Sentencia SOCIAL Nº 984/2...zo de 2021

Última revisión
03/06/2021

Sentencia SOCIAL Nº 984/2021, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 29/2021 de 10 de Marzo de 2021

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Orden: Social

Fecha: 10 de Marzo de 2021

Tribunal: TSJ Galicia

Ponente: YEBRA-PIMENTEL VILAR, PILAR

Nº de sentencia: 984/2021

Núm. Cendoj: 15030340012021100979

Núm. Ecli: ES:TSJGAL:2021:1472

Núm. Roj: STSJ GAL 1472:2021

Resumen:
DESPIDO DISCIPLINARIO

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA

PLAZA DE GALICIA S/N

15071 A CORUÑA

Tfno:981-184 845/959/939

Fax:881-881133/981184853

Correo electrónico:

NIG:27028 44 4 2020 0001001

Equipo/usuario: MB

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0000029 /2021-CON

Procedimiento origen: DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000327 /2020

Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO

RECURRENTE/S D/ñaCONSELLERIA DE EDUCACION E ORDENACION UNIVERSITARIA

ABOGADO/A:LETRADO DE LA COMUNIDAD

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña: Marco Antonio

ABOGADO/A:MIRIAM DIAZ MUNIN

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

ILMO SR. D. EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA

ILMA SRA Dª PILAR YEBRA-PIMENTEL VILAR

ILMA SRA Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS

En A CORUÑA, a diez de marzo de dos mil veintiuno.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0000029/2021, formalizado por el/la D/Dª Letrado D. Luis Alfonso Casais Fernández, en nombre y representación de CONSELLERIA DE EDUCACION E ORDENACION UNIVERSITARIA, contra la sentencia número 415/2020 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 1 de LUGO en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000327/2020, seguidos a instancia de Marco Antonio frente a CONSELLERIA DE EDUCACION E ORDENACION UNIVERSITARIA, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª PILAR YEBRA-PIMENTEL VILAR.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D/Dª Marco Antonio presentó demanda contra CONSELLERIA DE EDUCACION E ORDENACION UNIVERSITARIA, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 415/2020, de fecha veinticinco de septiembre de dos mil veinte

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

PRIMEIRO.- 1) A antigüidade era de 16-05-2016; 2) a categoría profesional era de oficial segunda de mantemento, grupo IV, categoría profesional 6; 3) o salario bruto diario era de 53,70 euros, incluída parte proporcional de pagas extra; 4) o centro de traballo estaba en Culleredo; 5) inicialmente pactouse un contrato de substitución a tempo parcial con inicio de prestación de servizos o 16-05-2016; 6) a partir de 5-03-2019 e ata o 4-03-2020 a prestación de servizos foi a xornada completa; 7) o demandante foi cesado o 4-03-2020; 8) o demandante non era nin foi representante dos traballadores./SEGUNDO.- Xunta de Galicia e don Marco Antonio celebraron contrato de relevo, a tempo parcial, con inicio de prestación de servizo o 16-05-2016 ata o 4-3-2020, por redución nun 75% da súa xornada e salario do traballador don Blas, nacido o NUM000-1955, quen accedía, deste xeito, á xubilación parcial. No contrato prevíase que se extinguiría no momento en que a persoa xubilada parcial, don Blas, alcanzase os 65 anos de idade ou cando tivese lugar a extinción do contrato de xubilado parcial por calquera outra causa prevista no ordenamento xurídico. O 5-03-2019 pasou a substitución de 100% de xornada laboral pola xubilación especial de don Blas./TERCEIRO.- A remuneración do demandante foi, de 1 ao 4 de marzo de 2020 de 818,28 euros, febreiro de 2020 de 1612,80 euros, xaneiro de 2020 de 1581,16 euros, decembro de 2019 1581,16 euros, novembro de 2019 1581,16 euros, outubro de 2019 1581,16 euros, setembro de 2019 1581,16 euros, agosto de 2019 1581,16 euros, xullo de 2019 de 1581,16 euros, xuño de 2019 1577,31, maio 1577,31 euros, abril de 2019 464,01, abril de 2019 1541,85, marzo de 2019 1156,60 euros, é dicir un total de 19816,2 euros en 369 días, é dicir, unha remuneración de 53,70 euros brutos diarios.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Estimo a demanda. Declaro improcedente o despedimento de 4-3-2020 podendo optar a demandada entre readmisión con abono de salarios de tramitación ou pagamento de indemnización de 6793,05 euros (data de inicio: 16/05/2016, data de finalización: 04/03/2020, número de días: 1389, número de meses: 46, salario bruto diario de 53,70 euros.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por CONSELLERIA DE EDUCACION E ORDENACION UNIVERSITARIA formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 15 de enero de 2021.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 10 de marzo de 2021 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que estimando la demandad interpuesta por el actor frente a la Conselleria de Política social de la Xunta de Galicia y declaro la improcedencia del despido del que fue objeto el actor en fecha 4-3-2020, condenando a la demandada a que opte entre la readmisión del trabajador con abono de los salarios de tramitación, o el abono de una indemnización en cuantía de 6.793,05 euros.

