Sentencia SOCIAL Nº 984/2017, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4432/2016 de 08 de Febrero de 2017

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA SECRETARÍA SRA. FREIRE CORZO CG

PLAZA DE GALICIA

Tfno:981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:36057 44 4 2015 0002137

Equipo/usuario: MG

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0004432 /2016

Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000430 /2016

Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO

RECURRENTE/S D/ña Laura

ABOGADO/A:MARIA ANTONIA TORRES BERMO

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña:DUATEL ASESORAMIENTO DE TELECOMUNICACIONES SL

ABOGADO/A:JAVIER GARCIA VIDAL

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

ILMA. SRA. Dª ROSA RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ

ILMO. SR. D. EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA

ILMA. SRA. Dª. RAQUEL NAVEIRO SANTOS

En A CORUÑA, a ocho de febrero de dos mil diecisiete.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

ENNOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0004432 /2016, formalizado por Dª Laura , contra la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL N. 2 de VIGO en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000430 /2016, seguidos a instancia de Dª Laura frente a DUATEL ASESORAMIENTO DE TELECOMUNICACIONES SL, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D/Dª Laura presentó demanda contra DUATEL ASESORAMIENTO DE TELECOMUNICACIONES SL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha dos de septiembre de dos mil dieciséis que desestimó la demanda.

SEGUNDO.-Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

PRIMERO.- La demandante Doña Laura ha prestado servicios para la empresa DUATEL ASESORAMIENTO DE TELECOMUNICACIONES SL desde el 4 de marzo de 2015, con la categoría profesional de viajante, con un salario de 1.118'96 € incluido el prorrateo de pagas extraordinarias, habiendo percibido en la última anualidad 3.509 € por comisiones. SEGUNDO.- El 3 de marzo de 2016 fue transformado su contrato temporal en indefinido. Los objetivos comerciales eran unas 75 altas al trimestre y tres líneas de ADSL, normalmente cumplido por la demandante. TERCERO.- El 30 de marzo de 2016 y con efectos de esa fecha, le fue entregada carta de despido en la que se le imputaban los siguientes hechos: - Incumplimiento reiterado desde el inicio del mes de marzo de la obligación de efectuar el reporte diario de las visitas efectuadas. En concreto, y pese a indicarse a todos los comerciales la necesidad de remitir un reporte diario de actividad, ha omitido Lid. dicha remisión en los días 3,4,10,11,16 y 21 de marzo de 2016. - Incumplimiento de su obligación comercial de visitas. En el mes de marzo, durante los días 4, 10, 17, 21 y 28, no ha efectuado ninguna visita, y los días 3, 22 y 29 ha efectuado un única visita, todo ello pese a las órdenes y directrices de la empresa. - De forma reiterada a lo largo del mes de marzo de 2016 ha dejado de contestar a las llamadas telefónicas efectuadas por la Dirección de la Empresa, sus compañeros, o superiores, relacionadas con la prestación del trabajo, sin devolverlas después (en el supuesto de que existiese una causa justificada para no atender alguna llamada en el momento en que se produce). - Falta de respeto, desobediencia y ofensas verbales a sus compañeros y superiores. Se producen igualmente de forma reiterada desde el inicio del mes de marzo. En concreto, en el día de hoy, ha contestado de forma airada y desconsiderada a su superior jerárquico el Sr. Eladio , a quien, como decimos, le ha tratado de forma despreciativa en los siguientes términos 'quien eres tú para tramitar este contrato sin mi aprobación' todo ello a gritos. Igualmente, en el día de hoy, ha tratado con desconsideración a su compañero tramitador del Back Office. CUARTO.- a) La demandante no remitió el reporte diario de actividad los días 3, 4, 10, 11, 16 y 21 de marzo de 2016, sin que conste en la aplicación móvil de CRM el informe de actividad. Constan requerimientos del Director Comercial por correo electrónico para que mandara los reportes, y que se hicieron los días 10 y 19 de febrero de 2016 y 15, 17 y 29 de marzo de 2016. b) No constan visitas durante los días 4, 10, 17, 21 y 26 de marzo y consta una sola visita Los días 3, 22 y 29 de marzo. c) No ha respondido o devuelto las llamadas que se han hecho durante el mes de marzo desde la empresa. d) La demandante faltó el respeto al Director Comercial y a un tramitador reprochando con gritos la tramitación de un alta que había gestionado la demandante. QUINTO.- Presentada papeleta de conciliación ante el Servicio de Mediación, Arbitraje y Conciliación, la misma tuvo lugar con el resultado de sin avenencia. SEXTO.- La demandante no es ni ha sido durante el último año representante legal de los trabajadores.

