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Última revisión
08/07/2021
Sentencia SOCIAL Nº 985/2021, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 666/2021 de 04 de Mayo de 2021
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Orden: Social
Fecha: 04 de Mayo de 2021
Tribunal: TSJ Asturias
Ponente: VIDAU ARGÜELLES, MARIA
Nº de sentencia: 985/2021
Núm. Cendoj: 33044340012021101002
Núm. Ecli: ES:TSJAS:2021:1391
Núm. Roj: STSJ AS 1391:2021
Encabezamiento
C/ SAN JUAN Nº 10
Equipo/usuario: MGZ
Modelo: 402250
Procedimiento origen: DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000303 /2020
Sobre: DESPIDO OBJETIVO
ABOGADO/A: IVÁN MENÉNDEZ FERNÁNDEZ, MARÍA MONTOTO GARCÍA
PROCURADOR: ,
GRADUADO/A SOCIAL: ,
En OVIEDO, a cuatro de mayo de dos mil veintiuno.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias, formada por los Ilmos. Sres. D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO, Presidente, Dª MARIA VIDAU ARGÜELLES, Dª. MARIA CRISTINA GARCIA FERNANDEZ, y Dª. LAURA GARCIA-MONGE PIZARRO, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
ha dictado la siguiente
En los RECURSOS DE SUPLICACION 0000666/2021, formalizados por el LETRADO D. IVAN MENÉNDEZ FERNÁNDEZ en nombre y representación de D. Genaro, y por la LETRADO Dª MARIA MONTOTO GARCÍA en nombre y representación de JOFRA S.A., contra la sentencia número 1/2021 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de AVILES en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000303/2020, seguidos a instancia de D. Genaro frente a JOFRA S.A., ALU IBERICA AVL S.L. Y MINISTERIO FISCAL, siendo Magistrado-Ponente
De las actuaciones se deducen los siguientes:
Antecedentes
Es de aplicación el Convenio Colectivo de montajes y empresas auxiliares del Principado de Asturias.
'ESTIMO en su petición subsidiaria la demanda formulada por Genaro, frente a JOFRA, S.A., con intervención del MINISTERIO FISCAL, declaro el despido impugnado como IMPROCEDENTE y condeno a JOFRA, S.A. a que, a su elección, opte, en el plazo de cinco días, por la inmediata readmisión del trabajador en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido o indemnizarle en la cantidad de 32.465,41 euros.
En caso de que se opte por la readmisión, el trabajador tendrá derecho a los salarios de tramitación, que equivaldrán a una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido (1-4-2020), a razón de 86,69 euros al día, hasta la notificación de esta sentencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación.
DESESTIMO la demanda interpuesta frente a la codemandada ALU IBÉRICA AVL, S.L., a la que se absuelve de las pretensiones formuladas en su contra'.
A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,
Fundamentos
La sentencia de instancia estimó la petición subsidiaria de la demanda, declarando la improcedencia del despido, y condena a la empresa JOFRASA a las consecuencias de tal declaración en cuanto a la readmisión y abono de salarios de tramitación, o abono de una indemnización en la cantidad de 32.465,41 euros, desestimando la demanda frente a la empresa codemandada Alu Ibérica AVL SL (en adelante Alu Ibérica) a la que absuelve de las pretensiones en su contra formuladas.
Frente a dicha sentencia se alzan en suplicación tanto el actor como la empresa JOFRASA. El actor a fin de que sea declarada la nulidad del despido con la consecuencia de readmisión y abono de salarios de tramitación, y además el abono de una indemnización de 9.000 euros en concepto de indemnización por los daños sufridos, con condena solidaria de ambas empresas demandadas. En su recurso, que ha sido impugnado de contrario tanto por el Ministerio Fiscal como por las respectivas representaciones letradas de las empresas Jofrasa y de Alu Ibérica, se articulan dos motivos de revisión, uno encaminado a la revisión de hechos probados, y el otro destinado al examen del derecho aplicado. Por su parte la empresa Jofrasa recurre para que el despido objetivo de que fue objeto el actor sea declarado ajustado a derecho, absolviendo a la empresa de las pretensiones deducidas en su contra, y en el recurso por ella interpuesto, que ha sido impugnado por el trabajador demandante, se contiene un motivo para la revisión del relato fáctico, y otros dos para el examen del derecho aplicado.
Como quiera que los dos recursos contienen motivos formulados para lograr la revisión del relato de hechos probados de la sentencia de instancia, procede analizar en primer lugar los mismos para que así quede totalmente configurado el relato fáctico, previamente al examen de los motivos destinados al examen del derecho aplicado.
Su pretensión es que a su contenido (en el que se recoge la denuncia presentada por el actor en el año 2015 ante la Inspección de Trabajo frente a la empresa Jofrasa y su participación como testigo en procedimientos seguidos por otros compañeros frente a la empresa), se adicione un nuevo párrafo con el siguiente contenido que propone:
'Jofra, SA se dirigió al demandante y a otros cuatro trabajadores y les ofertó continuar la relación laboral pero sometiéndolo al convenio colectivo de limpieza, mucho más desventajoso para los trabajadores. Al no aceptarlo, los cinco fueron objeto de despido objetivo, si bien uno de ellos fue READMITIDO sujetando el contrato al convenio colectivo de limpieza'.