Se alza en suplicación El letrado de la Xunta de Galicia interponiendo recurso en base a un único motivo, correctamente amparado en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS en el que denuncia infracciones jurídicas.

Recurso que ha sido impugnado de contrario por la representación letrada de la parte actora.

SEGUBDO.- El letrado de la Xunta de Galicia en el único motivo del recurso denuncia infracciones jurídicas, en concreto denuncia infracción del artículo 12.6 del ET, y alega en esencia que si bien la sentencia de instancia señala ,que el contrato de relevo celebrado con el demandante de fecha 26 de mayo de 2016, a tiempo parcial y de duración determinada, para relevar al trabajador jubilado parcialmente con reducción de jornada del 75%,es fraudulento, pues de acuerdo con el art 12.6 del ET el contrato de relevo ha de ser por tiempo indefinido ya jornada completa. Discrepando la recurrente de dicho criterio y sosteniendo que a la luz de la jurisprudencia reciente, ( STS de 20/04/2018 y 30/05/2018) el contrato de relevo no tenía obligatoriamente el carácter indefinido, como indica la sentencia recurrida, al no superar la reducción de jornada y salario el 75% y no alcanzar, por tanto, el 85%, adaptándose el contrato a la situación creada por la jubilación del relevado sin merma del derechos del relevista.

Por todo lo cual solicita que se estime el recurso y se revoque la sentencia de instancia.

Denuncia jurídica que la sala estima que no puede prosperar y ello en base a las siguientes consideraciones:

1.- En primer lugar señalar que las sentencias invocadas del TS, en concreto la sentencia del pleno del TS de fecha 20/04/2018 resuelve recurso de suplicación nº 1236/2018 y en la misma, la cuestión debatida consiste en determinar si los contratos de relevo formalizados durante el año 2008 para posibilitar el acceso a la jubilación parcial con reducción de jornada de trabajo y salario superior al 75% (hasta del 85%), deben ser necesariamente de carácter indefinido y a tiempo completo. La citada sentencia resuelve el supuesto de un demandante, trabajador relevista, que suscribió contrato de relevo en el año 2008 con jornada no superior al 75% pero superior a 85% de la jornada de la trabajadora relevada, jubilándose está anticipadamente a los 64 años, por lo que formalizan otro contrato de trabajo por obra o servicio determinado hasta que la jubilada hubiese cumplido los 65 años, rescindiendo la empresa su contrato al llegar esa fecha. El TSJ confirmó que no existía despido sino extinción del contrato de trabajo. La cuestión que se plantea en el RCUD consiste en determinar si los contratos de relevo formalizados durante el año 2008 para posibilitar el acceso a la jubilación parcial con reducción de jornada de trabajo y salario superior al 75% (hasta del 85%) deben ser de carácter indefinido y a tiempo completo. El TS, tras interpretar las disposiciones transitorias incorporadas a la LGSS y al ET por la Ley 40/2007, rectifica doctrina de la Sala, concluyendo que desde enero del 2008, el nuevo régimen legal del contrato de relevo que establece el artículo 12.6º del ET debe aplicarse gradualmente y los términos de la DT 17ª de la LGSS son asumidos en el terreno de la contratación laboral por mandato expreso de la DT 12ª del ET. Por lo que desestima RCUD formulado por el trabajador.

