Sentencia Social Nº 985/2014, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4852/2011 de 13 de Febrero de 2014

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA

-

PLAZA DE GALICIA

Tfno: 981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:15030 44 4 2011 0002863 SECRETARIA SRA. FREIRE CORZO

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0004852 /2011 IP

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 0000531 /2011 JDO. DE LO SOCIAL nº 003 de A CORUÑA

Recurrente/s:MUTUA FREMAP

Abogado/a:MARIA ANGELES GOMEZ LAGE

Procurador/a:

Graduado/a Social:

Recurrido/s:INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , FUNDACION PUBLICA URXENCIAS SANITARIAS DE GALICIA 061 , Apolonia

Abogado/a:SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL(PROVINCIAL), LUIS JESUS VAZQUEZ FORNO , MARIA ELENA GARCIA- SEÑORANS ALVAREZ

Procurador/a:

Graduado/a Social:

ILMO/A SR/SRA MAGISTRADOS

D/Dª JOSE MANUEL MARIÑO COTELO

JUAN LUIS MARTINEZ LOPEZ

FERNANDO LOUSADA AROCHENA

En A CORUÑA, a trece de Febrero de dos mil catorce.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0004852 /2011, formalizado por el/la D/Dª MARIA DE LOS ANGELES GOMEZ LAGE,, en nombre y representación de MUTUA FREMAP, contra la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL N. 3 de A CORUÑA en el procedimiento DEMANDA 0000531 /2011, seguidos a instancia de MUTUA FREMAP frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL,FUNDACION PUBLICA URXENCIAS SANITARIAS DE GALICIA 061,siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª JUAN LUIS MARTINEZ LOPEZ.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D/Dª MUTUA FREMAP presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL,FUNDACION PUBLICA URXENCIAS SANITARIAS DE GALICIA 061,siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia, de fecha veintisiete de Junio de dos mil once

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

1º.-La parte actora presta servicios como personal estatutario adscrito al Régimen General de la Seguridad Social con el n° NUM000 como enfermera de la Fundación Publica DEX1 Urxencias Sanitarias de Galicia-061. Tiene una hija nacida el 18 de noviembre de 2010 y que recibe lactancia natural. La actora trabaja en turnos de 24 horas cada cuatro o cinco días, hasta completar 1442 horas anuales. Presta sus servicios en una UVI móvil con base en A Cortina y colabora en el desarrollo de técnicas diagnosticas y terapéuticas cogiendo vías venosas, poniendo sondas naso gástricas o urinarias, controlando y administrando medicación, haciendo curas y registrando constantes vitales del paciente. Cada día de guardia implica una media de seis servicios con una duración, desde la salida a la llegada de la base, de 37 minutos de media si no conllevan el traslado del paciente, y de 54 minutes en caso contrario. Además, ocasionalmente, se realizan servicios secundarios o inter hospitalarios. La exposición a riesgos biológicos de la actora entraña la posibilidad de contagio de VIH, HTLV-I y II, hepatitis A, B y C, y enfermedad de Chagas. Durante el año 2010 a cinco ATS y a un medico asistencial de la Fundación demandada, les fue concedida la suspensión de contrato por riesgo durante el embarazo. No le ha sido concedido a ninguna trabajadora la suspensión del contrato per riesgo durante la lactancia.2º.- La actora tiene su puesto de trabajo en el centre de la empresa demandada en A Coruña. Por parte de D. Micaela , Directora de Gestión y Servicios Generales de la Fundación demandada, se emitió declaración escrita de 1 de marzo de 2011, manifestando que se acordó la suspensión, del contrato de la trabajadora demandante, con fecha 10 de marzo de 2011, por no ser posible el cambio de puesto de trabajo o de funciones de la demandante para evitar una situacion de riesgo durante la lactancia. Obrando en autos la citada declaración, la misma se da aquí per reproducida. La citada D. Micaela , mediante certificación de 1 de marzo de 2011, manifestó qua la actora está expuesta coma ATS/ DUE a 'riesgos tóxicos (medicación, antisépticos, biológicos (sangre y fluidos), nocturnidad y turnicidad. El pediatra de la hija de la demandante, Dra. Marí Juana , en informe de 15 de abril de 2011, 'desaconseja el horario laboral de la madre de cara a mantener la lactancia materna exclusiva'.La empresa Norprevencion, a requerimiento de la Fundación Publica de Urxencias Sanitarias de Galicia 061, certifica el 1 de marzo de 2011, que no existían un puesto de trabajo sin riesgo para la lactancia a desempeñar par la demandante, de acuerdo con el art. 26 de la LPRL .-Expresamente se descartaba el puesto de 'central de due de coordinación', por su turnicidad. El citado puesto de central due de coordinación no exige el tratamiento directo con enfermos, y se presta en turnos variables de 14 a 23 horas, de 22 a 10 horas o de 11 a 23 horas. 3°.- La actora interesó a la mutua Fremap, la prestación de riesgo durante la lactancia, siendo la misma denegada par resolución de 17 de marzo de 2011. Dicha resolución, obrando en autos la misma, se da aquí por reproducida. 4°.- La trabajadora demandante no ha prestado servicios desde e de 2010, par haber permanecido sucesivamente, y durante los periodos que constan en la certificación de 22 de junio de 2011 de la Fundación demandada, en situacion de riesgo durante el embarazo, maternidad, permiso lactancia acumulado, vacaciones, y excedencia por cuidado de hijos. 5°.- La parte actora agoto la Vía administrativa previa.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