Afirma la parte recurrente que tal dato se deduce del documento PDF núm. 45 en concreto las nóminas del compañero que fue readmitido, Romualdo, de los meses de abril a agosto de 2020 en las que indica que figura como fecha de antigüedad la de 20 de junio de 1999, por lo que no resulta cierto que Jofrasa hubiera contratado a ese trabajador después de haber sido despedido, sino que fue en realidad readmitido dejando sin efecto el despido que previamente se había llevado a cabo.
Tal modificación no puede tener favorable acogida, pues aparte de que la misma nada tiene que ver con el contenido que recoge el juzgador de instancia en dicho ordinal, es lo cierto que del contenido de la documental invocada, las nóminas de los meses de abril a agosto de 2020 del trabajador Romualdo, no resulta en modo alguno el relato que con el nuevo párrafo se pretende incorporar por el recurrente.
a- la modificación del hecho probado primero, siendo su pretensión que el salario bruto diario en cuantía de 86,69 euros que en el mismo figura como que percibe el demandante, incluido la prorrata de pagas extraordinarias, se sustituya por el de 83,18 euros.
Apoya tal petición señalando los recibos de salarios aportados por la empresa como documento nº 1 de su ramo de prueba (documento 56.1 del expediente). Alega que del importe mensual de los recibos de salarios de los doce meses anteriores al despido (marzo de 2019 a febrero de 2020, incluidos los recibos de las pagas de extra de julio y diciembre), resulta un total bruto de 29.743,36 euros que dividido entre 365 días determina un salario diario de 81,49 euros que fue el considerado por la empresa en el momento de despido. Pero que si se añade a esa cantidad de 29.743,36 euros, la suma de 616,01 euros (correspondiente a la nómina de atrasos de convenio de 2019 que no fue incluida por la empresa), el bruto anual asciende entonces a 30.359,37 euros que dividido entre 365 días, determina el salario indicado de 83,18 euros, que fue el reconocido en el acto del juicio.
b- y la adición al relato de tres nuevos hechos probados, a intercalar entre el primero y el segundo. Alega que la sentencia de instancia omite cualquier mención sobre la cuestión nuclear para justificar la decisión extintiva, como es la existencia de tres contratos mercantiles entre Jofra y Alu Ibérica, su extinción con fecha de 31 de marzo de 2020 a instancia de la empresa principal, y su sustitución por un nuevo contrato vigente desde el 1 de abril, con un objeto distinto y limitado respecto a los contratos anteriores, todo ello en relación con la progresiva pérdida de actividad en la planta de Alu Ibérica durante el primer semestre de 2020. Sus pretensiones en concreto son:
1- que se añada un primer nuevo hecho probado con el siguiente contenido que propone:
'Jofra S.A. tenía suscritos cuatro contratos con Alcoa Inespal Avilés S.L.U,: (actualmente ALU IBÉRICA AVL) desde el 1 de julio de 2017 y objeto de sucesivas prórrogas: -Nº NUM000 (aspiración cribado y envasado de alúmina de áreas de series 2 y 3 e intervención de aspiración e impulsión) -Nº NUM001 (transporte de alúmina) -Nº NUM002 (aportación de contenedores, vehículos movimiento interno, manipulación carga y traslado de residuos a gestor autorizado) -Nº NUM003 (limpieza de dependencias) Los contratos obran incorporados en el ramo de prueba de la parte demandada y se dan por reproducidos.
De esos cuatro contratos, los dos primeros estaban directamente relacionados con la producción de aluminio primario a través del funcionamiento de las series de electrolisis, para las que se utiliza la alúmina como materia prima. Por Acuerdo alcanzado entre ALCOA INESPAL AVILÉS y su plantilla el 15 de enero de 2019, en el marco del proceso de despido colectivo que afectaba a esa empresa, se acordó entre otras cosas la paralización de las series de electrolisis. Por posterior acuerdo en ese mismo proceso de despido colectivo de 4 de julio de 2019, se acordó no aplicar despidos al personal de ALCOA INESPAL AVILÉS (hoy día ALU IBÉRICA AVL) por haber alcanzado ALCOA un acuerdo para la venta de las plantas a PARTER CAPITAL GROUP, que implicaba el mantenimiento de la actividad, incluida la producción de aluminio primario con un posible rearranque futuro de las series de electrolisis.
