Sentencia Social Nº 986/2005, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5, Rec 5262/2005 de 20 de Diciembre de 2005

Encabezamiento

RSU 0005262/2005

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.5

MADRID

SENTENCIA: 00986/2005

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO SOCIAL-SECCION 5ª

MADRID

Ilmo. Sr. D. Juan José Navarro Fajardo :

Presidente :

Ilmo. Sra. Dª Begoña Hernani Fernández :

Ilmo. Sr. D. Jose Ignacio de Oro pulido Sanz :

En Madrid, a 20 de Diciembre de 2005

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 986

En el recurso de suplicación nº 5262/05-5ª interpuesto por Cesar representado por la Letrado DON FELIPE MONFORTE HERNANDEZ, contra sentencia dictada por el Juzgado de lo Social NUMERO 8 de Madrid, en autos núm. 1116/04 siendo recurrido SIKA S.A., representada por el Letrado D. RICARDO OTERO VENTIN. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. D. Jose Ignacio de Oro pulido Sanz.

Antecedentes

PRIMERO: En el Juzgado de lo Social de procedencia tuvo entrada demanda suscrita por SIKA S.A., contra Cesar en reclamación sobre DERECHOS Y CANTIDAD, en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el suplico de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio, se dictó sentencia con fecha 27 de junio de 2005 , en los términos que se expresan en el fallo de dicha resolución.

SEGUNDO: En dicha sentencia, y como HECHOS PROBADOS, se declaraban los siguientes:

PRIMERO.- D. Cesar ha venido prestando servicios por cuenta y orden de la empresa Sika S.A. en el periodo comprendido entre el 09-03-2000 y el 08-07-2004 con la categoría profesional de GP-5 y un salario mensual bruto con inclusión de la parte proporcional de pagas extraordinarias, que en mayo de 2004 ascendió a 2.386,60 euros, constituido por los conceptos salariales fijos de salario Base 1:392,69 euros y antigüedad 5,41 euros y por variables kilómetros cotizables y exentos, en virtud de contrato de trabajo por tiempo indefinido y Anexo I y Anexo II al mismo, de fecha 09-03-2000, que al obrar en autos como documentos n° 1, 2 y 3 del ramo de prueba del demandante se dan por reproducidos.

SEGUNDO.- E1 actor ha venido prestando para la empresa Sika S.A. servicios como titulado superior en el Departamento de Mercados y Sistemas donde junto con personal de la empresa de Grandes obras ha participado en diversas obras como las de Srecons, Peñaflor o Túneles del Perdón, donde además de realizar cometidos de asesoramiento de productos realizó también en menor porcentaje cometidos comerciales.

TERCERO.- La empresa Sika S.A. se dedica a la fabricación y venta de productos químicos para la construcción.

CUARTO.- La empresa Sika S.A. durante la relación laboral mantenida con D. Cesar proporcionó a éste la siguiente formación teórica:

- Curso Formación Interna Incorporación: Duración 2 semanas en marzo, 80 horas y con un gasto de 4.000 euros.

- Curso de Formación Interna en Campo: 3 semanas en abril de 2000 de duración, 20 horas y un gasto de 8.160 euros.

- Jornadas Internas del Departamento (Mina Escuela El Bierzo- Congosto (-León-) durante el mes de mayo de 2003, 12 horas y un gasto de 1.660 euros.

- Curso Externo de STMR I Curso sobre Hormigón Proyectado durante el mes de marzo de 2001 con una duración de 15 horas y un gasto de 1.088 euros.

- Curso Externo de STMR Seguridad en Túneles en el mes de Febrero de 2002 con una duración de 15 horas y un gasto de 1240 euros.

- Congreso Curso Externo ATTES: Túneles y Obras Subterráneas- Jornadas Técnicas de Touluse- (Francia-) durante el 21-23 de octubre de 2002 con una duración de 16 horas y un gasto de 3.790 euros.