ESTIMO la demanda interpuesta por Da. Apolonia frente a la mutua Fremap, con los siguientes pronunciamientos:

1º-Declaro el derecho de 1a actora a percibir la prestación de riesgo durante la lactancia natural del art. 135 bis y ter de 1a LGSS con efectos desde el 10 de marzo de 2011, y condeno a FREMAP al abono de la misma en la forma legal y reglamentariamente prevista.

2º .- DESESTIMO la acción ejercitada frente a los restantes

codemandados: INSS, TGSS y Fundación Pública Urxencias Sanitarias 061.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por MUTUA FREMAP formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 18 de octubre de 2011.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 7 de febrero de 2014 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima la demanda formulada por la actora frente a la MUTUA FREMAP y declara el derecho de aquella a percibir la prestación de riesgo durante la lactancia natural del artículo 135 bis y ter de la L.G.S.S ., con fecha de efectos de 10 de marzo de 2011, condenando a la FREMAP al abono de la misma, en la forma legal y reglamentariamente prevista; desestimando la acción frente a los restantes codemandados INSS, TGSS y FUNDACION PUBLICA URXENCIAS SANITARIAS 061.

Frente a dicha resolución interpone recurso de suplicación la Letrada de la MUTUA, quien al amparo del apartado b) del artículo 191 de la L.P.L ., postula la revisión de los hechos declarados probados en la resolución recurrida, en concreto, la adición de un nuevo hecho, que llevaría el número cuarto (pasando los hechos cuarto y quinto, en su actual redacción a ser los hechos quinto y sexto, respectivamente), y cuyo tenor literal sería el siguiente:

'4º.- La Evaluación de Riesgos del puesto de trabajo de DUE aportada por la actora a la Solicitud de Prestación de Riesgos Durante la Lactancia Natural, de fecha 15/07/2008, así como la Hoja de Análisis de Cambios en las condiciones de trabajo evaluadas de fecha 24/02/2010, no recoge la existencia de ningún tipo de riesgo genérico no específico para mujeres embarazadas y/o en situación de lactancia natural'.

Pretensión que se rechaza por los siguientes motivos:

a) La facultad de la valoración conjunta de la prueba incumbe con exclusividad al juzgador de instancia y que su versión de los hechos declarados probados sólo puede ser atacada e impugnada cuando se citen pruebas documentales o periciales que revelen inequívocamente el error sufrido, sin necesidad de hipótesis, conjeturas o razonamientos.