La paralización progresiva de las series de electrolisis supuso que la facturación de JOFRA a ALCOA INESPAL AVILÉS por el contrato de transporte de alúmina pasara de 292.098,87 euros en 2018 a 106.953,64 euros en 2019, con un promedio mensual de horas de trabajo de 750,25 horas en 2018 y 428 horas en 2019, y finalmente de 52,50 horas en los dos primeros meses de 2020. Por esa misma razón, por los servicios de aspiración, cribado y envasado de alúmina, JOFRA pasó de facturar a ALCOA INESPAL AVILÉS 807.193,79 euros en 2018 a 342.701,13 euros en 2019, y 74.400,42 euros en los primeros tres meses de 2020, pasando de un promedio mensual de hora de trabajo de 1672 horas en 2018 a 700 horas en 2019 y 594 en los primeros meses 2020. En cuanto al contrato de contenedores, vehículos, movimiento interno, manipulación, carga y traslado de residuos a gestor autorizado, la facturación de JOFRA pasó de 249.567,88 euros en 2018 a 115.262,48 euros en 2019, y 119.863,45 euros en los primeros tres meses de 2020, pasando las horas trabajadas en promedio mensual de 371 horas en 2018 a 189 en 2019, y 154 horas en 2020'.
En apoyo de tal adición señala: los documentos nº 3 a 9 (contratos celebrados para el transporte de alúmina y su prórroga, aspiración cribado y envasado de alúmina de áreas de series 2 y 3 e intervención de aspiración e impulsión y su prórroga, y aportación de contenedores, vehículos, movimiento interno, manipulación carga y traslado de residuos a gestor autorizado, y su prórroga); los documentos nº 17 y 18 (actas de acuerdos recogidos en el despido colectivo de Alcoa Inespal Avilés y Alcoa Inespal Coruña de 15 de enero y 4 de julio de 2019); y el documento nº 11 (certificado de Jofrasa sobre personal adscrito a contratos y facturación asociada a los mismos).
2- la incorporación de otro nuevo hecho probado que tenga el siguiente contenido:
'El 11 de marzo de 2020 ALU IBERICA remitió a JOFRA SA un email indicándole la no renovación de los tres contratos que finalizaban el 31/03/2020 quedando en vigor el contrato de limpieza de dependencias, con el siguiente texto literal: 'El nº NUM001 dada la situación actual sin series de electrolisis no necesitamos realizar dicha tarea ni se espera que la situación cambie en el corto/medio plazo, por tanto, no estamos interesados en renovarlo. El nº NUM000 debido a la parada de las series de electrolisis anteriormente mencionada, toda la parte de aspiración de alúmina no la vamos a necesitar, sólo necesitaríamos la parte de vehículos de aspiración y en mucha menor medida que hasta ahora. El nº NUM002 debido a la parada de las series de electrolisis anteriormente mencionada, toda la parte de gestión de residuos procedentes de las series de electrolisis, más la parte de SPL también desaparece. El resto de residuos a gestionar como podrás comprender supondrá un volumen mucho menor que con las series arrancadas.
Por tanto, estos dos últimos no tenemos interés en renovarlos con el alcance actual y los unificaremos suscribiendo un nuevo contrato con un alcance que se adapte a las necesidades actuales de producción, que como ya he explicado son significativamente menores.'
El 16 de marzo de 2020 ALU IBÉRICA AVL y JOFRA suscribieron un contrato, nº NUM004, para servicios de aportación de contenedores, vehículos, movimiento interno, manipulación, carga y traslado de residuos a gestor autorizado, intervención con vehículos de aspiración e impulsión. Del objeto de este nuevo contrato, en comparación con los que se extinguían el 31/03/2020, desaparecen los servicios de aspiración, cribado y envasado de alúmina, y transporte de alúmina'.
En su apoyo señala la siguiente documental: el documento nº 10 de su ramo de prueba (correo electrónico de Alu Ibérica a Jofra de 11 de marzo de 2020); el documento nº 29 de su ramo de prueba (contrato de limpieza de dependencia) en relación con los contratos aportados como documentos nº 3 a 8 (contratos extinguidos el 31 de marzo de 2019 y sus prórrogas); y el documento nº 48 del expediente electrónico (certificado remitido por Alu Ibérica detallando la situación de cada contrato).
3- que se incorpore un tercer nuevo hecho probado con el siguiente contenido:
'ALCOA INESPAL AVILÉS planteó un procedimiento de despido colectivo en el mes de octubre de 2018, en el que se alcanzó un primer acuerdo el 15 de enero de 2019, en el que entre otras cuestiones se determinaba la paralización progresiva de las series de electrolisis en la planta de Avilés, como parte de la negociación entre ALCOA y su plantilla, mientras se buscaba una empresa que pudiese adquirir las plantas de Avilés y Coruña para proseguir la actividad en ambas. El 4 de julio de 2019, en el mismo proceso de despido colectivo de ALCOA, se llegó a un nuevo acuerdo en el que se trataba la introducción de un nuevo propietario para las plantas, PARTER CAPITAL GROUP, con el compromiso de rearrancar las series de electrolisis en cuanto se dieran una serie de circunstancias.
La actividad de las series de electrolisis no se reinició durante el resto de 2019, ni tampoco en 2020.'
Tal modificación la apoya señalando los documentos nº 17 y 18 de su prueba (Actas del ERE de Alu Ibérica).
