrá que descontar los 2.964,33 euros ya percibidos por el despido objetivo; en consecuencia, el pronunciamiento de la sentencia que, estimando parcialmente la demanda, condena a la demandada a abonar al actor al suma de 12.392,23 euros, una vez acreditada la percepción de aquella suma ya abonada por la empresa, no resolvió sobre cuestiones que no hubieran sido planteadas en la instancia, antes al contrario, una vez que existía acuerdo entre las partes sobre la antigüedad y la calificación del despido, fueron precisamente las cuestiones relativas a la cuantía del salario las que centraron el debate y constituyeron el objeto de la prueba en el juicio oral.

No es cierto, por tanto, que en el fallo combatido se incluyan pronunciamientos no pedidos ya que en la demanda, en la que expresamente se interesaba la declaración de improcedencia y el abono de la indemnización que legalmente le correspondiera, y siendo el salario uno de los elementos a tomar en consideración para establecer su importe tal cuestión fue suficientemente debatida en instancia, y la juzgadora a quo después de razonar porque determinados conceptos salariales son debidos y otros no, en atención al sistema de remuneración pactado entre las partes, estima parcialmente la demanda, de donde resulta que el fallo, en la parte en que es de signo estimatorio, se acomoda en todo a las pretensiones oportunamente deducidas en el pleito, por lo que no adolece de vicio alguno que determine su anulación, con la consecuencia obligada del rechazo del motivo y, en definitiva, del recurso.

CUARTO.-Procede la imposición de las costas a cargo de la empresa recurrente de conformidad con lo previsto en el art. 235 L.R.J.S ., en las que se incluirán los honorarios del Letrado de la parte recurrida, impugnante del recurso, la cantidad de 500 euros.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la mercantil V2 COMPLEMENTOS AUXILIARES SA contra la sentencia de 2 de febrero de 2015 dictada por el Juzgado de lo Social núm.4 de Oviedo en los autos núm. 972/2014, seguidos a instancias de D. Isaac contra la expresada empresa, en reclamación sobre despido, y, en su consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida en todos sus pronunciamientos. Todo ello con expresa imposición de las costas a la parte recurrente que deberá abonar, en concepto de honorarios a favor de letrado de la parte recurrida, la cantidad de 500 euros.

Se acuerda la pérdida de la cantidad objeto del depósito constituido para recurrir, así como la necesidad de que se mantengan los aseguramientos prestados hasta que se cumpla la sentencia o se resuelva, en su caso, la realización de los mismos.

Medios de impugnación

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos del Art. 221 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social y con los apercibimientos en él contenidos.

Tasas judiciales para recurrir

La tramitación del recurso de casación para unificación de doctrina no constituye hecho imponible, y por tanto no se requiere la liquidación de tasas (Consulta vinculante de la Dirección General de Tributos V 3674-23 de 26-12-2013).

Depósito para recurrir

En cumplimiento del Art. 229 de la LRJS , con el escrito del recurso debe justificarse el ingreso de depósito para recurrir (600 €), estando exento el recurrente que: fuere trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de Seguridad Social; el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales, así como los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Dicho depósito debe efectuarse en la cuentade Depósitos y Consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta en el Banco Santander, oficina de la calle Pelayo 4 de Oviedo. El nº de cuenta se conforma como sigue: 3366 0000 66, seguido del nº de rollo (poniendo ceros a su izquierda hasta completar 4 dígitos), y las dos últimas cifras del año del rollo. Se debe indicar en el campo concepto: '37 Social Casación Ley 36-2011'.

Si el ingreso se realiza mediante transferencia, el código IBAN del Banco es: ES55 0049 3569 9200 0500 1274, siendo imprescindible indicar también la cuenta del recurso como quedó dicho.

De efectuarse diversos pagos o ingresos en la misma cuenta se deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa.

Pásense las actuaciones al Sr/a. Secretario para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.