Sentencia Social Nº 985/2016, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 6434/2015 de 15 de Febrero de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2014 - 8043971

CR

Recurso de Suplicación: 6434/2015

ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA

ILMA. SRA. M. MAR GAN BUSTO

ILMO. SR. LUIS REVILLA PÉREZ

En Barcelona a 16 de febrero de 2016

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 985/2016

En el recurso de suplicación interpuesto por Hospital Clinic i Provincial de Barcelona frente a la Sentencia del Juzgado Social 3 Barcelona de fecha 10 de abril de 2015 dictada en el procedimiento Demandas nº 763/2014 y siendo recurrido/a Ministerio Fiscal, Pilar y Remedios . Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 6 de octubre de 2014 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Reclam. derechos contracto trabajo, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 10 de abril de 2015 que contenía el siguiente Fallo:

'Declaro que el procés que correspon d'acord amb la naturalesa de les pretensions exercitades és l'ordinari i no el de modificació substancial de condicions de treball.

Quant al fons estimo en part la demanda promoguda per Remedios , contra HOSPITAL CLÍNIC I PROVINCIAL DE BARCELONA, Pilar , i MINISTERI FISCAL, i declaro que la decisió de l'empresa de remoure a la demandant del lloc de treball que ocupava cobrint la vacant del Sr. Hernan en el torn ni A no és ajutada a dret, i en conseqüencia condemno a HOSPITAL CLÍNIC I PROVINCIAL DE BARCELONA i a Pilar a estar y passar per aquesta declaració. '

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

' Primer.-La part demandant Doña. Remedios , amb DNI NUM000 , té una antiguitat reconeguda del dia 01.01.04, categoría ATS/DI i salari de 3.286 euros mensuals bruts, inclosa la prorrata de pagues extres. La jornad laboral és complerta de 35 hores setmanals en torn de nit, amb horari de 22 a 8 hores.

Segon.-En data 24.10.12 es publica en el BOP l'acord de la Comissió negociadora del Conveni col-lectiu que el modificava, el contingut del qual és el següent:

ANNEX

CADENCIA FLEXIBLE

Per tal de promoure l'estabilitat en l'ocupació i de facilitar la gestió de la cobertura de les lliurances reconegudes en el vigent Conveni Col-lectiu, es crea una nova cadència.

La cadència flexible es defineix per les següents característiques:

1. Nomes es podrà aplicar al personal amb contracte indefinit a temps complet o aquells amb contracte indefinit la jornada dels quals no sigui inferior al 93,3% de la jornada màxima en torns diürns.

En els torns nocturns es podrà aplicar a aquells treballadors amb contracte indefinit a tempos complet dels torns de nit.

2. Tindran exactament les mateixes lliurances, descansos, remuneració, etc., o qualsevol altre dret reconegut per aquest Conveni Col-lectiu o disposició legal, amb les úniques limitaciones definides en el següent punt.

3. El personal adscrit a la cadència flexible podrà gaudir com a mínim de 7 dies laborables de lliurança (VA) en el període d'1 de juliol a 30 de setembre. En la setmana de Setmana Santa i la setmana anterior i posterior així com per Nadal (del 15 de desembre al 15 de gener) es podrà gaudir de 2 dies de conveni en aquest períodes.

4. El personal adscrit a la cadència flexible rebrà 3 vegades l'any la distribució de la seva jornada (a principis de gener, maig i setembre). Així mateix, l'hospital tindr'`a la possibilitat de modificar el calendari al personal adscrit a la cadència flexible, per provats motius organitzatius, fins a un màxim del 10% de ls jornades laborables, comunicant-los hi amb un màxim del 10% de les jornades laborables, comunicant-los hi amb una antelació mínima de 72 hores.

5. Davant l'existència d'una placa vacant, aquesta serà coberta seguint inexcusablement el següent ordre de prioritat:

- PRO3.

- Pla de Mobilitat.

- Convocatòria oberta.