TERCERO.-Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta par Doña Laura , debo declarar y declaro procedente el despido de la demandante de fecha 30 de marzo de 2016 por parte de la empresa DUATEL ASESORAMIENTO DE TELECOMUNICACIONES SL, convalidando la extinción del contrato en tal fecha y absolviendo a la empresa demandada de todos los pedimentos formulados en su contra.

CUARTO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Dña. Laura interpone demanda de despido contra la empresa DUATEL ASESORAMIENTO DE TELECOMUNICACIONES S.L., solicitando que se declare la improcedencia del mismo, con derecho a la empresa a ejercitar la correspondiente opción entre readmisión o abono de una indemnización y que en ambos casos se abone los correspondiente salarios de tramitación. La sentencia de instancia desestima la demanda, pronunciamiento frente al que se alza la trabajadora y formula recurso de suplicación en el que solicita que, previa estimación del mismo, se dicte nueva sentencia revocando la recurrida y se dicte otra 'por la que, estimando íntegramente el presente recurso, se estime totalmente la demanda por despido improcedente, condenando a la entidad demanda Duatel Asesoramiento de Telecomunicaciones S.L. a que conforme a lo dispuesto en el art. 56 del Estatuto de los Trabajadores , proceda a la readmisión de la demandante o al pago de la indemnización legalmente establecida, teniendo en cuenta el salario señalado en el hecho primero del escrito de demanda, con abono de los salarios de tramitación'

El recurso ha sido impugnado de adverso por la empresa, quien solicita la desestimación. La parte recurrente ha realizado alegaciones al recurso escrito de impugnación.

SEGUNDO.- En su primer motivo de recurso, y por la vía del artículo 193 b) de la LRJS , la recurrente solicita que el hecho probado cuarto quede redactado con el siguiente contenido: 'La empresa demandada, DUATEL ASESORAMIENTO DE TELECOMUNICACIONES, no ha acreditado los motivos alegados en la carta de despido disciplinario'.

Apoya la modificación en que entiende que la prueba obrante en las actuaciones no acredita el contenido del hecho probado cuarto según redacción judicial y así:

En cuanto a la obligación de reporte diario de las visitas efectuadas refiere que tanto la testifical del Sr. Landelino como los documentos aportados de adverso (sin cita concreta), acreditan que los comerciales no tenían tal obligación, y que era tolerado por la empresa que no efectuaran tal reporte. Entiende que la empresa tendría que haber aportado los correos de los doce meses anteriores al despido con dichos requerimientos y que los correos aportados son incompletos.

En cuanto a la obligación de visitas señala que la testifical del Sr. Landelino ha acreditado que dentro de las directrices de la empresa no se contemplaba la obligación de unas visitas; añade que los documentos aportados (folios 56 a 80) acreditan que existen eventos creados en varios de los días que en la carta de despido se hace constar como que no hay visitas, conclusión que dice que también se obtiene de los correos electrónicos que se aportan (folios 141 a 149) señalando que no se han aportado por la empresa todos los correos y que faltan algunos en los que es acreditarían hasta cinco altas más. Añade de nuevo que la empresa no ha aportado los informes comerciales de los doce meses antes para acreditar que en los mismos no realizó tales visitas y a pesar de ello no se le requirió de nada.

Que no es cierto que no hubiera contestado a las llamadas de la empresa y que en las facturas aportadas 8 folios 81 a 124) es acreditan que la trabajadora realizó llamadas internas a diario.

