Sentencia SOCIAL Nº 984/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1830/2019 de 23 de Abril de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
N.B.P.
Sentencia número: 984/20
ILTMO. SR. D. FRANCISCO MANUEL ÁLVAREZ DOMÍNGUEZILTMO. SR. D. BENITO RABOSO DEL AMOILTMA.
SRA. Dª . BEATRIZ PÉREZ HEREDIA-Magistrados-
En la Ciudad de Granada, a 23 de abril de 2020
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los
Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican han pronunciado
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de Suplicación número 1830/19, interpuesto por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD
SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la Sentencia dictada por el Juzgado de
lo Social número 3 de Jaén de fecha 14 de junio de 2019 en Autos número 561/18 sobre INCAPACIDAD
PERMANENTE , en el que ha sido Ponente la Iltma. Sra. Magistrado Dª . BEATRIZ PÉREZ HEREDIA.

Antecedentes

PRIMERO.- En el Juzgado de lo Social número 3 de Jaén tuvo entrada demanda interpuesta por DOÑA Belen contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.



SEGUNDO.- Admitida a trámite y registrada la demanda con el número de autos 561/18 fue celebrado juicio, dictándose Sentencia el día 14 de junio de 2019 que contenía el siguiente fallo: 'Que estimando la demanda interpuesta por Dª . Belen contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, debo declarar y declaro que la demandante se encuentra en situación de incapacidad permanente absoluta para todo tipo de trabajo, derivada de enfermedad común, y debo condenar y condeno a la demandada a que reconozca y abone a la actora una pensión vitalicia del 100% de su base reguladora de 307, 03 €, con efectos desde el 25 de abril de 2018, o el día siguiente a la fecha de cese en el trabajo'.



TERCERO.- En la Sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: ' 1º.- La actora Dª Belen , nacida el NUM000 de 1967, con D.N.I. NUM001 se encuentra afiliada a la Seguridad Social con el nº NUM002 del Régimen General, siendo su profesión habitual la de limpiadora en centro especial de empleo (grupo de cotización 10), prestando sus servicios para la empresa ILUNION LIMPIEZA Y MEDIOAMBIENTE S.A.U.

2º.- El 20 de junio de 2017 dedujo la actora solicitud para que se la declarara en la situación de incapacidad permanente que correspondiere.

3º.- La actora fue declarada en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual anterior, derivada de enfermedad común, por Resolución de 16 de mayo de 2018 de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social en Jaén (folio 29 Vto) en expediente NUM003 , tras informe propuesta del E.V.I. de 23 de abril de 2018 (folio 48 Vto), que determinó un cuadro clínico residual de 'ESPONDILOARTROSIS LUMBAR. NEO DE MAMA INFILTRANTE IZQUIERDA CON MUTACION GENETICA. T1B NOMO LUMINAL A HISTERECTOMIA MAS DOBLE ANEXECTOMIA RECIENTE. DEPRESION MAYOR SEVERA; y como limitaciones orgánicas y funcionales las siguientes: 'MSI CON PERDIDA IMPORTANTE DE FUERZA 4/5. LINFEDEMA MSIDITAL LEVE LASEGUE DERECHO. DIFICIL EXPLORACIÓN. DOLOR ABDOMINAL CON BUENA CICATRIZ ABDOMINAL. DOLORES GENERALIZADOS PARESTESIAS GENERALIZADAS. ANIMO MUY DEPRIMIDO. AISLAMIENTO SOCIAL.' 4º.- Disconforme con la anterior resolución, la actora formuló reclamación administrativa previa en fecha 9 de julio de 2018, solicitando se le declarara afecta a una incapacidad permanente absoluta, que fue desestimada por resolución de 16 de agosto de 2018.

5º.- La demandante padecía al ser evaluada por el E.V.I. de espondiloartrosis lumbar; carcinoma ductal infiltrante de mama izquierda con mutación genética T1B nomo luminal A, tratada mediante cirugía y radioterapia en diciembre de 2016, pendiente de mastectomía contralateral por mutación genética positiva; histerectomía más doble anexectomía en febrero de 2018; depresión mayor severa.

La actora se encuentra recibiendo tratamiento farmacológico a base de Tomaxifeno (para detener el crecimiento del tumor), Lormetazepan, Tapentadol (analgésico de la familia de los opioides), Venlafaxina (antidepresivo), hierro, Valium y Omeoprazol.

A la actora le fue denegado un expediente de incapacidad permanente en el año 2015, habiéndosele apreciado como dolencias más significativas discopatía lumbar con afectación radicular L5, hernia C4-C5 y C5-C6, vértigo periférico y depresión mayor.

6º.- La base reguladora a efectos de incapacidad permanente por contingencias comunes correspondiente a la actora es de 307, 03 € al mes'.



CUARTO.- Notificada la Sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por la parte demandada, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado de contrario.