Siendo el exclusivo interrogante que accede al conocimiento de la sala: determinar si durante 2008 pudo realizarse un contrato temporal (no indefinido) al trabajador relevista, hasta alcanzar el relevado la edad de jubilación, cuando la reducción de jornada de este último trabajador supera el 75%.

Y la citada sentencia señala que: '...Reiteremos el exclusivo interrogante que accede a nuestro conocimiento: determinar si durante 2008 pudo realizarse un contrato temporal (no indefinido) al trabajador relevista, hasta alcanzar el relevado la edad de jubilación, cuando la reducción de jornada de este último trabajador supera el 75%.

Buena parte de la dificultad de la cuestión deriva del complejo y cambiante entramado normativo que confluye sobre el tema. Por lo tanto, debemos comenzar por examinarlo de manera detenida.

La Disposición Adicional 29ª de la Ley 40/2007, de 4 diciembre, introdujo importantes novedades respecto de la jubilación parcial y de sus repercusiones contractuales, tanto para el relevado cuanto para el relevista; básicamente, el acceso a la jubilación parcial se supedita al cumplimiento de 61 años de edad, a que el trabajador tenga una antigüedad de 6 años en la empresa y a que acredite un período de cotización de 30 años, y ello con el fin de garantizar que esta clase de jubilación se avenga mejor a los objetivos que con ella se pretenden obtener; también se introdujeron ajustes en los porcentajes de reducción máxima y mínima de la jornada habitual de trabajo del trabajador que pasa a la jubilación parcial, así como la necesidad de que la base de cotización del trabajador relevista no podrá ser inferior al 65 por 100 de aquella por la que venía cotizando el trabajador que pasa a la jubilación parcial.

1. El artículo 166.2 de la Ley General de la Seguridad Social.

Desde 1 de enero de 2008 está vigente la redacción del artículo 166 LGSS ('Jubilación parcial') introducida por la Ley 40/2007, de medidas en materia de Seguridad Social. Entre otros muchos cambios, la norma establece ajustes en los porcentajes de reducción máxima y mínima de la jornada habitual de trabajo del trabajador que pasa a la jubilación parcial.

Tras esos cambios, el artículo 166.2 LGSS dispone que 'los trabajadores a tiempo completo podrán acceder a la jubilación parcial' cuando cumplan determinados requisitos y 'siempre que con carácter simultáneo se celebre un contrato de relevo en los términos previstos en el artículo 12.7 del Estatuto de los Trabajadores'.

Entre los requisitos establecidos, por cuanto ahora interesa, la letra c) pide 'Que la reducción de su jornada de trabajo se halle comprendida entre un mínimo de un 25 por ciento y un máximo del 75 por ciento, o del 85 por ciento para los supuestos en que el trabajador relevista sea contratado a jornada completa mediante un contrato de duración indefinida'.

2. La Disposición Transitoria 17ª LGSS.

La citada Ley 40/2007, consciente de que introduce cambios en la regulación preexistente, diseña una transición progresiva a ciertas novedades.

Consecuencia de ello es que incorpora la Disposición Transitoria 17ª a la LGSS ('Normas transitorias sobre jubilación parcial'). En ella, por cuanto ahora interesa, el número 3 prescribe que 'el límite de la reducción máxima de jornada del 75 por ciento a que se refiere la letra c) del apartado 2 del artículo 166 se implantará de forma gradual, en función de los años transcurridos desde la entrada en vigor de la Ley de Medidas en materia de Seguridad Social'.

Siendo 2008 el primer año de vigencia de la Ley 40/2007 y el periodo dentro del cual se celebra el contrato de relevo ahora enjuiciado interesa atender a la regla conforme a la cual el tope máximo y ordinario de reducción de jornada (75%) es ' Durante el primer año, el 85 por ciento '.