Finalmente señala que no se ha acreditado la falta de respeto, desobediencia y ofensas verbales a los compañeros y superiores y que tan solo hubo una discrepancia entre la actora y el Sr. Eladio no siendo las palabras dirigidas por la trabajadora a dicho director comercial ni insultantes, ni irrespetuosas, ni groseras y que tampoco se concretaron en juicio en qué medida la actora faltó al respeto a una tramitadora.

La parte impugnante se opone a la modificación por suponer la inclusión de un hecho negativo y porque la recurrente no invoca prueba hábil -documental- que demuestre que el error en la valoración probatoria. La parte actora se opone a tal impugnación diciendo que identifica los documentos en los que se apoya y que la redacción propuesta no es un hecho negativo ya que su inclusión supondría la estimación íntegra de la demanda de despido de la recurrente, lo que supone un hecho positivo.

La pretensión de la recurrente ha de ser examinada conforme a reiterada jurisprudencia que establece que los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimiese o rectificarse), si concurren las siguientes circunstancias:

a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida;

b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas

c) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola;

d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error, si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida;

e) que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

Partiendo de tales premisas es evidente que la modificación pretendida no prospera.

En primer lugar tiene razón la parte impugnante cuando señala que es no es posible acceder a la redacción propuesta por tratarse de un hecho negativo, puesto que en el relato fáctico han de constar los hechos que se declaran probados, y decir que no se ha probado algo además de ser claramente negativo, y no positivo tiene más de valoración y conclusión jurídica que de relato fáctico.

En segundo lugar, la recurrente no propone documentos concretos que evidencien el error de la Juzgadora a quo. Es cierto que cita determinados folios en donde obra prueba documental, pero de la lectura exclusiva de los mismos no se puede alcanzar la conclusión que pretende la recurrente; tanto es así que se remite de forma constante a declaraciones testificales y a valorar como habría sido el resultado de la prueba (que la conducta de la actora era tolerada) si la empresa hubiera aportado determinados documentos de un periodo de tiempo anterior (doce meses antes del despido). La prueba testifical no es hábil a efectos revisorios y tampoco se puede dejar sin efecto la conclusión de la Juzgadora de instancia con base a una prueba no practicada y no pedida, ya que si la trabajadora pretendía acreditar una tolerancia por parte de la empresa podía haber solicitado, por el cauce el art. 94.2 LRJS en relación con el art. 90.3 de la LRJS , para que se requiriese a la empresa su aportación, y no lo ha hecho.

En tercer lugar básicamente, en este motivo de recurso, la recurrente centra sus alegaciones en discrepar de la valoración probatoria realizada por el Juez a quo, manifestando, en el desglose que realiza, su disconformidad con la misma y pretende que se alcance una conclusión final distinta con sustento en pruebas distintas a las consideradas por la sentencia de instancia o que se valore de forma distinta a la forma en que han sido valoradas por dicho Juez, puesto que en el fundamento de derecho primero se hace constar que el contenido del hecho probado cuarto se concluye de: testifical de todas la partes, correos electrónicos, informe de actividad del CRM y factura de teléfono, no pudiendo pretender la recurrente que sobre esa misma prueba, ya valorada por el Juzgador a quo, se imponga otra valoración que es la propuesta por la recurrente, ya que necesariamente ha de primar la imparcial y objetiva del Juzgador sobre la parcial y subjetiva de la parte. Y ello no es factible puesto que nuestro sistema procesal atribuye al Juzgador de instancia la apreciación de los elementos de convicción- concepto más amplio que el de medios de prueba- para fijar una verdad procesal que sea lo más próxima posible a la real, para lo que ha de valorar, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la practicada en autos, conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ; así lo ha declarado de forma reiterada el Tribunal Supremo (entre otras sentencia de 17 de diciembre de 1990 ) y en la misma medida se ha pronunciado el Tribunal Constitucional en sentencia 81/88 de 28 de abril , doctrina totalmente trasladable a la nueva redacción prevista en el art. 97.2 LRJS , y en las que señalan que el Juez de lo Social incardina unos hechos en las previsiones legales, reiterando que la carga de la prueba de los hechos corresponde a las partes, mientras que al Juez corresponde la determinación de los hechos probados, decidiendo 'en conciencia y mediante una valoración conjunta'. Ello implica , atendiendo a la especial naturaleza del Recurso de Suplicación, que el Tribunal Superior no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba sino realizar un control de la legalidad de la Sentencia recurrida en la medida que le sea pedido y sólo de excepcional manera puede hacer uso de la facultad de revisar las conclusiones fácticas con base en concreto documento auténtico o prueba pericial que obrante en autos patentice de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable y sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables, el error de aquel juzgador cuya facultad de apreciación no puede ser desvirtuada por valoraciones distintas o conclusiones diversas de parte interesada.