Manifiesta la representación letrada recurrente que la sentencia recurrida no hace ninguna referencia a los contratos mercantiles existentes entre Jofra y Alu Ibérica, ni a su extinción, ni a la celebración de un único nuevo contrato de menor objeto, ni tampoco a las razones por las que esos contratos fueron extinguidos por Alu Ibérica, y porque razones se redujo drásticamente la actividad productiva en la planta. Por ello considera que se hace necesaria la inclusión de esos nuevos hechos probados, pues el demandante no solo combatía la decisión extintiva aludiendo a una insuficiencia en la cuantía de la indemnización, sino también alegando la inexistencia de las causas objetivas esgrimidas por la Empresa. Alega que la causa principal del despido, como se desprende de la carta entrega al trabajador, es la productiva derivada de la pérdida de esos tres contratos por decisión del cliente ALU IBÉRICA, y que la decisión partió siempre de la empresa cliente, ALU IBÉRICA, y que objetivamente implica una reducción del alcance de los servicios que el personal de Jofra prestaba en aquel centro de trabajo.
De este artículo así como del artículo 196.3 LRJS, y de la que viene siendo su interpretación jurisprudencial pacífica, deriva la siguiente doctrina general, respecto al motivo de suplicación consistente en la revisión de los hechos tenidos como probados en la sentencia de instancia recurrida:
1) Que se debe señalar en el motivo, con una absoluta claridad, cuál sea el concreto hecho o hechos probados de los que se pretende obtener su modificación, con detalle en su caso del particular párrafo que se quiere hacer objeto de la misma. Y si lo postulado es su eliminación o su sustitución por otro texto alternativo, debe entonces ser ofrecido en su redacción literal, lo mismo que si lo pretendido es adicionar al relato de hechos probados un determinado texto nuevo y particular, o añadir un completo hecho probado.
2) Debe igualmente indicarse con detalle, el concreto documento obrante en los autos, o bien la pericia practicada contradictoriamente en el acto de juicio oral, que, en opinión de la parte recurrente, sirvan de soporte a la revisión fáctica pretendida en el motivo, al ser estos los únicos medios de prueba que permite el artículo 193 b) LJS que pueden ser empleados para apoyar, en este particular trámite, una pretensión de revisión fáctica. De tal modo que no es dable una invocación genérica o inespecífica de la documental obrante en los autos ( STS de 11-7-96). Y no siendo tampoco válida, a efectos de este recurso, la prueba de interrogatorio de parte, ni tampoco la prueba testifical; con independencia ello del eventual valor probatorio que, en ejercicio razonado de la función que le atribuye el artículo 97.2 de la norma procesal citada, le pueda conferir el juzgador de instancia.
3) Se tiene que tener en cuenta, en concreto respecto a la cita de documentos, lo siguiente: a) Que deben ostentar realmente tal cualidad los que sean señalados, de tal modo que no cabe basarse en el contenido de la prueba testifical o en el interrogatorio de partes ( artículo 2991.1 LEC), pues pese a que se encuentre resumen suficiente de las mismas en el acta de juicio, no pierden por ello su concreta cualidad probatoria ( STS de 16-5-90), no transformándose por lo tanto en prueba documental; b) Además, el soporte documental que sirva de base al motivo, debe contener, inexcusablemente, una suficiencia probatoria, de tal modo que se desprenda claramente la modificación pretendida del mismo, sin que exista necesidad de tener que acudir a conjeturas, razonamientos añadidos, deducciones o elucubraciones ( SSTS de 19-7-85 o de 14-7-95).
4) Dado el carácter de recurso extraordinario de la suplicación, distinto de la apelación ( STC 18-10-93), no se puede pretender que se realice una nueva lectura, por parte de la Sala, de todo el material probatorio obrante, al no ser esa su función, que le viene normativamente atribuida al órgano judicial de instancia por el artículo 97.2 LJS citada; ni por tanto, tampoco es admisible que sea este órgano judicial el que construya el recurso a la parte recurrente, pues ello iría en contra de su obligación esencial de imparcialidad, y vulneraría tanto el derecho a la defensa como a la contradicción de las demás partes personadas, con infracción del artículo 24,1 del Texto Constitucional ( STS de 28-9-93).
5) Debe derivar claramente la modificación pretendida, sea de sustitución, de adición, o de eliminación, del apoyo útil alegado, sin necesidad de tener que acudir para ello a deducciones, elucubraciones o argumentaciones añadidas. De tal modo que se desprenda de ese apoyo probatorio señalado, de modo contundente y sin sombra de duda, tanto la nueva situación fáctica propuesta, como la pertinente y paralela equivocación del órgano judicial de instancia al alcanzar su propia convicción, que se pretende revisar.
6) Por último, se requiere que la modificación que se pide sea relevante a los efectos de la resolución de la causa, acreditando error, omisión o arbitraria interpretación de las pruebas por parte del Juzgador, de manera que lo pretendido no quede desvirtuado por otras probanzas que hayan podido ser consideradas por el Juzgador de instancia, de las que quepa deducir una interpretación distinta a aquella que obtiene la parte, pues ante posibles contradicciones debe prevalecer el criterio del órgano jurisdiccional, que actúa en el pleito de manera imparcial y objetiva frente a la parte; a su vez, no basta con aportar con la modificación una puntualización o matización, al ser preciso, como ya decíamos, que la revisión sea trascendente y de entidad suficiente para variar los hechos de la sentencia recurrida.