b) Como esta propia Sala ha señalado de forma reiterada, '...hay que reconocer que es al Juzgador de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción -concepto más amplio que el de medios de prueba- para establecer la verdad procesal intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la prueba practicada en autos, conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2 de la LPL , en relación con el artículo 632 de la supletoria Ley de Enjuiciamiento Civil . De manera tal que en el recurso de suplicación, dado su carácter extraordinario, el Tribunal superior no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba, sino realizar un control de la legalidad de la sentencia recurrida en la medida que le sea pedido, y, sólo de excepcional manera, puede hacer uso de la facultad de revisar las conclusiones fácticas, facultad reservada para cuando los documentos o pericias citados por el recurrente - artículos 191 b ) y 194 de la LPL - pongan de manifiesto de manera patente e incuestionable el error en que el Juzgador «a quo» hubiera podido incurrir, o cuando los razonamientos que le han llevado a éste a su conclusión fáctica, a los que debe referirse en los fundamentos de derecho - artículo 97.2 de la LPL -, carezcan de la más elemental lógica'.

c) Porque como razonó el Tribunal Constitucional en su Sentencia núm. 294, de 18 octubre 1993 , «el recurso de suplicación no es un recurso de apelación ni una segunda instancia, sino un recurso extraordinario, de objeto limitado, en el que el Tribunal 'ad quem' no puede valorar 'ex novo' toda la prueba practicada ni revisar el Derecho aplicable, sino que debe limitarse a las concretas cuestiones planteadas por las partes, en especial la recurrente, que por ello mismo debe respetar una serie de requisitos formales impuestos por la ley y concretado por la jurisprudencia», los cuales se justifican por «el carácter extraordinario y casi casacional» de dicho recurso.

SEGUNDO.- Al amparo del apartado c) del artículo 191 de la L.P.L ., denuncia la infracción por interpretación errónea de los artículos 135 bis de la L.G.S.S . y artículo 26 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre de Prevención de Riesgos Laborales . Alega, en esencia, que el riesgo de contagio de determinadas enfermedades no es un riesgo específico para la mujer en situación de lactancia natural o para su hijo menos, sino que estamos ante un riesgo genérico para todo tipo de trabajador sanitario, es decir no se cumple el requisito de especificidad; y que la actora no desempeña su puesto de trabajo. Por todo ello solicita la revocación de la resolución recurrida y que se dicte otra que desestime la demanda rectora y absuelva a la demandada de la petición deducida en el escrito rector.

Para una mejor comprensión de la cuestión debatida es preciso partir de los siguientes hechos y circunstancias:

a) La demandante está afiliada al Régimen General de la Seguridad Social con el n° NUM000 como enfermera de la Fundación Publica DEX1 Urxencias Sanitarias de Galicia-061. Tiene una hija nacida el NUM001 de 2010 y que recibe lactancia natural. La actora trabaja en turnos de 24 horas cada cuatro o cinco días, hasta completar 1442 horas anuales. Presta sus servicios en una UVI móvil con base en A Cortina y colabora en el desarrollo de técnicas diagnosticas y terapéuticas cogiendo vías venosas, poniendo sondas naso gástricas o urinarias, controlando y administrando medicación, haciendo curas y registrando constantes vitales del paciente. Cada día de guardia implica una media de seis servicios con una duración, desde la salida a la llegada de la base, de 37 minutos de media si no conllevan el traslado del paciente, y de 54 minutes en caso contrario. Además, ocasionalmente, se realizan servicios secundarios o inter hospitalarios. La exposición a riesgos biológicos de la actora entraña la posibilidad de contagio de VIH, HTLV-I y II, hepatitis A, B y C, y enfermedad de Chagas. Durante el año 2010 a cinco ATS y a un medico asistencial de la Fundación demandada, les fue concedida la suspensión de contrato por riesgo durante el embarazo. No le ha sido concedido a ninguna trabajadora la suspensión del contrato per riesgo durante la lactancia.

b) La actora interesó de la Mutua Fremap la prestación de riesgo durante la lactancia, siendo la misma denegada par resolución de 17 de marzo de 2011. Dicha resolución, obrando en autos la misma, se da aquí por reproducida