Tal conclusión nos lleva a que es el Juez de instancia quien llega a una determinada convicción al valorar el conjunto probatorio, y que lo que realmente importa es si esas conclusiones son arbitrarias o irracionales, siendo esto último lo único que puede ser controlado por esta Sala en sede de suplicación. Y en el presente caso la Sala no concluye que la valoración de la sentencia de instancia sea irracional o arbitraria, por lo que necesariamente hemos de desestimar este motivo de recurso, manteniendo inalterado el relato de hechos probados de la sentencia de instancia.

TERCERO.- A continuación, y por el cauce del art. 193 c) de la LRJS la recurrente alega las siguientes infracciones : Sentencia del TSJ de Castilla la Mancha de 15 de noviembre de 15 de noviembre de 2012 , STS de 7 de enero de 2004 en lo que se refiere a la aplicación de la teoría gradualista, STS de 15 de enero de 2009 en lo que se refiere a la causa de despido por ofensas verbales haciendo de nuevo mención a la teoría gradualista, y que la carga de la prueba le corresponde a la empresa y en este caso nada se ha acreditado por ella.

El motivo tampoco prospera con apoyo en varios argumentos.

1º.- Ha sido incorrectamente formulado. El art. 193 c) de la LRJS se refiere a alegación de normas 'sustantivas' y de la 'jurisprudencia'. La recurrente no cita ni una sola norma sustantiva ya que no menciona en ningún punto de este motivo, ni la norma estatuaria o la norma convencional que pudiera haber sido desconocida por la sentencia de instancia. En cuanto a la jurisprudencia, solo puede tenerse en consideración la denuncia formulada en relación con las sentencia del Tribunal Supremo, ya que las sentencias de Tribunales Superiores no son válidas a los efectos de sustentar un motivo de infracción por la vía del apartado c) del art 193 LRJS porque no reúnen los requisitos establecidos en el art. 1.6 del Código Civil .

2º.- No existe infracción de la carga de la prueba en la forma indicada por la recurrente al no discrepar lo resuelto por el Juzgador de instancia de lo dispuesto en el art. 105.1 de la LRJS en relación con el art. 217 LEC . Al respecto ha de indicarse, que además de no citar la recurrente norma de ningún tipo (ni sustantiva ni procesal), hemos de recordar que ya ha indicado otras veces esta Sala (STSJ Galicia de 30 de septiembre de 2004, rec. 854/2002 , 17 de junio de 2004, recs. 223/2002 , 19 de noviembre de 2004, rec. 4765/2004 ) que la actual doctrina jurisprudencial es unánime a la hora de negar la posibilidad de que en trámite del presente recurso se pueda alegar la infracción del art. 217 LEC ya que no contiene norma alguna sobre valoración de la prueba, sino simplemente regula la distribución de su carga. ..La doctrina de los Tribunales tan sólo admite una excepción, y es la de que la indicada norma sobre el onus probandi hubiese sido el único apoyo positivo utilizado en la sentencia impugnada para fundamentar el sentido de la parte dispositiva, atribuyendo aquella carga a quien no correspondía la obligación de soportarla, lo que no ocurre en el caso de autos ya que la empresa ha acreditado, tal como se recoge en el inmodificado hecho probado cuarto, los hechos que se le imputan a la trabajadora en la carta de despido, y la trabajadora no ha acreditado los hechos obstativos o excluyentes que impedirían calificar el despido como procedente, que en este caso se concreta a que la actora no remitió el reporte diario, ni realizó las visitas, ni respondió a las llamadas de la empresa porque no era algo que se le viniese exigiendo por ser una conducta tolerada por la empresa que no cumpliese con tales obligaciones.