QUINTO.- Con fecha de 23 de junio de 2004 D. Cesar comunicó a la empresa Sikas S.A. su decisión de causar baja voluntaria por motivos personales con fecha de 08-07-2004, comunicándole SIKA S.A., el 24 de junio de 2004, que dada su intención de causar baja a partir del 24 de junio de 2004 y hasta el 8 de julio de 2004 disfrutaría de las vacaciones que le correspondía, informándole que el 8 de julio de 2004 tendría a su disposición en las oficinas de la empresa su liquidación y finiquito.

SEXTO.- Con fecha de 8 de julio de 2004 la empresa Sika S.A. significó a D, Cesar que en razón del pacto de no concurrencia suscrito para después de extinguido el contrato no podía realizar actividad alguna ni concertar sus servicios para empresas que por su actividad resultasen competitivas para Sika, requiriéndole para que se abstuviera de realizar actividad alguna que pudiese conculcar el pacto de no competencia con apercibimiento de ejercitar las correspondientes acciones

de daños y perjuicios o de otro tipo; así mismo al haberse negado a recibir el importe económico compensatorio del pacto de no competencia le significaba que tenía a su disposición la suma de 3.258,89 euros en tal concepto durante tres días en la sede de la empresa, y que transcurrido dicho plazo le sería transferido a la cuenta en la que le abonaban su retribución.

SEPTIMO.- D. Cesar el 20 de julio de 2004 remitió burofax a la empresa Sikas S.A. en el que le comunicaba que quedaba sin efecto la autorización para realizar operaciones de ingreso a cargo en su cuenta corriente desde la fecha de extinción de la relación laboral el 8 de julio de 2004.

OCTAVO.- Con fecha de 12 de julio de 2004 D. Cesar suscribió contrato de trabajo con la empresa Degussa C.C. España S.A, anteriormente denominada Bettor MBV S.A., para la que presta servicios desde dicha fecha como Product Manager, con categoría o nivel profesional Nivel 6 y funciones consistentes en Técnico Comercial y asesoramiento de Tuneladoras de TBM.

NOVENO.- La empresa Degussa C.C. España S.A tiene por objeto social la fabricación, comercialización y asesoramiento sobre uso de productos químicos para la construcción y maquinaria y sistemas para su aplicación.

DECIMO.- La empresa Sika S.A ha exigido a otros trabajadores de su plantilla el cumplimiento del pacto de no concurrencia suscrito con los mismos.

UNDECIMO.- D. Cesar desistió en la vista oral de la reconvención enunciada en el acto de conciliación ante el SMAC.

DIIODECIMO.- Sikas S.A. cifra los perjuicios causados en 79.000 euros.

DECIMOTERCERO.- Con fecha de 22 de noviembre de 2004 la empresa demandante presentó papeleta de conciliación ante el SMAC de Madrid, celebrándose el acto el 3 de diciembre de 2004 que culminó sin avenencia.

TERCERO: Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada, siendo impugnado de contrario, por la demandante. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso el pase de los mismos a Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia que estimó en parte la demanda formulada por la empresa SIKA S.A., contra el trabajador D. Cesar, condenando a éste último a abonar a aquélla la suma de 19.938 euros en concepto de daños y perjuicios por incumplimiento del pacto de no concurrencia se alza el presente recurso de suplicación interpuesto por el demandado que tiene por objeto: a) la revisión de los hechos declarados probados por la sentencia de instancia y b) el examen de la infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia cometidas por la mencionada resolución.

SEGUNDO.- Mediante los cuatro primeros motivos del recurso formulados al amparo del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral interesa el recurrente la revisión del relato fáctico, concretamente la modificación de los ordinales cuarto y séptimo y la adición de otros dos. Para que prospere la revisión del relato fáctico se viene exigiendo jurisprudencialmente los siguientes requisitos:

1º.- Que se señale con precisión cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.

2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto, el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

5º.- Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente en esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores. Sentado lo anterior debemos pasar a analizar las pretensiones concretas.