6. La Direcció oferirà en cas de necessitat aquesta cadència flexible al personal amb jornada a tempos parcial que haurà de ser acceptada voluntàriament.

7. El nombre de treballadors amb cadència flexible es limitarà en tot cas al que resulti necessari per provats motius organitzatius amb un màxim del 10% per a cada grup professional. La cadència flexible no afectarà els llocs de treball

estructurals ni als treballadors assignats a llocs estructurals.

8. El personal adscrit a la cadència flexible del torn diürn gaudirà de 6 dies de descans cada 4 setmanes, 2 desl quals es gauriran en dissabte i diumenge consecutius i en qualsevol cas, es respectaran els perìode de descans establerts legalment no podent treballar mes de 7 jornades seguides.

El personal adscrit a la cadència flexible del torn de nit gaudirà de 14 dies de descans cada 4 setmanes, 3 del quals es gaudiran en divendres, dissabte i diumenge consecutius i en qualsevol cas, es respectaran els períodes de descans establerts legalment no podent treballar mes de 4 jornades seguides.

9. Es respectaran els torns diürns i nocturns.

Diürn (matí i tarda).

Nocturn (torn A i torn B).

10. Es constituirà una comissió paritària de seguiment i control (Direcció de l'Empresa-Comitè d'Empresa) amb tres membres per cada part que es renirà a petició de qualsevol de les parts, que vigilarà el compliment del present acord i aprovarà el percentatge a que es refereix el punt 7 del present acord.

11. El present acord sortirà efectes amb la publicació al Diari Oficial.

Tercer.-En data 12.02.14 el sindicat CGT va interposar demanda de conflicte col-lectiu per modificació de les condicions de treball contra la decisió de l'empresa d'adscriure a la cadència flexible a totes les persones que no tenen una plaça estructural i estan adscrites a l'Àrea de Gestió de Cobertures, en nombre de 149 persones, i per sentència del Jutgat Social núm. 4 de data 12.02.14 es va desestimar la demanda, la qual va ser confirmada per sentència del TSJ de data 17.09.14. En la sentència es declara provat-fet 13è, foli 140- que es va seguir un procediment de modificació substancial col-lectiva de condicions de treball, que va finalitzar sense acord el 19.07.13, i que l'empresa va notificar als treballadors afectats que així es procediria.

Quart.-En data 01.08.13 se li va notificar a la demandant carta de modificació substancial de les condiciones de treball, basada en una modificació col-lectiva de les condicions de treball, i concretament a l'actora li afectava en el sentit que se l¡adscrivia al règim de cadència flexible nocturna i que seria efectiva a partir del dia 01.02.14. L'actora va impugnar judicialment la decisió i el Jutjat Social núm. 33 va acordar l'arxiu provisional durant 1 any per estar pendent la resolució del conflicte col-lectiu que se seguia davant el Jutjat Social núm. 4.

Cinquè.-Doña. Remedios , que estava adscrita a l'Àrea de Gestió de Cobertures, va ser destinada en data 01.10.11 al lloc de treball que ocupava el Sr. Hernan , torn de nit A, que tenia reconeguda a una excedència de paternitat, i a partir del 24.03.12 va seguir en el mateix lloc de treball perquè el mateix Sr. Hernan va accedir a l'excedència per tenir cura de familiar fins el 23.03.14, i a partir d'aquesta data, segons l'empresa, Sr. Hernan va perdre la reserva del lloc de treball.

Sisè.-En data 22.09.14 l'empresa va notificar a la demandant una comunicació per la qual se li assignaven diferent llocs de treball a partir del dia 04.10.14, si bé no es va fer efectiu fins el dia 20.10.14.

Setè.-Quan la Sra. Remedios va cessar en el lloc de treball que ocupava fins el mes d'octubre de 2014, la Cap d'infermeria d'urgències va oferir a la Sra. Pilar aques lloc.