3º.- En cuanto a la alegación que realiza la recurrente sobre la causa de despido disciplinario contemplada en el art. 54.2.c del ET ( las ofensas verbales o físicas al empresario o a las personas que trabajan en la empresa o a los familiares que convivan con ellos) es cierto que en la sentencia recurrida no se concreta en que consistió la falta de respeto al Director Comercial y los gritos emitidos a un tramitador , por lo que no existen datos para determinar si la sanción de despido, en relación con esta causa, es ajustada y proporcionada a derecho. Pero es que la sentencia de instancia no declara la procedencia del despido con apoyo a esta causa, sino que lo hace con sustento en la transgresión de la buena fe contractual o abuso de confianza en el desempeño del trabajo, prevista en el art. 54.2 .d) del ET , incluyendo ese trato desconsiderado hacia sus compañeros y superiores dentro de un abuso de confianza , y ello junto con otras conductas que tienen adecuado encaje dentro de la causa prevista en el art. 54.2. d) del ET como son el no cumplir con los reportes y las visitas ordenadas por la dirección comercial de la empresa con la diligencia debida y con cumplimiento de las normas internas de la empresa.

4º.- En cuanto a este concreto motivo de despido disciplinario hemos de recordar que la jurisprudencia ( STS 19 de julio de 2010 rec. 2643/2009 ) establece:

'A) El principio general de la buena fe forma parte esencial del contrato de trabajo, no solo como un canon hermenéutico de la voluntad de la voluntad de las partes reflejada en el consentimiento, sino también como una fuente de integración del contenido normativo del contrato, y, además, constituye un principio que condiciona y limita el ejercicio de los derechos subjetivos de las partes para que no se efectúe de una manera ilícita o abusiva con lesión o riesgo para los intereses de la otra parte, sino ajustándose a las reglas de lealtad, probidad y mutua confianza, convirtiéndose, finalmente, este principio general de buena fe en un criterio de valoración de conductas al que ha de ajustarse el cumplimiento de las obligaciones recíprocas, siendo, por tanto, los deberes de actuación o de ejecución del contrato conforme a la buena fe y a la mutua fidelidad o confianza entre empresario y trabajador una exigencia de comportamiento ético jurídicamente protegido y exigible en el ámbito contractual;

B) La transgresión de la buena fe contractual constituye un incumplimiento que admite distintas graduaciones en orden singularmente a su objetiva gravedad, pero que, cuando sea grave y culpable y se efectúe por el trabajador, es causa que justifica el despido, lo que acontece cuando se quiebra la fidelidad y lealtad que el trabajador ha de tener para con la empresa o se vulnera el deber de probidad que impone la relación de servicios para no defraudar la confianza en el trabajador depositada, justificando el que la empresa no pueda seguir confiando en el trabajador que realiza la conducta abusiva o contraria a la buena fe;

C) La inexistencia de perjuicios para la empresa o la escasa importancia de los derivados de la conducta reprochable del trabajador, por una parte, o, por otra parte, la no acreditación de la existencia de un lucro personal para el trabajador, no tiene trascendencia para justificar por sí solos o aisladamente la actuación no ética de quien comete la infracción, pues basta para tal calificación el quebrantamiento de los deberes de buena fe, fidelidad y lealtad implícitos en toda relación laboral, aunque, junto con el resto de las circunstancias concurrentes, pueda tenerse en cuenta como uno de los factores a considerar en la ponderación de la gravedad de la falta, con mayor o menor trascendencia valorativa dependiendo de la gravedad objetiva de los hechos acreditados;

D) Igualmente carece de trascendencia y con el mismo alcance valorativo, la inexistencia de una voluntad específica del trabajador de comportarse deslealmente, no exigiéndose que éste haya querido o no, consciente y voluntariamente, conculcar los deberes de lealtad, siendo suficiente para la estimación de la falta el incumplimiento grave y culpable, aunque sea por negligencia, de los deberes inherentes al cargo.