Igualmente es doctrina judicial reiterada que de los términos de la redacción fáctica solicitada ha de quedar excluido:
a) Todo lo que no sea un dato en sí, como los preceptos de normas reglamentarias de carácter interno o del convenio colectivo aplicable, y, en definitiva cualquier concepto jurídico.
b) Los hechos notorios y los conformes.
c) Los juicios de valor predeterminantes del fallo, cuya sede ha de corresponderse con la motivación o fundamentación jurídica del recurso.
d) Las hipótesis, conjeturas o elucubraciones, pues lo no acontecido, por posible, probable o incluso seguro que pudiera resultar llegar a ser, de darse las condiciones correspondientes, no ha llegado a ser, y debe quedar fuera de esa relación.
e) Los hechos negativos cuando equivalen a no acaecidos.
A ello hay que añadir que no resulta posible admitir la revisión fáctica con base en las mismas pruebas que sirvieron de fundamento a la sentencia impugnada, por cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador de instancia, por un juicio valorativo subjetivo de la parte interesada. En el supuesto de documento o documentos contradictorios, y en la medida de que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica del Juzgador de instancia en el ejercicio de la función de apreciación de la prueba que le corresponde en exclusiva.
En definitiva hay que tener presente que la revisión de hechos probados está limitada en nuestro ordenamiento procesal laboral, habida cuenta del carácter extraordinario que tiene el recurso de suplicación. Dicho carácter supone que tal recurso no es una segunda instancia y que la valoración de la prueba es competencia del Juez de lo social, que preside el acto del juicio y la práctica de la misma, y que la modificación del relato de hechos probados únicamente es posible cuando a través de la prueba documental o pericial se constata un error claro y evidente del juzgador.
Partiendo de tales consideraciones expuestas la Sala acuerda, respecto de las peticiones de revisión formuladas por la empresa Jofrasa, lo siguiente:
a- se admite la modificación pedida para el hecho probado primero. En efecto el juzgador de instancia fija en dicho ordinal como salario bruto diario que percibía el demandante el de 86,89 euros, incluida la prorrata de pagas extraordinarias. Para ello toma en consideración, y así lo dice en el fundamento de derecho segundo, no solo la cantidad de 616,01 euros (correspondientes a la nómina de atrasos del convenio de 2019 que la empresa en el acto del juicio reconocía no haber tenido en cuenta a la hora de fijar el salario diario que por ella se indica en la carta de despido y conforme al cual fue calculada por ella la indemnización que puso a disposición del trabajador), sino también, y así lo indica, 'la suma de las nóminas del último año del trabajador (marzo de 2019 a febrero de 2020)'. Pues bien del contenido de tales nóminas, incluidas las correspondientes a las pagas extras de julio y navidad de dicho periodo (que obran en el ramo de prueba de la empresa demandada), resultan los importes parciales que por la empresa recurrente se indican en el motivo, que en la suma total ascienden a la cantidad bruta total de 29.743,36 euros, a la que sumada la cantidad de 616,01 euros antes indicada, determina un bruto devengado en dicho periodo de marzo de 2019 a febrero de 2020, de 30.359,37 euros, que dividido entre trescientos sesenta y cinco días, determina un salario bruto diario de 83,18 euros, y no el que se indica erróneamente por el juzgador de instancia de 86,69 euros.
b- respecto del primer nuevo hecho que se pretende adicionar solo se admite incorporar la parte del mismo que dice: 'Jofra S.A. tenía suscritos cuatro contratos con Alcoa Inespal Avilés S.L.U,: (actualmente ALU IBÉRICA AVL) desde el 1 de julio de 2017 y objeto de sucesivas prórrogas: -Nº NUM000 (aspiración cribado y envasado de alúmina de áreas de series 2 y 3 e intervención de aspiración e impulsión) -Nº NUM001 (transporte de alúmina) -Nº NUM002 (aportación de contenedores, vehículos movimiento interno, manipulación carga y traslado de residuos a gestor autorizado) -Nº NUM003 (limpieza de dependencias) Los contratos obran incorporados en el ramo de prueba de la parte demandada y se dan por reproducidos'. Avala tal dato los contratos y prorrogas que obran incorporados como documentos 3 a 9 del ramo de prueba de Jofrasa.