En cuanto al ordinal cuarto del relato fáctico pretende el demandado que se adicionen los siguientes cuatro párrafos:

"Los Cursos denominados Formación Interna Incorporación y en Campo, lo fueron al inicio de la relación laboral y consistente en el conocimiento de los productos que la demandante se dedicaba a fabricar.

Al Curso de Hormigón Proyectado (CHP-2001), el demandado asistió al mismo en calidad de ponente al igual que D. Jose Daniel, Director del Departamento de Mercados y Sistemas.

En cuanto al denominado Congreso Curso Externo Aites, el demandado asistió en calidad de congresista.

Por último todos los cursos impartidos lo fueron a los efectos de formar al trabajador para la realización de su trabajo en la empresa para la que laboraba".

Debe prosperar el primer párrafo, pues se basa en la fecha en que se celebró el contrato de trabajo y en la fecha en que consta en el ordinal que se celebraron los cursos, así como en el prontuario que obra como documento 3 a) en relación con la prueba de confesión, y aunque ésta ultima no es prueba apta para acceder a la revisión del relato fáctico, tanto por la fecha en que se celebran los cursos, inmediatamente después de concertarse el contrato de trabajo como por su denominación se desprende que su contenido es el que pretende el recurrente. También procede acceder a la adición del segundo y tercer párrafo pues si que consta en el documento que obra a los folios 204 y 205 que asistió al curso CHP-2001 como promete y en el documento que obra al folio 100 que acudió al Congreso Curso Externo AITES en calidad de congresista, debiendo rechazarse el último párrafo propuesto pues no se trata de una conclusión que se desprenda de los referidos documentos.

En cuanto al ordinal séptimo solicita el recurrente incorporar un párrafo en el que se haga constar que: "El día 20 de julio de 2004, el demandando volvió a las oficinas de la empresa a firmar y recoger la documentación que le restaba por entregar a la sociedad", lo que basa en el documento que obra a los folios 97, 215 y 216. No puede prosperar tal pretensión pues el mencionado documento consiste en documento elaborado por el propio actor, además de resultar absolutamente intrascendente al no haberse solicitado la modificación del ordinal sexto del relato fáctico.

En cuanto a la adición de un nuevo ordinal que se ajuste al siguiente tenor literal: "El día 20.7.04 se pone a disposición del trabajador el saldo de su liquidación y finiquito que asciende a la cantidad de 1786Ž66 euros y que es ingresado por este en su cuenta corriente de la Caixa el 26.7.2004", lo que basa en los documentos 210 a 213. No puede accederse a tal pretensión pues no se desprende tal extremo en los mencionados documentos por muy razonable que efectivamente fuera así, aunque también es intrascendente por no haberse solicitado la revisión del ordinal sexto del relato fáctico.

Por último, le interesa al actor incorporar al relato fáctico un ordinal que se ajuste al siguiente tenor literal: "El actor, durante el tiempo que ha venido prestando servicios para la demandante, lo ha sido, de conformidad con el Convenio Colectivo de Químicas , preferentemente, como Vendedor especializado de los productos comercializados por SIKA, por lo cual ha sido retribuido, al margen de su salario, con un Bonus.", lo que basa el actor en los documentos que obran a los folios 88, consistente en contrato de trabajo; folio 100 consistente en contenido de curso de formación, folio 167 consistente en certificado conforme ha percibido un bonus; folio 217 y 218 consistente en el contrato suscrito con DEGUSSA CC ESPAÑA S.A. No puede prosperar tal pretensión pues en el relato fáctico ya consta cuales han sido las categorías con que fue contratado el trabajador por la empresa demandada y del documento que obra al folio 98 y 99 de autos se desprende claramente que el actor no se limitó a realizar tareas como vendedor.