3. El artículo 12 del Estatuto de los Trabajadores.

La Ley 40/2007, pese a su recordada denominación, también incide en el régimen de ciertas instituciones laborales, como es el contrato de trabajo de relevo ( cf. su DA 29 ª). De este modo, con vigencia de uno de enero de 2008, el artículo 12.6 ET regula la relación laboral de quien se jubila parcialmente (con arreglo al artículo 166 LGSS) en los siguientes términos:

(Párrafo primero:) El relevado deberá acordar con su empresa una reducción de jornada y de salario de entre un mínimo de un 25 por ciento y un máximo del 75, conforme al citado artículo 166.

(Párrafo segundo:) La reducción de jornada y de salario podrá alcanzar el 85 por ciento cuando el contrato de relevo se concierte a jornada completa y con duración indefinida, siempre que el trabajador cumpla los requisitos establecidos en el artículo 166.2.c) de la Ley General de la Seguridad Social.

Además, la empresa deberá concertar simultáneamente un contrato de relevo, de acuerdo con lo establecido en el apartado siguiente, con objeto de sustituir la jornada de trabajo dejada vacante por el trabajador que se jubila parcialmente. El apartado 7 del artículo 12 ET disciplina el contrato de relevo de manera minuciosa; por cuanto ahora interesa prescribe lo siguiente:

Salvo en el supuesto previsto en el párrafo segundo del apartado 6, la duración del contrato de relevo que se celebre como consecuencia de una jubilación parcial tendrá que ser indefinida o como mínimo, igual al tiempo que falte al trabajador sustituido para alcanzar la edad de sesenta y cinco años.

Salvo en el supuesto previsto en el párrafo segundo del apartado 6, el contrato de relevo podrá celebrarse a jornada completa o a tiempo parcial.

4. Disposición Transitoria 12ª del Estatuto de los Trabajadores .

Para suavizar el tránsito de la vieja a la nueva regulación, la Ley optó por incorporar una nueva Disposición al ET. Se limita a realizar una remisión a la DA 17ª LGSS, anudando los dos bloques normativos. Así, la DA 29ª de la Ley 40/2007, en paralelo con el modus operandi respecto de la LGSS, acompaña la nueva regulación del contrato de relevo de un régimen intertemporal, que incorpora al ET como Disposición Transitoria Duodécima (' Régimen transitorio del contrato a tiempo parcial por jubilación parcial y del contrato de relevo'). Veamos su tenor:

El nuevo régimen legal del contrato a tiempo parcial por jubilación parcial y del contrato de relevo establecido en los apartados 6 y 7 del artículo 12 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, en la redacción dada por la Ley de Medidas en materia de Seguridad Social, se aplicará gradualmente de acuerdo con lo previsto en la disposición transitoria decimoséptima de la Ley General de la Seguridad Social .

5. El Real Decreto-Ley 8/2010.

El Real Decreto-ley 8/2010, de 20 de mayo, por el que se adoptan medidas extraordinarias para la reducción del déficit público (BOE 24 mayo; vigencia desde el día siguiente) deroga la disposición transitoria decimoséptima del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social . En el Preámbulo se explica así:

El presente Real Decreto-ley elimina el régimen transitorio para la jubilación parcial previsto en la Ley 40/2007. Con esta medida se pone término a la aplicación paulatina y gradual prevista en disposiciones transitorias de la Ley General de la Seguridad Social en relación tanto con el periodo mínimo de cotización exigido para el acceso a la pensión de jubilación como con los diferentes requisitos exigidos para acceder a la modalidad de jubilación parcial.

Se trata de previsión que lo atormentado de la regulación y las dudas que ello genera. A partir de ese momento la Disposición Transitoria 12ª ET queda privada de funcionalidad propia, pues remite a un precepto carente de contenido. En todo caso, se trata de avatares que no afectan a un contrato de relevo y a una jubilación parcial que son muy anteriores en el tiempo.

6. Conclusiones.

A) Como acabamos de ver, con arreglo al artículo 166.2 LGSS, a partir de enero de 2008 cabe la jubilación parcial con reducción de jornada superior al 75% solo si se produce la contratación de un relevista por tiempo indefinido y a jornada completa.

Por su lado, el artículo 12 ET, en redacción vigente desde enero de 2008, exige que para sustituir a un jubilado parcial que reduzca su jornada más del 75% (hasta el 85%) la empresa suscriba con la persona relevista un contrato de trabajo por tiempo indefinido y a jornada completa.