Se rechaza el resto del relato porque aparte de que no se justifica ni se argumenta por la recurrente su relevancia, es lo cierto que tampoco se indica por ella, como sería su obligación, la parte concreta de cada uno de los documentos nº 17 y 18 (actas de acuerdos en el despido colectivo de Alcoa Inespal) en los que apoya su pretensión y de los que resulta el hecho que pretende introducir al relato. Igualmente se pretende introducir una serie de datos relativos a la facturación de Jofra a Alcola Inespal Avilés, respecto de cada uno de los contratos y horas de trabajo en ellos, que poco o nada tienen que ver con los hechos que fueron invocados por la empresa en la carta de despido para justificar el mismo, y en la que se indicaba expresamente que el despido se basaba en razones productivas, y que la causa productiva era la integra extinción de los contratos que en ella se mencionaba entre Jofrasa y Alu Ibérica (contratos nº NUM000-'aspiracion, cribado y envasado de alúmina áreas de series 2 y 3 en intervención de aspiración e impulsión'-; nº NUM001 -'transporte de alúmina'-; y nº NUM002 -'aportación de contenedores, vehículos, movimiento interno, manipulación de carga y traslado de residuos a gestor autorizado'-) y el descenso que ello suponía en la demanda de los servicios que presta la empresa.
c- se admite en relación con el segundo nuevo hecho probado que se pretende incorporar, que figure en el mismo el dato de que 'Alú Ibérica remitió a Jofrasa el 11 de marzo de 2020 un emali en relación con los contratos que en el mismo se refieren y cuyo contenido se da íntegramente por reproducido, al resultar ello del contenido del email que fue remitido por Alu Ibérica y que obra entre la documental de la empresa Jofrasa. También se admite que figure en ese ordinal que 'El 16 de marzo de 2020 Alú Ibérica AVL y Jofra suscribieron contrato nº NUM004 para servicios de aportación de contenedores, vehículos, movimiento interno, manipulación, carga y traslado de residuos a gestor autorizado, intervención con vehículos de aspiración e impulsión', pues ello viene avalado por el documento nº 48 del expediente electrónico.
Se rechaza sin embargo el resto del relato que se pretende incorporar en cuanto que su contenido implica más que un dato fáctico que resulte directamente de la documental invocada, el resultado de lo que son valoraciones.
d- no se admite el tercer nuevo hecho que se pretende introducir (que se refiere a un despido colectivo en Alcoa Inespal Aviles y a los acuerdos alcanzados en su seno) al no tener el mismo relación alguna con los hechos alegados en la carta de despido, sin que por la empresa recurrente tampoco se exponga expresamente la relevancia de su incorporación.
En dicho recurso se contiene dos motivos formulados al amparo procesal del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, en los que se realizan las siguientes denuncias:
a- en el primero se denuncia la infracción, por inaplicación, de los artículos 53.4 y 56 del Estatuto de los Trabajadores, en relación con la jurisprudencia sobre error excusable en el cálculo de la indemnización ( sentencias del TSJ de Madrid de 4 de marzo de 1999 -rec. 579/99-, y de 2 de noviembre de 2016 -rec. 806/16-, y sentencia del TS de 13 de marzo de 2013 -rec. 2002/2011). Sostiene la empresa que el error en el cálculo de la indemnización es excusable, dada la escasa cuantía del error (diferencia de 398,75 euros), y que el mismo fue debido a la no inclusión de una nómina anormal y extraordinaria, por lo que no cabe la calificación de improcedencia del despido conforme a las previsiones del artículo 53.4 del ET.
b- en el segundo se denuncia la infracción, por inaplicación, de los artículos 51, 52 c), y 53 del ET en relación con la doctrina unificada del Tribunal Supremo, entre otras, en sentencia de 3 de mayo de 2016 ( rec. 3040/2014), de 16 de septiembre de 2009 ( rec. 2027/2008), y de 26 de abril de 2013 ( rec. 2396/2012). Alega que tras le extinción de los tres contratos entre Alu Ibérica y Jofrasa, se procedió a formalizar un nuevo contrato entre ambas empresas (el nº NUM004) que se inició el 1 de abril de 2020 y que tiene una vigencia hasta el 31 de diciembre de 2020, y el cual tenía un objeto reducido que solamente incluía algunas de las tareas y servicios de los tres contratos extinguidos el 31 de marzo, por lo que considera que está acreditada la existencia de la causa objetiva productiva, que de acuerdo con el criterio de racionalidad y proporcionalidad exigido por la jurisprudencia justifica la extinción del contrato. Sostiene que el nuevo contrato suscrito se limitó a recoger en su objeto el resto de los servicios no relacionados directa o indirectamente con la electrolisis, servicios que implican un volumen mucho menor de actividad, estando acreditada la existencia de una reducción en la demanda de los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado, lo que constituye una causa productiva para la extinción del contrato de trabajo, que es la causa productiva que expresamente se había argumentado en la carta de despido.