Vuitè.-Els articles 16 i 17, apartats 1 i 2, del Conveni col-lectiu vigent l'any 2014 (BOP 16.02.15), amb el mateix redactat que el conveni publicat en el DOGC de 27.09.06, diu el següent:

Article 16. Canvis.

Pel que fa als canvis de lloc s'ha de donar prioritat a les sol-licituds del personal intern abans que a les noves contractacions.

Article 17. Ascensos i promocions.

1. La cobertura de vacants definitives s'ha de dur a terme d'acord amb els principis següents:

a) Atendió a les necessitats dels servei.

b) Adequació del treballador al lloc de treball que ha de cobrir.

c) Foment de la promoció interna.

d) Valoració dels titols, experiència, trajectòria, angiguitat i altres mèrits desl candidats.

2. Els ascensos s'han de fer mitjançant proves d'aptitud i/o concurs de mèrits. '

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada Hospital Clínic i Provincial de Barcelona, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, la parte actora, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-Formula el Hospital Clinic i Provincial de Barcelona, un único motivo, al amparo de los apartados a) y, subsidiariamente, c) del artículo 193 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social . En relación a si la modalidad procesal correcta para tramitar la demanda interpuesta por la actora es la prevista en el artículo 138 de la LRJS , por modificación sustancial de las condiciones de trabajo, o bien el procedimiento ordinario como se ha apreciado en la sentencia, alega que en el primer caso debió apreciarse la excepción de litispendencia, por existir un procedimiento de impugnación colectiva frente a la decisión de la empresa de crear un turno denominado de 'cadencia flexible', no constando aun sentencia firme, y también otro instado por la propia actora impugnando su adscripción a dicho turno, que se tramita en el Juzgado Social nº 33 de Barcelona (autos 1013/2013), en situación de archivo provisional por la pendencia del proceso anterior. El presente procedimiento reproduce en esencia lo que ya impugnaba la actora en el Juzgado Social nº 33, por lo que la sentencia debe ser anulada y la demanda desestimada al existir una clara situación de litispendencia en relación a los dos procesos anteriores.

Con carácter subsidiario, y por la vía del apartado c) del artículo 193 de la LRJS , denuncia la infracción de los artículos 20 y 39 del Estatuto de los Trabajadores , ya que la decisión que se impugna, al estar la actora encuadrada en el turno de cadencia flexible, entra dentro de las facultades de organización y dirección que corresponden a la empresa.

SEGUNDO.-La demandante, Dª Remedios , según los hechos probados de la sentencia, que no se discuten, presta servicios para el Hospital demandado desde el 1.1.2004, con la categoría profesional de ATS/DI y una jornada completa de 35 horas semanales en turno de noche, con un horario de 22 a 8 horas. Estaba adscrita al Área de Gestión de Coberturas y fue destinada el 1.10.2011 al puesto de trabajo que ocupaba Sr. Hernan , turno de noche A, que tenía reconocida una excedencia de paternidad y a partir del 24.3.2012 siguió en el mismo puesto de trabajo porque el Sr. Hernan pasó a la situación de excedencia por cuidado de un familiar hasta el 23.3.2014, fecha en la que, según la empresa, perdió la reserva de puesto de trabajo. El 22.9.2014 el Hospital hizo entrega a la demandante de una comunicación por la que le asignaba diferentes puestos de trabajo a partir del 4.10.2014, si bien no se hizo efectiva hasta el 20.10.2014, siendo esta comunicación la que es objeto de impugnación en los presentes autos y que la sentencia ha estimado al declarar que la decisión de la empresa de removerle del puesto de trabajo que ocupaba cubriendo la vacante Don. Hernan en el turno de noche A no es ajustada a derecho.

Previamente la empresa le había notificado, el 1.8.2013, carta de modificación sustancial de las condiciones de trabajo, basada en una modificación colectiva de las condiciones de trabajo, consistente en adscribirla al régimen de cadencia flexible nocturna a partir del 1.2.2014, decisión que impugnó, habiendo acordado el Juzgado Social nº 33 de Barcelona el archivo provisional durante un año por estar pendiente la resolución de un conflicto colectivo que se seguía ante el Juzgado Social nº 4.