QUINTO.- Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- En la sentencia dictada en la instancia se estima la demanda en la que la actora pide que se le declare afecta de una incapacidad permanente absoluta para todo tipo de trabajo, frente a la resolución del INSS de fecha 16 de mayo de 2018, que la declara en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual anterior de limpiadora en centro especial de empleo. Dicha sentencia declara, pues, que la demandante se encuentra en situación de incapacidad permanente absoluta para todo tipo de trabajo, derivada de enfermedad común, y condena a la demandada a que reconozca y abone a la actora una pensión vitalicia del 100% de su base reguladora de 307, 03 €, con efectos desde el 25 de abril de 2018, o el día siguiente a la fecha de cese en el trabajo.

Se recurre en suplicación por la Entidad Gestora reclamando en una doble vertiente: por un lado con amparo en el apartado b) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social pretende revisión de hechos probados; y por otro lado, desde el punto de vista del Derecho se alega infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia al amparo del artículo 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

La actora ha impugnado el recurso.



SEGUNDO.- En cuanto a la modificación del relato de hechos probados con amparo en el apartado b) del art.

193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la parte recurrente solicita en concreto: 1.- Que se modifique el párrafo primero del hecho probado quinto proponiendo quede redactado de la siguiente forma: 'La demandante padecía al ser evaluada por el E.V.I. de espondiloartrosis lumbar y depresión severa.

También padeció de carcinoma ductal infiltrante de mama izquierda con mutación genética T1B nomo luminal A, tratada mediante cirugía y radioterapia en diciembre de 2016, pendiente de mastectomía contralateral por mutación genética positiva; realizándosele también histerectomía más doble anexectomía en febrero de 2018.

En la actualidad no existe signos de recidiva del carcinoma y está indicada la realización de mamografía y resonancia alternas semestrales por la mutación genética' , lo funda en el folio 72, folio 47 vuelto y 73, folio 74 y folio 75 de los autos, Informes del Servicio de Oncología del Complejo Hospitalario de Jaén de 20-11-17, de 19-03-18, de 18-6-18 y de 12-11-18.

2.- Que se modifique el párrafo segundo del hecho probado quinto proponiendo quede redactado de la siguiente forma: 'La actora se encuentra recibiendo tratamiento farmacológico a base de Tomaxifeno adyuvante, Lormetazepan, Tapentadol (analgésico de la familia de los opioides), Venlafaxina (antidepresivo), hierro, Valium y Omeoprazol' , lo funda en el folio 72 de los autos, Informe del Servicio de Oncología del Complejo Hospitalario de Jaén de 20-11-17.

En relación con la posible revisión de hechos probados en sede del recurso de suplicación, aplicando la doctrina jurisprudencial del TS, contenida, entre otras, en la sentencia del Tribunal Supremo, núm. 850/2016 de 18 octubre (RJ 20166023), cabe decir lo siguiente: En primer lugar, que para que la denuncia del error pueda ser apreciada, es necesario que concurran los siguientes requisitos: a) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido omitido o introducido erróneamente en el relato fáctico. b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas. c) Que se ofrezca el texto alternativo concreto que deba figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos. d) Que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia.

En este caso procede la desestimación de la revisión fáctica impetrada en el presente recurso por su falta de relevancia a los efectos de la presente resolución, pues como ha señalado el TS en constante jurisprudencia ( SSTS de 9 de noviembre de 1999 ( RJ 2000, 914), 30 de abril de 2002 (RJ 2002, 6348) o 23 de septiembre de 2002 (RJ 2002, 10652), el recurso no pretende el perfeccionamiento ni una mejor sintaxis del relato, sino su suficiencia y adecuación al fin último de servir de premisa o fundamento de la denuncia del precepto sustantivo que se realice, de forma que de la modificación pueda derivarse consecuencias jurídicas de relevancia suficiente como para modificar el fallo de la sentencia.



TERCERO.- Se interpone recurso de suplicación así mismo al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, alegando en concreto que incurre la sentencia impugnada en infracción, por aplicación indebida, del artículo 194.5 del vigente Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social y violación, por su no aplicación, del artículo 194.4 del mismo texto legal (ambos en la redacción actualmente vigente, según establece la disposición transitoria vigésima sexta de la propia norma legal).

Habiendo concedido el INSS a la actora una incapacidad permanente total para su profesión habitual como limpiadora, interesa mediante la presente demanda que se le reconozca afecta del grado superior, esto es, de una incapacidad permanente absoluta, configurado en el TR de la Ley General de la Seguridad Social, como el que inhabilita al trabajador para toda profesión u oficio, grado que el juzgador a quo le reconoce a la demandante y con lo que la entidad gestora muestra su disconformidad mediante el presente recurso.