c) La actora tiene su puesto de trabajo en el centro de la empresa demandada en A Coruña. Por parte de D. Micaela , Directora de Gestión y Servicios Generales de la Fundación demandada, se emitió declaración escrita de 1 de marzo de 2011, manifestando que se acordó la suspensión, del contrato de la trabajadora demandante, con fecha 10 de marzo de 2011, por no ser posible el cambio de puesto de trabajo o de funciones de la demandante para evitar una situacion de riesgo durante la lactancia. Obrando en autos la citada declaración, la misma se da aquí per reproducida. La citada D. Micaela , mediante certificación de 1 de marzo de 2011, manifestó qua la actora está expuesta coma ATS/ DUE a 'riesgos tóxicos (medicación, antisépticos, biológicos (sangre y fluidos), nocturnidad y turnicidad. El pediatra de la hija de la demandante, Dra. Marí Juana , en informe de 15 de abril de 2011, 'desaconseja el horario laboral de la madre de cara a mantener la lactancia materna exclusiva'.La empresa Norprevencion, a requerimiento de la Fundación Publica de Urxencias Sanitarias de Galicia 061, certifica el 1 de marzo de 2011, que no existían un puesto de trabajo sin riesgo para la lactancia a desempeñar par la demandante, de acuerdo con el art. 26 de la LPRL .-Expresamente se descartaba el puesto de 'central de due de coordinación', por su turnicidad. El citado puesto de central due de coordinación no exige el tratamiento directo con enfermos, y se presta en turnos variables de 14 a 23 horas, de 22 a 10 horas o de 11 a 23 horas.

TERCERO.- En relación a la protección de la mujer trabajadora que se halla ofreciendo lactancia natural a un hijo, el Tribunal Supremo ha señalado ( STS 13 de marzo de 2013 Rec.1563/2012 ) que la exigencia de la evaluación de los riesgos a efectos de su prevención se contiene, en esencia, en los arts. 14 y siguientes LRPL (RCL 1995, 3053) , especialmente en el 16, ' ha de tener una especial dimensión en supuestos especiales, como los de la situación de maternidad o lactancia natural de la trabajadora, a los que se refiere el art. 26 ' ( STS 17 (3) de marzo de 2011 - rcud. 1864/2010 (RJ 2011 , 3421 ) , 1865/2010 (RJ 2001 , 3424 ) y 2448/2010 (RJ 2011 , 3423) -, 18 (4) de marzo de 2011 -rcud.1290/2010 , 1863/2010 , 1966/2010 y 2257/2010 -, 3 de mayo de 2011 (RJ 2011, 4500) -rcud. 2707/2010 -, 21 de septiembre de 2011 (RJ 2011, 7060) -rcud. 2342/2010 - , 22 de noviembre de 2011 -rcud. 306/2011 - y 25 de enero de 2012 (RJ 2012, 2460) -rcud. 4541/2010 -).

La doctrina contenida en las sentencias que se citan -todas ellas dictadas en supuestos idénticos al de la sentencia de contraste- se resume en los puntos siguientes:

a) La evaluación de los riesgos a que se refiere el art. 16 LRPL (RCL 1995, 3053) deberá comprender la determinación de la naturaleza, el grado y la duración de la exposición de las trabajadoras en situación de lactancia natural a agentes, procedimientos o condiciones de trabajo que puedan influir negativamente en la salud de las trabajadoras o del lactante, en cualquier actividad susceptible de presentar un riesgo específico. Si los resultados de la evaluación revelasen un riesgo para la seguridad y la salud o una posible repercusión sobre el embarazo o la lactancia de las citadas trabajadoras, el empresario adoptará las medidas necesarias para evitar la exposición a dicho riesgo, a través de una adaptación de las condiciones o del tiempo de trabajo de la trabajadora afectada. Dichas medidas incluirán, cuando resulte necesario, la no realización de trabajo nocturno o de trabajo a turno.

b) La evaluación de los riesgos en caso de lactancia natural en relación con el puesto de trabajo ha de ser específica, que alcance a la determinación de la naturaleza, grado, y duración de la exposición.

Es preciso conocer con detalle la naturaleza, extensión, características, tiempo de exposición al riesgo y seguimiento de la existencia del mismo (así lo expresábamos en la mencionada STS de 21 de septiembre de 2011 ( RJ 2011, 7060 ) -rcud. 2342/2010 -)