Dicho conflicto colectivo había sido planteado por el sindicato CGT por modificación de las condiciones de trabajo contra la decisión de la empresa de adscribir al régimen de 'cadencia flexible' a todas las personas que no tenían una plaza estructural, adscritas al Área de Gestión de Coberturas, en total 149, entre las que se encontraba la actora, demanda que fue desestimada en sentencia de 12.2.2014 dictada por el Juzgado Social nº 4 de Barcelona , que esta Sala confirmó en otra de 17.9.2014 , por entender, según se razonaba en la misma, que en el acuerdo sobre 'cadencia flexible', publicado en el BOP el 24.10.2012, y adoptado por la comisión negociadora del convenio colectivo, por el que se modificaba este, en los términos que recoge el hecho probado segundo, participaron todos los sindicatos que señala la citada resolución, incluido el sindicato CGT recurrente, y que tras finalizar las negociaciones y alcanzado un acuerdo con las mayorías necesarias a las que se refiere el artículo 87 TRLET , para modificar el convenio colectivo, este se procedió a publicar, por lo que a partir de dicho momento, al no ser impugnado, la empresa ya tenía la autorización necesaria por motivos organizativos para alterar la jornada y el horario en los términos que recoge el anexo del convenio bajo la rúbrica de 'cadencia flexible', y que en el ejercicio de dicha autorización, la empresa procedió a su aplicación, no constando que la decisión tomada haya sobrepasado los límites que las partes fijaron en el mismo, ni tampoco los controles que para garantizar su cumplimiento se impusieron.

El juzgador de instancia entiende que el procedimiento seguido para tramitar la demanda origen de los presentes autos no es el previsto en el artículo 138 de la LRJS para las modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo, sino el ordinario, porque en realidad lo que debe resolverse es si la empresa puede remover a un trabajador que ocupa, aunque transitoriamente, un puesto de trabajo para colocar en su lugar a otro sin seguir ningún procedimiento.

Aunque la demanda haya sido planteada en estos términos, la respuesta dada no puede estimarse correcta. La actora, adscrita al Área de Gestión de Coberturas, efectivamente venía ocupando un determinado puesto de trabajo desde el 1.10.2011, en concreto uno del que era titular Don. Hernan , turno de noche A, en situación de excedencia hasta el 23.3.2014 en que perdió la reserva de puesto de trabajo, habiéndole comunicado la empresa el 22.9.2014 que pasaría a ocupar otros puestos. Pero con anterioridad, el 1.8.2013, también le había comunicado que con efectos de 1.2.2014 quedaba adscrita el régimen de 'cadencia flexible nocturna', lo que supone dejar de ocupar un concreto puesto de trabajo para pasar a un régimen diferente que se creó con la finalidad de promover la estabilidad en el empleo y facilitar la gestión de la cobertura de las libranzas reconocidas en el convenio, con las características que se describen en el hecho probado segundo.

En realidad la actora al alegar como fundamento de su pretensión que ha sido removida indebidamente de la plaza que ocupaba por estar la misma vacante y no haber sido convocada o cubierta por los procedimientos que la empresa tiene establecidos, indirectamente está impugnando su adscripción al sistema de 'cadencia flexible', pues al mismo tiempo manifiesta que este cambio comporta de trabajar a jornada completa turno de noche A, con los días de descanso efectivo y descansos previamente definidos y con las vacaciones anuales pactadas de común acuerdo con la empresa, pasa a ocupar una plaza adscrita a una cadencia flexible que comporta no poder hacer vacaciones los meses de verano y navidad, no tener predefinidos los días de descanso y de trabajo efectivo y, en definitiva, no tener un turno fijo sino flexible, que son precisamente las características del nuevo régimen instaurado de cadencia flexible, al cual fue adscrita el 1.8.2013 y que impugnó ante el Juzgado Social nº 33, solicitando se dejara sin efecto tal adscripción, habiendo el juzgado archivado provisionalmente la demanda durante un año, por estar pendiente la demanda de conflicto colectivo. Dado que la demanda de conflicto colectivo ha sido desestimada por sentencia de esta Sala de 17.9.2014, que rechazó el recurso de suplicación interpuesto contra la que había dictado el Juzgado Social nº 4 el 12.2.2014, siendo firme dicha sentencia al no existir constancia de que se haya interpuesto ulterior recurso, debió la parte actora haber solicitado el desarchivo de la demanda que tramitaba el Juzgado Social nº 33 ante el cual se había planteado la misma cuestión y no volver a plantearla en una nueva demanda.