B) Con arreglo a la Disposición Transitoria 17ª LGSS durante 2008 cabe la jubilación parcial con reducción de jornada superior al 75% (hasta el 85%) aunque la contratación del relevista no sea por tiempo indefinido y a jornada completa.

Por su lado, la Disposición Transitoria 12ª del ET prescribe que la nueva regulación del contrato de relevo se aplique de forma gradual y remite a lo previsto en la citada Transitoria de la LGSS.

C) De todo ello se desprende que el legislador ha querido que las reglas exigidas por la LGSS para que sea posible la jubilación parcial concuerden con la regulación laboral por cuanto respecta a la contratación de quien asume la condición de relevista.

En buena lógica, eso significa que la progresiva entrada en vigor de los topes a la reducción de jornada de quien se jubila se trasladan a la posibilidad de contrataciones de relevo.

QUINTO.- Rectificación de la doctrina precedente.

1. El juego de la Disposición Transitoria 12ª del ET.

La clave del cambio de rumbo que imprimimos ahora a nuestra doctrina se halla en la ponderación de la virtualidad de las reglas intertemporales que el ET contiene en la Disposición Transitoria 12ª. Se trata de un precepto omitido en los razonamientos de nuestras anteriores sentencias, lo que explica que llegaran a solución diversa.

Estamos ante una norma decisiva para el problema abordado, porque fija la regulación aplicable al contrato de relevo durante el año 2008. Así lo hemos expuesto ya en la STS 7 mayo 2014 (rec. 1403/2013) que descarta la existencia de contradicción entre dos sentencias:

En el supuesto enjuiciado el contrato de relevo es de 2009 (segundo año de vigencia de la Ley de Medidas en materia de Seguridad Social), la reducción de jornada es del 82% y se pacta a tiempo completo pero no con carácter indefinido sino con duración temporal igual al tiempo que le faltaba al trabajador sustituido para alcanzar la edad de sesenta y cinco años.

En el caso referencial el empresario pacta en 2008 (primer de vigencia de la Ley de Medidas en materia de Seguridad Social) una reducción de jornada del relevista del 85% y el contrato de relevo lo efectuó a tiempo parcial con duración temporal igual al tiempo que le faltaba al trabajador sustituido para alcanzar la edad de sesenta y cinco años.

Al descartar la existencia de casos contradictorios, de manera implícita se acepta que la Disposición Transitoria 17ª LGSS es de aplicación a la duración del contrato de relevo que regula el art. 12.6°;ET, aunque sin invocar de manera explícita que así lo prescribe la Disposición Transitoria 12ª del propio Estatuto de los Trabajadores .

2. Resolución.

A la vista de cuanto antecede concluimos que, desde enero de 2008, el nuevo régimen legal del contrato de relevo que establece el art. 12.6° ET debe aplicarse gradualmente. Los términos de la disposición transitoria decimoséptima de la LGSS, por así decirlo, son asumidos en el terreno de la contratación laboral no ya por la lógica concordancia entre los respectivos bloques normativos (pensión de jubilación parcial, contratación de relevo) sino por mandato expreso de la Disposición Transitoria Duodécima del Estatuto de los Trabajadores, introducida por la Ley 40/2007.

De este modo, considerando acertada la doctrina que contiene la sentencia recurrida, hemos de desestimar el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el trabajador, en coincidencia con el parecer de la representante del Ministerio Fiscal......'.

De este modo, la invocada sentencia seria de aplicación a los supuestos de contratos de relevo suscritos durante el 2008 y también a los suscritos durante los periodos a los que se refiere la disposición transitoria y a los porcentajes que se fijen durante los mismos, y todo ello hasta su derogación.

Pero en el supuesto de autos la fecha de suscripción del contrato de relevo es de 16-05-2016, es posterior al Real Decreto-ley 8/2010 de 20 de mayo, que elimina el régimen transitorio para la jubilación parcial previsto en la Ley 40/2007, y desde luego posterior, incluso a la entrada en vigor del del RD Legislativo 2/2015 de 23 de octubre por la que se aprueba el Texto refundido de la ley del estatuto de los Trabajadores, y del RD legislativo 8/2015 por el que se aprueba el TRLGSS .