TERCERO.- Los motivos quinto a séptimo del recurso formulado por el trabajador tiene por objeto denunciar la infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia cometidas por la resolución de instancia, examinándose por sistemática en primer lugar el segundo de ellos que denuncia la infracción por errónea interpretación de los artículos 21.2 del Estatuto de los Trabajadores , así como los artículos 326.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral en relación con el 1101 del Código Civil y el artículo 1256 del mismo texto legal y la jurisprudencia al respecto que no cita, pues no tendría tal naturaleza las resoluciones dictadas por los Tribunales Superiores de Justicia.

Entiende en síntesis la recurrente que el pacto de concurrencia que en su momento fijaron las partes y por el que se solicita la indemnización por la empresa había perdido su vigencia por haberle sido entregado el día 29 de julio de 2004, cuando resulta que el actor comunicó a la empresa su intención de causar baja voluntaria el día 23 de junio de 2004 con efectos de 8 de julio de 2004, habiendo transcurrido más de 10 días sin que la empresa comunicara al actor la vigencia del pacto desde su cese tal y como reestablece en el último párrafo del pacto de no concurrencia que figura en el anexo II del contrato suscrito entre las partes. No puede prosperar este motivo pues el mencionado párrafo del contrato establece literalmente: "Ello no obstante, la empresa podrá dejar sin efecto el pacto de no concurrencia comunicándolo al trabajador al momento de la extinción del contrato de trabajo o dentro del plazo máximo de 10 días siguientes a ésta si la extinción laboral se produjese a instancia del trabajador", es decir el plazo que se fija en el contrato no tiene como finalidad comunicar la vigencia del pacto, sino todo lo contrario, dejar sin efecto el pacto, por lo

que resulta intrascendente cuando se comunicó al actor que aquel continuaba vigente, no obstante, en el ordinal sexto del relato fáctico que ni si quiera ha sido impugnado se hace constar que el 8 de julio de 2004, fecha en que el actor cesó voluntariamente se le comunicó que en razón del mencionado pacto no podía realizar actividad con empresas que resultaran competitivas con SIKA, siendo intrascendente que se firmara por escrito en fecha posterior, lo que lleva a rechazar este motivo del recurso.

CUARTO.- El motivo quinto del recurso denuncia la infracción del artículo 21.2 del Estatuto de los Trabajadores en relación con el artículo 4.1 a) de ese mismo texto legal y el artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral puesto en relación con el artículo 326 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y con los artículos 1255 y 1256 del Código Civil y todos ellos en relación con los artículos 35 y 38 de la Constitución Española e infracción de la doctrina jurisprudencial al respecto.

Entiende en síntesis el recurrente que no se cumplen ninguno de los requisitos que exige el artículo 21.2 de para la validez del pacto de no concurrencia, es decir, ni el plazo que se fija que sería superior al que se fija legalmente para la categoría del actor, ni tiene el empresario interés industrial o comercial en el mismo, ni se ha satisfecho al trabajador una compensación adecuada.

Por lo que se refiere al primero de los requisitos entiende el recurrente que al ostentar el actor la categoría de titulado superior el pacto de no competencia no podía tener una duración superior a seis meses, pues el plazo de dos años que prevé el artículo 21.2 es tan solo para los técnicos. No puede prosperar tal pretensión pues es evidente que un titulado superior es un técnico cualificado y no un simple operario.

En cuanto a la existencia de un interés industrial o comercial de la empresa demandante en el pacto el ordinal tercero del relato fáctico recoge que la empresa demandante "se dedica a la fabricación y venta de productos químicos para la construcción" y en el ordinal noveno que: "la empresa DEGUSSA C.C. ESPAÑA S.A., tiene por objeto social la fabricación, comercialización y asesoramiento sobre uso de productos químicos para la construcción y maquinaria y sistemas para su aplicación", por lo que solo puede concluirse que ambas empresas tienen el mismo objeto social por lo que si existe concurrencia, siendo intrascendente que las funciones que desempeñó el actor en la empresa demandante y las que desempeña en su actual empresa no sean exactamente las mismas.