La excepción de litispendencia que alega la recurrente, existiendo ya sentencia firme, excluye conforme a la ley, un ulterior proceso cuyo objeto sea idéntico al del proceso en que aquella se produjo, conforme establece el artículo 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , excepción que hubiera procedido aplicar en el procedimiento seguido en el Juzgado Social nº 33.

Por todo ello, no nos encontramos ahora ante una modificación sustancial de las condiciones de trabajo como alegaba la actora en su demanda. El auténtico procedimiento por modificación sustancial es el que se sustanciaba en el Juzgado Social nº 33, en el que la actora pretendía se declarase nula o injustificada la decisión de la empresa, comunicada el 3.9.2013, por la que se le adscribía al turno de noche con cadencia flexible y solicitaba que se le repusiera en las mismas condiciones que regían antes, manteniendo el sistema de turnos, descanso, jornada, vacaciones y libranzas que tenía, postulando al mismo tiempo la suspensión del procedimiento hasta que se resolviera la demanda de conflicto colectivo interpuesta por el sindicato CGT y que afectaba a un colectivo de trabajadores entre los que se encontraba la propia trabajadora.

Por consiguiente, a la actora el 1.8.2013 se le notificó carta de modificación sustancial de sus condiciones de trabajo basada en una modificación colectiva de las mismas que le afectaba en el sentido de que se le adscribía al régimen de cadencia flexible nocturna y que sería efectiva a partir del 1.2.2014. Habiéndose declarado por sentencia firme que dicha modificación colectiva fue correcta y ajustada a derecho, desde el 1.8.2013 en que se le notificó su adscripción al régimen de cadencia flexible noctura dejó de tener derecho a un puesto de trabajo fijo, por lo que es irrelevante que con posterioridad la plaza que venía ocupando en sustitución Sr. Hernan haya quedado vacante y haya sido ocupada por otra persona, sin seguir el procedimiento legalmente establecido

Lo que ha hecho la empresa el 22.9.2014 al asignarle diferentes puestos de trabajo a partir del 4.10.2014 es simplemente llevar a efecto la modificación de sus condiciones de trabajo que previamente le había comunicado el 1.8.2013, en el ejercicio regular de sus facultades de organización y dirección que le corresponden a tenor de los artículo 20 y 39 del ET , pues su decisión no ha sido arbitraria, sino que ha estado amparada en una previa modificación de sus condiciones de trabajo, que, a su vez, tenía su amparo en un acuerdo colectivo suscrito con los representantes de los trabajadores, que fue declarado válido y eficaz.

Por las razones expuestas el recurso debe ser estimado.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimar el recurso de suplicación interpuesto por el Hospital Clinic i Provincial de Barcelona contra la sentencia de 10 de abril de 2015 dictada por el Juzgado Social nº 3 de Barcelona en los autos nº 763/2014, seguidos a instancia de Dª Remedios contra dicho Hospital y Dª Pilar , con intervención del Ministerio Fiscal, la cual debemos revocar, desestimando la demanda y absolviendo a los demandados de la misma. Procédase a la devolución del depósito constituido para recurrir una vez firme esta sentencia.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Asímismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, Oficina núm. 6763, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER (oficina indicada en el párrafo anterior), cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos:

La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.