Por lo que no procede la aplicación al supuesto de autos, del criterio mantenido en las citadas sentencias del TS, que contemplan un supuesto distinto, de contrato suscrito en 2008, con vigencia de normas de derecho Intertemporal, únicamente aplicables durante los periodos a que se refiere la disposición transitoria.

2.- En segundo lugar señalar que el artículo 12 del ET (aprobado por Real decreto legislativo 2/2015 de 23 de octubre) que regula el contrato a tiempo parcial y contrato de relevo establece en el numero 6 apartado segundo que la reducción de jornada y de salario podrá alcanzar el 75% cuando el contrato de relevo se concierte a jornada completa y con duración indefinida, siempre que el trabajador cumpla los requisitos establecidos en el texto refundido de la ley general de la seguridad social, y el numero b) señala que la duración del contrato de relevo que se celebre como consecuencia de una jubilación parcial tendrá que ser indefinida o, como mínimo, igual al tiempo que falte al trabajador sustituido para alcanzar la edad de jubilación ordinaria que corresponda conforme a lo establecido en el TRLGSS. Si al cumplir dicha edad, el trabajador jubilado parcialmente continuase en la empresa, el contrato de relevo que se hubiere celebrado por duración determinada podrá prorrogarse mediante acuerdo de las partes por periodos anuales, extinguiéndose en todo caso al finalizar el periodo correspondiente al año en el que se produzca la jubilación total del trabajador relevado.

En el supuesto previsto en el párrafo segundo del apartado 6, el contrato de relevo deberá alcanzar al menos una duración igual al resultado de sumar dos años al tiempo que le falte al trabajador sustituido para alcanzar la edad de jubilación ordinaria que corresponda conforme al texto refundido de la ley general de la seguridad social. En el supuesto de que el contrato se extinga antes de alcanzar la duración mínima indicada el empresario está obligado a celebrar un nuevo contrato en los mismos términos del extinguido por el tiempo restante.

Pues bien la cuestión a resolver en el presente recurso versa sobre la legalidad de los contratos de trabajo (relevo y la adenda al contrato) que el actor y la Conselleria demandada suscribieron para relevar a otro trabajador que prestaba servicios para la Conselleria de política social y que se jubiló, primero, parciamente y, después, de manera anticipada.

La representación letrada de la parte actora sostiene, como hemos señalado, que tales contrataciones fueron celebradas en fraude de ley y por ello el cese de la demandante constituye un despido sin causa que debe ser calificado de improcedente, criterio mantenido por el juzgado de instancia en la sentencia recurrida; y el letrado de la Xunta de Galicia recurrente estima por el contrario que dichas contrataciones se ajustaban a la legalidad vigente y el cese se debió a la extinción del contrato por finalización del plazo pactado.

Como ha resaltado la doctrina jurisprudencial (por todas, sentencia del Tribunal Supremo (Social) de 14 de marzo de 2.017, rcud. 2.714/2.015), entre el contrato de relevo y la situación de jubilación parcial del relevado no existe una dependencia funcional sino una mera conexión externa. Prueba de que esta conexión es meramente externa y no de subordinación, 'es que el contrato de relevo suscrito por el relevista puede ser desde el principio un contrato de trabajo por tiempo indefinido' ( artículo 12.7, b) ET).

Consta en el inalterado relato de hechos probados de la sentencia recurrida que el demandante fue contratado en fecha de 16-05-2016 mediante un contrato de relevo con una jornada a tiempo parcial para relevar a otro trabajador de la Conselleria de Política social, que había solicitado su jubilación parcial y una reducción de jornada del 75%. La duración de dicho contrato temporal se extendía desde el 16 de mayo de 2016 hasta el 5 de marzo de 2010, y con fecha de 4 de marzo de 2019 se le comunica la extinción del contrato de jubilado parcial del trabajador relevado y por medio de Adenda al contrato se modifica la cláusula segunda del contrato y se le aumenta la jornada pasando del 75 al 100 ,37,75 horas y ello desde el 5-3-2019 hasta el 4-3-2020 fecha en la que termina su contrato de relevo .