Como mantiene la Jurisprudencia, deberá declararse la invalidez absoluta cuando resulte una inhabilitación completa del trabajador para toda profesión u oficio, al no estar en condiciones de acometer ningún quehacer productivo, porque las aptitudes que le restan carecen de suficiente relevancia en el mundo económico para concertar alguna relación de trabajo retribuida ( STS de 18- 1- 1988 (RJ 1988, 10) y de 25-1-1988 (RJ 1988, 49)), implicando no sólo la posibilidad de trasladarse al lugar de trabajo por sus propios medios y permanecer en él durante toda la jornada ( STS de 25-3-1988 (RJ 1988, 2379)) y efectuar allí cualquier tarea, sino la de llevarla a cabo con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia, actuando de acuerdo con las exigencias, de todo orden, que comporta la integración en una empresa, en régimen de dependencia de un empresario, dentro de un orden preestablecido y en interrelación con los quehaceres de otros compañeros ( STS de 12-7- 1986 (RJ 1986, 4035) y de 30-9-1986 (RJ 1986, 5222)), por cuanto no es posible pensar que en el amplio campo de las actividades laborales exista alguna en la que no sean exigibles esos mínimos de dedicación, diligencia y atención que son indispensables en el más simple de los oficios y en la última de las categorías profesionales, salvo que se den un singular afán de superación y espíritu de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia en el empresario pues, de no coincidir ambos, no cabe mantener como relaciones laborales normales aquellas en las que se ofrezcan tales carencias ( STS de 21-1-1988 (RJ 1988, 34)).

Téngase en cuenta que no debe equipararse inhabilidad para el trabajo con imposibilidad material de efectuar cualquier quehacer. La lectura del Art. 141 de la Ley General de la Seguridad Social así lo viene a revelar, al recoger la compatibilidad de ese grado de invalidez con la realización de trabajos marginales. Esa ausencia de habilidad ha de entenderse como pérdida de la aptitud psicofísica necesaria para poder desarrollar una profesión en condiciones de rentabilidad empresarial, y, por tanto, con la necesaria continuidad, dedicación, eficacia y profesionalidad exigible a un trabajador. Así lo tiene declarado la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, en doctrina que cabe calificar como Jurisprudencial por su reiteración y uniformidad, contenida, entre otras muchas, en sus Sentencias de 15 diciembre 1988 ( RJ 1988, 9634), 17 marzo 1989 ( RJ 1989, 1876), 13 junio 1989 (RJ 1989, 4576) y 23 febrero 1990 (RJ 1990, 1219), que se pronuncian en el sentido de que, se apreciará la situación de incapacidad permanente absoluta, cuando la persona afectada carezca de facultades reales para consumar con eficacia y un mínimo de profesionalidad y rendimiento las tareas componentes de cualquiera de las variadas ocupaciones que ofrece el ámbito laboral ( Sentencia de 5 de marzo de 1990 (RJ 1990, 1765)), añadiendo la sentencia del propio Tribunal de 10 de febrero de 1989 (RJ 1989, 734) que la situación de incapacidad permanente absoluta procede cuando el beneficiario no pueda realizar quehaceres laborales retribuidos, con asistencia a un centro de trabajo y permaneciendo en él durante toda la jornada, puesto que, como precisa la STS de 10-3-1988 (RJ 1988, 1912), la incapacidad permanente absoluta debe ser reconocida a quien, aun con alguna aptitud para realizar ciertas tareas, no tiene facultades para consumar con un mínimo de eficacia los componentes de una cualquiera de las ocupaciones que ofrece el ámbito laboral.

Pues bien, del relato de hechos probados que se ha mantenido incólume, esta Sala deduce que la actora se encuentra afecto del grado de incapacidad permanente que la sentencia impugnada le reconoce, pues presenta limitaciones derivadas de las patologías que le aquejan de índole suficiente como para impedirle realizar con los mínimos que la jurisprudencia hemos visto que exige las funciones propias, no sólo de su profesión habitual, sino incluso de otras con menos exigencias físicas. La demandante fue diagnosticada de carcinoma ductal infiltrante de mama, tratada mediante cirugía y radioterapia en diciembre de 2016, pendiente de mastectomía contralateral por mutación genética positiva, realizándosele también histerectomía más doble anexectomía en febrero de 2018. Padece, además, espondiloartrosis lumbar y sufre, lo cual es fundamental para el fallo de esta litis, depresión severa. En este estado de cosas, no puede sino confirmarse la sentencia impugnada, que declara a la actora en situación de incapacidad permanente absoluta para toda profesión y oficio, pues entendemos con el Magistrado a quo, que la actora no se encuentra en situación de desarrollar ningún trabajo con los mínimos de habitualidad, eficacia y rendimiento que serían exigibles en cualquier profesión.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra Sentencia dictada el día 14 de junio de 2019 por el Juzgado de lo Social número 3 de Jaén, en los Autos número 561/18 seguidos a instancia de DOÑA Belen , en reclamación sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, contra los mencionados recurrentes, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

No se realiza condena en costas por el presente recurso.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art.

221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.1830.19. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.1830.19. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por la Iltma. Sra. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.

personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos)'.