Pues bien, partiendo del relato fáctico de la sentencia impugnada no cabe sino confirmar la decisión de instancia, que no cabe entender que haya incurrido en ninguna de las infracciones denunciadas en los respectivos motivos formulados, sin que las alegaciones efectuadas por la empresa recurrente puedan tener favorable acogida para lograr la revocación de la sentencia de instancia y la consiguiente declaración de procedencia del despido habido, y ello por las siguientes razones:
a- la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de marzo de 2018 (rcud. 801/2016 cuyo objeto era el decidir sobre si el error en el cálculo de la indemnización puesta a disposición en un despido objetivo tiene carácter de excusable o no) manifiesta: 'Esta Sala se ha pronunciado en numerosas ocasiones acerca de qué supuestos pueden ser calificados de error inexcusable y cuáles de excusable, cuando la cantidad que el empresario pone a disposición del trabajador es inferior a la que legalmente corresponde. Si bien la mayoría de las sentencias se han dictado examinando el importe de la consignación de la indemnización en despidos reconocidos como improcedentes por el empresario, dada la identidad de razón, la doctrina establecida es aplicable a los supuestos de extinción del contrato por causas objetivas. En nuestras SSTS de 22 de julio de 2015, Rec. 2393, y de 30 de junio de 2016, Rec. 2990/2014 se da amplia cuenta de las diferentes sentencias que han ido dictándose en los últimos años y de las decisiones adoptadas en cada una de ellas; de suerte que puede afirmarse, a su tenor, que la decisión sobre la existencia o no de un error excusable posee un importante componente casuístico que atiende a las circunstancias concretas que en cada caso se producen. Ello, no obstante, lo que se desprende de nuestra doctrina es lo siguiente: a) La escasa entidad del importe diferencial constituye un indicio muy relevante de que el error es poco trascendente y disculpable. Pero ese criterio solo puede invocarse como único cuando estamos ante unas operaciones aritméticas sin especial dificultad jurídica. b) La indiferencia del importe y la fatal consideración como inexcusable del error jurídico padecido es aplicable pero cuando, atendidas las circunstancias, la empresa no posee justificación para haberlo cometido. c) El «error excusable» es el que se produce aún a pesar de haber empleado la debida diligencia. Pero más que un problema de formación de la voluntad, se trata de un supuesto de «justa o injusta lesión de intereses en juego». El error es inexcusable cuando el que lo padece ha podido y ha debido, empleando una diligencia normal, desvanecerlo. De esta forma, en la determinación de la excusabilidad del error, producido por calcular la indemnización sobre la base de indebidos parámetros fácticos y/o jurídicos, pasan a un primer plano factores objetivos y subjetivos que ofrecen decisiva trascendencia, tales como la complejidad de aquéllos, la entidad de la empresa y la cobertura jurídica de que la misma pudiera gozar. d) Es inexcusable cuando la divergencia se produce maliciosamente o pudo haberse evitado con una mayor diligencia. Y e) en suma, ni todo error jurídico es necesariamente constitutivo de error inexcusable, ni toda diferencia de escasa entidad aboca a la consideración del error como excusable'.
Partiendo de tal doctrina, en el presente supuesto cabe confirmar la decisión de instancia que calificó el error como inexcusable y por consiguiente el despido como improcedente, ya que las circunstancias del caso no permite apreciar un error excusable, pues no sólo la diferencia de la indemnización asciende a casi 400 euros, lo que no resulta ser una cuantía insignificante, sino que también la empresa omitió la debida diligencia al no tener en cuenta una nómina de atrasos de convenio, que sin duda tenía a su plena disposición y de la que además tenía que ser conocedora, cuando dicha nómina, y así resulta de la propia documental de la empresa Jofrasa (documento nº 1 de su ramo de prueba), fue abonada directamente por la empresa ya en el mes de enero de 2020, y por lo tanto con anterioridad al despido que al actor le fue comunicado el 17 de marzo de 2020.
b- aun cuando lo anterior determina que el segundo motivo destinado al examen del derecho aplicado, resulte intrascendente, cabe significar que tampoco puede considerarse, partiendo del propio relato de la sentencia de instancia, que el despido objetivo del trabajador demandante por causas productivas que fue acordado por la empresa Jofrasa, pueda estimarse ajustado a derecho al no resultar el mismo estar justificado.
Y es que en la comunicación extintiva la empresa señala que se trata el despido del actor de un despido objetivo en base a razones productivas, e indica que el actor viene prestando servicios para Jofrasa en el marco de los contratos (tres reseña la comunicación extintiva los nº NUM000, NUM001 y NUM002) que la empresa tiene con la mercantil Alcoa Inespal Aviles (actualmente Alu Ibérica), en concreto en el contrato nº NUM002 (que la propia comunicación identifica como el de 'aportación de contenedores, vehículos, movimiento interno, manipulación carga y traslado de residuos a gestor autorizado'), el cual (al igual que los otros dos contratos) según la comunicación que la empresa Alu Ibérica le había remitido con fecha 11 de marzo, finalizaba su vigencia de modo definitivo el 31 de marzo de 2020. En la comunicación por la empresa se indicaba que la causa productiva la integra la extinción de los mencionados contratos entre Jofrasa y Alu Ibérica, que suponía un descenso en la demanda de los servicios que presta la empresa y justificaba la necesidad de amortizar cinco puestos de trabajo con extinción de contrato del personal afectado. Pues bien, por un lado ha de tenerse en cuenta que ni siquiera consta acreditado que el actor viniera prestando servicios en el contrato nº NUM002 al que lo vincula la comunicación extintiva, no siendo tampoco ello un hecho que resulte pacífico entre las partes, pues de hecho por el trabajador ya en su demanda se decía, y lo reitera en la impugnación del recurso, que desde hace tiempo se encontraba destinado a trabajos ajenos como eran los de limpieza. Pero además también ha de tenerse en cuenta que si bien la extinción del contrato nº NUM002 tuvo lugar el 31 de marzo de 2020, sin embargo por parte de Alu Iberica se suscribió con Jofrasa el 16 de marzo de 2020 un nuevo contrato (el nº NUM005) para servicios de aportación de contenedores, vehículos, movimiento interno, manipulación, carga y traslado de residuos a gestor autorizado, intervención con vehículos de aspiración e impulsión. Siendo este el objeto del contrato, resulta que comprendía el mismo todas las tareas que estaban dentro del contrato nº NUM002 (al que la empresa dice que estaba vinculado el actor), y parte de las del contrato nº NUM000. Afirma la empresa Jofrasa que este nuevo contrato tenía no solo un objeto reducido sino también un menor alcance, pero lo cierto es que no hay dato fáctico incorporado al relato de la sentencia que confirme la certeza de tal afirmación sobre el menor alcance y volumen de los servicios que han sido contratados.