Finalmente y respecto al último requisito consistente en que se satisfaga al trabajador una compensación adecuada debe señalarle que la determinación de la adecuada o inadecuada compensación económica es un concepto jurídico cuya valoración económica corresponde al juez "a quo" sin que, salvo supuestos desorbitados o manifiestamente desproporcionados, a la Sala le sea dada enjuiciar ni alterar la valoración del juzgador y en el presente caso el hecho de constar el compromiso de no dedicare en actividad competitiva de la empresa demandante durante un año a partir de la extinción de la relación laboral y percibir a cambio el importe de tres mensualidades o lo que es lo mismo el 20 por 100 de la retribución que percibía en la empresa no puede considerarse abusivo, pues el actor solo estaba impedido para desempeñar la actividad en empresa que se dedicara a la fabricación y venta de productos químicos para la construcción, pudiendo dedicarse el trabajador a las tareas propias de su titulación de titulado superior en otras ramas distintas a la de la construcción.

QUINTO.- El último de los motivos del recurso se formula al amparo de los apartados b) y c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , para revisar la aplicación del derecho utilizado en la sentencia de instancia, por errónea interpretación y aplicación indebida del artículo 1101 del Código Civil en relación con las normas de valoración prevista en los artículos 326.2.2ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral , y artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil relacionados todos ellos con los artículos 1255 y 1256 del Código Civil e infracción de la jurisprudencia al respecto, por entender que no se ha acreditado el coste de los cursos de formación, basándose el juez "a quo" en una certificación efectuada por trabajadores asalariados, ni tampoco el contenido y el alcance de la formación. No puede prosperar la supresión del coste de los cursos pues no se basa en documento o pericia alguna correspondiendo la valoración de la prueba practicada al juez "a quo", con arreglo a lo dispuesto en el artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral , habiéndole ofrecido suficiente garantía de veracidad la certificación aportada por la empresa, si bien procede reducir el importe de los daños que se fijan en la sentencia de instancia, pues tanto el curso de formación interna incorporación como el curso de formación interna en campo que se realizan en el mes de marzo y abril de 2000, prácticamente en la fecha en que el actor se incorpora a la empresa, pues el contrato es suscrito el 9 de marzo de 2000, y por tanto, no puede considerarse que tengan por objeto una formación singular o cualificada, sino la formación profesional ordinaria debida por el empresario para poder desempeñar la actividad para la que fue contratado y en el curso de hormigón proyectado participó el actor en calidad de ponente, por lo que fue el demandante quien colaboró en la formación de otros trabajadores y no recibió formación especializada, por todo lo cual se debe reducir el importe de la condena en 13.248 euros, ascendiendo el importe que el trabajador debe abonar a al empresa en 6.690 euros, por todo lo cual se estima en parte el recurso formulado en los términos mencionados.

Fallo

Que debemos estimar y estimamos en parte el recurso de suplicación interpuesto por D. Cesar, contra sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 8 de Madrid, de fecha 27 de junio de 2005 , en virtud de demanda deducida por SIKA S.A. contra D. Cesar, en reclamación sobre DERCHOS Y CANTIDAD y en su consecuencia, debemos revocar y revocamos en parte la resolución recurrida, y con estimación en parte de la demanda condenando al demandando a abonar a la actora la suma de 6.690 euros.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma solo cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 2l9, 227 y 228 de la Ley Procesal Laboral , advirtiéndose en relación con los dos últimos preceptos citados que el depósito de los 300,51 euros (50.000 pesetas) deberá efectuarse ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse en ella en su cuenta nº 24l0 del Banco Español de Crédito, Oficina 1006 de la calle Barquillo nº 49, 28004-Madrid, por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, mientras que la consignación del importe de la condena deberá acreditarse, cuando proceda, por el recurrente que no goce del beneficio de justicia gratuita ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la c/c nº 287600000052622005 que esta Sección Quinta tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Oficina 1026 de la Calle Miguel Angel nº 17, 28010-Madrid, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista.

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.