Como, pone de manifiesto la sentencia de instancia, en la fecha en que los litigantes suscribieron el contrato de relevo (16 de mayo de 2016), se hallaba en vigor el RDLegistativo 2/2015 de 23 de octubre por el que se aprueba el TR De la ley del estatuto de los trabajadores, apartados 6 y 7 del artículo 12. Dicha norma exige que cuando la reducción de jornada solicitada por la persona que se jubile parcialmente alcance el 75%, el contrato de relevo debe concertarse a jornada completa y con duración indefinida, alcanzando, al menos, una duración igual al resultado de sumar dos años al tiempo que le falte al trabajador sustituido para alcanzar la edad de jubilación.

En consecuencia, hemos de concluir que el contrato de relevo suscrito por las partes fue celebrado en fraude de ley porque no era un contrato indefinido a jornada completa, como debió formalizarse en cumplimiento de la normativa vigente en el momento de su suscripción. Pero, además, se declara probado que en fecha 4 de marzo de 2019 se produjo el cese por jubilación especial del jubilado parcial D. Blas y se le comunica la extinción del contrato de jubilado parcial del trabajador relevado y por medio de Adenda al contrato se modifica la cláusula segunda del contrato y se le aumenta la jornada pasando del 75% al 100%, 37,75 horas y ello desde el 5-3-2019 hasta el 4-3-2020 fecha en la que termina su contrato de relevo .

Tal novación contractual también merece ser calificada como fraude de ley al pretender un resultado contrario al perseguido por el ordenamiento jurídico. La redacción del artículo 12.7.d) del ET no admite dudas interpretativas al exigir que 'la duración del contrato de relevo que se celebre como consecuencia de una jubilación parcial tendrá que ser indefinida o como mínimo, igual al tiempo que falte al trabajador sustituido para alcanzar la edad de jubilación ordinaria'. Ello supone, como se expresa en la citada sentencia del Tribunal Supremo de 14 de marzo de 2.017, 'que no se vinculan la suerte del relevista y del relevado sino la del hecho mismo del relevo y su extensión cronológica hasta una fecha determinada, cual es la de la jubilación ordinaria, con la duración del contrato de dicho relevista', es decir, que mientras no concurra una causa para dar por cumplido el contrato de relevo, éste durará lo que el propio relevo. Este mismo principio lo reitera la disp. adic. 2ª.3 del RD 1131/2002, de 31 de octubre, por el que se regula la Seguridad Social de los trabajadores contratados a tiempo parcial, así como la jubilación parcial, al exigir que cualquier eventualidad que afecte a la persona relevada o relevista y que obligue a realizar nuevas contrataciones para su sustitución, 'deberán hacerse en la modalidad de contrato de relevo'. En palabras de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo: 'las deficiencias acaecidas en el decurso de la jubilación parcial tampoco en principio han de incidir (...) en el contrato de relevo hasta el punto de mudar su naturaleza jurídica' ( sentencia de 19 de enero de 2.015, rcud. 627/2014).

De este modo, al haberse celebrado en fraude de ley tanto el contrato de relevo como la adenda posterior al citado contrato, este contrato se presumen celebrado por tiempo indefinido artículo 15.3 ET) y el cese del actor 'por fin de contrato el día 4-3-2020, merece ser calificado como un despido improcedente. Como ha señalado el juzgador de instancia en la sentencia recurrida.

En este sentido se ha pronunciado en supuesto idéntico el TSJ de valencia en sentencia de fecha 23 de abril de 2019 al resolver recurso de suplicación nº 570/2019.

Por consiguiente y al haberlo apreciado así el juzgador de instancia, no ha incurrido en las infracciones jurídicas ni jurisprudenciales denunciadas en el motivo, lo que conduce a la desestimación del recruzo y a la confirmación de la sentencia de instancia.

En consecuencia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por el Letrado de la Xunta de Galicia en la representación que ostenta de la Conselleria de Educación e Ordenación Universitaria demandada, contra la sentencia de fecha veinticinco de septiembre de dos mil veinte, dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de los de LUGO en los autos nº 327/2020 seguidos a instancias del actor D. Marco Antonio, contra la Consellería de Educación e Ordenación Universitaria, sobre despido, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37**** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

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