E) Los referidos deberes de buena fe, fidelidad y lealtad, han de ser más rigurosamente observados por quienes desempeñan puestos de confianza y jefatura en la empresa, basados en la mayor confianza y responsabilidad en el desempeño de las facultades conferidas'

F) Con carácter general, al igual que debe efectuarse en la valoración de la concurrencia de la' gravedad' con relación a las demás faltas que pueden constituir causas de un despido disciplinario, al ser dicha sanción la más grave en el Derecho laboral, debe efectuarse una interpretación restrictiva, pudiendo acordarse judicialmente que el empresario resulte facultado para imponer otras sanciones distintas de la de despido, si del examen de las circunstancias concurrentes resulta que los hechos imputados, si bien son merecedores de sanción, no lo son de la más grave, como es el despido, por no presentar los hechos acreditados, en relación con las circunstancias concurrentes, una gravedad tan intensa ni revestir una importancia tan acusada como para poder justificar el despido efectuado.

Para decir a continuación en el fundamento de derecho sexto: '1.- La Sala entiende, por lo expuesto, que también cuando se trata de supuestos de' La transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo' articulados como motivo de despido disciplinario no basta con la mera existencia de la transgresión o del abuso para declarar la procedencia del despido, son que, como en los demás supuestos de incumplimientos contractuales, es igualmente necesario que pueda calificarse como un' incumplimiento grave y culpable del trabajador', por lo que ,como regla, pueden ponderarse las circunstancias concurrentes para agravar o para atenuar la conducta del trabajador, las que tendrán mayor o menor incidencia en la referida calificación atendida la gravedad objetiva de la conducta constitutiva del incumplimiento. 2 Por consiguiente, como destaca, entre otras muchas, la STS/IV 27-enero-2004 (rcud 2233/2003 ) es doctrina de esta Sala la de que' el enjuiciamiento del despido debe abordarse de forma gradualista buscando la necesaria proporción ante la infracción y la sanción y aplicando un criterio individualizador que valore las peculiaridades de cada caso concreto ( sentencias de 19 http://online.elderecho.com/seleccionProducto.do?claveCatalogo=CATJ&nref=7c66b8&producto_inicial=A y 28 febrero abril y 18 de mayo de 1990 , 16 mayo 1991 y 2 de abril y 30 de mayo de 1.992 , entre otras)'.

Por lo tanto si bien es cierto que el Tribunal Supremo admite la posibilidad de la aplicación de la teoría gradualista también para el examen de la causa de despido disciplinario que ahora nos ocupa postura que también ha sido seguida por esta Sala en sentencias ( p. ejem STSJ de Galicia de 22 de octubre de 2014, rec. 2885/2014 ) debemos de entender que en el concreto caso que nos ocupa la solución judicial es ajustada a derecho, puesto que como señala el Juzgador a quo los comportamientos que se le imputan a la trabajadora , además de estar injustificados, son ' varios y reiterados', y han ocasionado un perjuicio a la empresa . No estamos ante un incumplimiento y de forma esporádica, sino que estamos ante cuatro incumplimientos distintos y de forma reiterativa tal como se desprende del inalterado hecho probado cuarto.

Por lo tanto ni desde el punto de vista objetivo, ni desde el punto de vista subjetivo podemos entender que la conducta pueda ser ponderada en la forma pretendida por la recurrente y entenderla menos reprochable ya que se ajusta a las principios de tipicidad previsto en el ámbito laboral y la sanción impuesta es ajustada y proporcionada a la infracción cometida. Ello nos lleva a concluir que la sentencia de instancia no incurre en los reproches jurídicos que contra ella se dirigen, lo que supone su íntegra confirmación previa desestimación del recurso interpuesto.

Por ello, vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la Letrada Dña. María Antonia Torres Bermo, actuando en nombre y representación de DÑA. Laura , contra la sentencia de fecha dos de septiembre de dos mil dieciséis, dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Vigo , en autos 430/2016, seguidos a instancia de la recurrente contra la empresa DUATEL ASESORAMIENTO DE TELECOMUNICACIONES S.L. por lo que debemos de confirmar y confirmamos en su integridad la resolución recurrida.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento (1552 0000 80 ó 37**** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.