Una vez determinados esos extremos, la acción inmediata que ha de seguirse por parte del empresario es la de adoptar las medidas necesarias para evitar esa exposición al riesgo, adaptando las condiciones o el tiempo de trabajo de la trabajadora. Sólo cuando esa adaptación no resulte posible o la realizada sea insuficiente de forma que las actividades a desarrollar ( número 2 del art. 26 LPRL ( RCL 1995, 3053 ) ) ' pudieran influir negativamente en la salud de la trabajadora embarazada o del feto, y así lo certifiquen los Servicios Médicos del Instituto Nacional de la Seguridad Social o de las Mutuas, en función de la Entidad con la que la empresa tenga concertada la cobertura de los riesgos profesionales, con el informe del médico del Servicio Nacional de Salud que asista facultativamente a la trabajadora, ésta deberá desempeñar un puesto de trabajo o función diferente y compatible con su estado'.

c) Incluso cuando no existan puestos de trabajo o función compatible, la norma específica que la trabajadora podrá ser destinada a un puesto no correspondiente a su grupo o categoría equivalente, si bien conservará el derecho al conjunto de retribuciones de su puesto de origen. Y sólo cuando todo ello no sea posible, podrá declararse el paso de la trabajadora afectada a la situación de suspensión del contrato por riesgo durante el embarazo, contemplada en el art. 45.1.d) ET ( RCL 1995, 997 ) , tal y como señala el art. 26.3 LPRL , durante el período necesario para la protección de su seguridad o de su salud y mientras persista la imposibilidad de reincorporarse a su puesto anterior o a otro puesto compatible con su estado.

Como recordábamos en la citada STS de 22 de noviembre de 2011 (RJ 2012, 1467) (rcud. 306/2011 ), '... para que la prestación por riesgo durante la lactancia natural pueda percibirse en los términos previstos en los arts. 135 bis y ter LGSS ( RCL 1994, 1825 ), han de cumplirse todos los requisitos normativamente previstos de manera sucesiva, esto es, la identificación de riesgos específicos para la trabajadora en situación de lactancia natural, la imposibilidad de adaptación de las condiciones del puesto específico y por último la imposibilidad de cambio de la trabajadora a un puesto de la misma o diferente categoría que no tenga esos riesgos o con niveles de riesgo tolerables y controlados'.

CUARTO.- En el supuesto enjuiciado, tal como señala la sentencia de instancia existe riesgo biológico asociado a VIH, HTLV e incluso en relación a otros virus o enfermedades de las que no se tiene conocimiento concluyente en su influencia en la lactancia (enfermedad de Chagas). También ha quedado probado la imposibilidad de cambio de puesto de trabajo de la actora o de funciones para evitar una situación de riesgo durante la lactancia, según declaración escrita de la Directora de gestión y Servicios Generales de la Fundación demandada..

En suma, se da una especificación de los riesgos y se enumeran las concretas sustancias y el tipo de contacto que la demandante tiene con aquellas, así como los efectos que los mismos pueden tener sobre la salud de la madre del lactante. Por otro lado se propuso la suspensión del contrato de la trabajadora demandante por imposibilidad de hallar un puesto de trabajo que no presentase una situación de riesgo, lo que se produjo el 10 de marzo de 2011, cuando la actora no estaba en situación de excedencia. Por lo que desde aquel momento y con tal fecha de efectos, la Mutua demandada debió reconocer la prestación solicitada.

Por todo ello, es procedente la confirmación de la resolución recurrida, previa desestimación del recurso de suplicación formulado por la Mutua demandada.

En consecuencia,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación formulado por la letrada Dña. María de los Úngeles Gómez Lage, en nombre y representación de la MUTUA FREMAP, contra la sentencia de fecha veintisiete de junio de 2011, dictada por el Juzgado de lo Social Tres de A Coruña , en el procedimiento 364/11, sobre prestación de riesgo durante la lactancia, confirmando íntegramente y en todos sus pronunciamientos la expresada resolución.

Se condena a la recurrente al abono de 600 euros en concepto de honorarios de la Letrada de la parte impugnante.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que, contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para Unificación de Doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social, dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y siguientes de la Ley de Jurisdicción Social. Si la recurrente no estuviere exenta de depósito y consignación para recurrir, deberá ingresar:

-La cantidad objeto de condena en la c/c de esta Sala en el Banco Banesto nº 1552 0000 80 (nº recurso) (dos últimas cifras del año).

-El depósito de 600 euros en la c/c de esta Sala nº 1552 0000 37 (nº recurso) (dos últimas cifras del año).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.