Por todo lo expuesto procede desestimar el recurso de suplicación interpuesto por la empresa Jofrasa, con pérdida del depósito y consignación efectuados por ella para recurrir ( art. 204 LRJS), y con condena en costas a la misma, que deberá abonar al letrado de la parte recurrida e impugnante en concepto de honorarios ( art. 235 LRJS) la suma de 500 euros, más IVA.
En el mismo se alega que de la redacción original del hecho probado tercero se desprende que el recurrente fue un trabajador especialmente incómodo para Jofrasa, al haber interpuesto denuncia frente a la empleadora y comparecer como testigo en diversos procedimientos, y aunque tales indicios no se entienden suficientes en la sentencia combatida, el criterio debe modificarse a la vista de los nuevos hechos introducidos en el relato fáctico, de los que se desprende que la intención de Jofrasa de cambiar el convenio colectivo por el que se venían rigiendo las relaciones con el demandante y con otros cuatro compañeros, y aplicar la tabla salarial del sector de limpieza al recurrente con el consiguiente detrimento en las retribuciones. Alega que de conformidad con la adición pedida para el hecho probado tercero, resulta constatado que el único de los despedidos que mantuvo su empleo fue D. Romualdo que aceptó el cambio de convenio colectivo aplicable, y manifiesta que el despido constituye una decisión empresarial que entraña una discriminación y que viene motivada por no aceptar el actor la rebaja salarial anual, lo que hace entrar en juego, concurriendo indicios de trato discriminatorio, la inversión de la carga de la prueba que establece el artículo 181.2 de la LRJS.
Para que opere esta inversión de la carga de la prueba a la que alude el recurrente, es presupuesto necesario que resulte estar justificada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación del derecho fundamental. Pues bien en el presente caso es lo cierto que la revisión interesada por el trabajador para la modificación del hecho probado tercero no ha prosperado, por lo que sus alegaciones se sustentan entonces en datos que no pueden considerarse que estén acreditados y que por lo tanto no pueden tenerse en consideración por la Sala. Por otro lado los datos que figuran recogidos en ese ordinal tercero (y que en la sentencia de instancia se consideraron que no eran indicios suficientes para poder deducir la posibilidad de la lesión del derecho a la tutela judicial efectiva que también denunciaba el actor en la demanda), tampoco tienen virtualidad para ser indicios del trato discriminatorio que se sostiene por el recurrente, lo que determina que el motivo deba ser desestimado, y con ello el recurso de suplicación interpuesto por el trabajador demandante.
Fallo
Que desestimamos los recursos de suplicación interpuestos por la representación letrada de D. Genaro, y por la de la empresa JOFRA S.A. contra la sentencia de fecha 11 de enero de 2021 dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Avilés, en los autos nº 303/2020 seguidos en el mismo, en materia de despido, a instancias del primero, frente a las empresas JOFRA S.A. y ALU IBERICA AVL, S.L, en los que ha sido parte el MINISTERIO FISCAL, la cual confirmamos en todos sus pronunciamientos.
Se condena a la empresa recurrente a la pérdida del depósito y de las cantidades consignadas por ella para recurrir, a las que se dará, firme la presente resolución, el destino previsto en la Ley, así como al abono de los honorarios de la representación letrada de la parte recurrida e impugnante en su recurso, en cuantía de 500 euros, más IVA.
Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer
La tramitación del recurso de casación para unificación de doctrina no constituye hecho imponible, y por tanto no se requiere la liquidación de tasas (Consulta vinculante de la Dirección General de Tributos V 3674-23 de 26-12-2013).
En cumplimiento del Art. 229 de la LRJS, con el escrito del recurso debe justificarse el ingreso de
Si el ingreso se realiza mediante
De efectuarse diversos pagos o ingresos en la misma cuenta se deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa.
Pásense las actuaciones al Sr./Sra. Letrado/a de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad,
Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.