Sentencia Social Nº 986/2007, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 654/2006 de 09 de Marzo de 2007

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 00986/2007

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 001 (C/ SAN JUAN Nº 10)

N.I.G: 33044 34 4 2006 0100704, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0000654 /2006

Materia: INCAPACIDAD PERMANENTE

Recurrente/s: Manuel , ASEPEYO

Recurrido/s: INSS, MONTAJES ELECTRICOS INDUSTRIALES S.L , Manuel , TGSS , ASEPEYO

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de GIJON de DEMANDA 0000226

/2005

SENTENCIA Nº: 986/07

ILTMOS. SRES.

D. JORGE GONZALEZ RODRIGUEZ

D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNANDEZ

D. LUIS CAYETANO FERNANDEZ ARDAVIN

En OVIEDO a nueve de Marzo de dos mil siete, habiendo visto el recurso de suplicación de los presentes autos de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los

Iltmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el RECURSO SUPLICACION 654/2006, formalizado por el Letrado JORGE LUIS GONZALEZ MONTOTO, JIMENA SANCHEZ-FRIERA COMA, en nombre y representación de Manuel , ASEPEYO, respectivamente, contra la sentencia de fecha diez de noviembre de dos mil cinco, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de GIJON en sus autos número DEMANDA 0000226 /2005, seguidos a instancia de Manuel frente a INSS, MONTAJES ELECTRICOS INDUSTRIALES S.L, TGSS, ASEPEYO, parte demandada, en reclamación de INCAPACIDAD PERMANENTE, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNANDEZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos del mencionado Juzgado de lo Social se dictó sentencia de fecha diez de noviembre de dos mil cinco por la que se estimaba el pedimento subsidiario contenido en la demanda.

SEGUNDO.- En la mencionada sentencia y como hechos declarados probados figuran los siguientes:

1º.- El actor, nacido el 17 de Julio de 1976 y cuyas circunstancias personales constan en el encabezamiento de su demanda, figura afiliado a la Seguridad Social y en situación de alta en el Régimen General con el núm. NUM000 , siendo su profesión habitual la de electromecánico.

2º.- Habiendo sido formulada propuesta de afección a invalidez permanente, fue rechazada la misma, agotándose la vía previa al confirmarse el inicial pronunciamiento.

3º.- Presenta el demandante el siguiente cuadro clínico: AT el 11-8-03 con precipitación resultando Fractura conminuta pilón tibial izdo y Fractura desplazada de escafoides carpiano izdo. Tto qco. Secuelas actuales: limitación en movilidad de muñeca izda menor del 50%. Movilidad de tobillo izdo sin conseguir llegar a 90º de posición neutra con abolición de flexión dorsal. Múltiples cicatrices y engrosamiento de pierna y tobillo izdo de unos 4-5 cm con cambios tróficos dérmicos discretos.

4º.- Fue reconocido por el Equipo de Valoración de Incapacidades, elevándose la pertinente propuesta el día 27 de Septiembre de 2004.

5º.- La base reguladora de la prestación reclamada asciende a 12.101,71 euros anuales para la Incapacidad Permanente Total y a 1.137,3 euros para la Parcial.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación de la parte demandante y demandada, siendo impugnado de contrario.

Elevados los autos a esta Sala, se dispuso el pase a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que estimando en parte la demanda declara al actor en situación de invalidez permanente parcial para su profesión habitual, interponen recurso tanto su representación letrada como la de la Mutua patronal codemandada.

Ambos recursos que dada la forma en que se articulan pueden analizarse conjuntamente, postulan en primer lugar por la vía procesal del art 191 b) LPL la modificación del hecho probado tercero donde constan las dolencias que determinaron la declaración de invalidez del actor en el grado indicado, revisión fáctica que se apoya en el caso de la Mutua Asepeyo en un informe médico de la propia entidad colaboradora obrante a los f. 87 y 88 y en el del actor en un informe de radiología de un centro privado (f.79) y que no resulta atendible porque como ya tuvo ocasión de señalar en resoluciones precedentes esta Sala, la jurisprudencia del Tribunal Supremo, en forma reiterada y constante, cuya notoriedad excusa se cita pormenorizada, ha venido declarando que en supuestos de informes médicos contradictorios (cualidad esta que, cuando menos, no puede negarse a la valoración de la situación de hecho de patologías descritas por las Comisiones de Evaluación en su informe), no hay razón para dar preferencia o más valor a los dictámenes particulares que a los oficiales, cuando ambos ya fueron debidamente valorados por el Juez de instancia en uso de las facultades que el artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral le confiere, frente a cuya valoración, más objetiva, desinteresada e imparcial no puede prevalecer la más subjetiva, interesada y parcial de la parte recurrente, máxime cuando es jurisprudencia igualmente reiterada del Tribunal Supremo (por todas, sentencias de 24 de junio de 1.988 ) la de que "en caso de coexistencia de varias pruebas periciales y documentales que presenten conclusiones plurales en divergencia, tan sólo podrán mostrarse en apoyo del error invocado, aquellas pericias médicas emitidas por organismos profesionales que evidencien una mayor solvencia o relevancia científica que las que sirvieron de base al Magistrado para formar su convicción" circunstancia esta última que no se estima ostenten los informes en cuestión teniendo en cuenta además la mayor presunción de objetividad que cabe atribuir a los informes médicos de la sanidad pública, y por último, cuando es igualmente jurisprudencia consolidada del Tribunal Supremo (sentencia de 3 de mayo de 1.990 entre otras) la de que "ha de respetarse, en principio, la apreciación de la prueba pericial realizada en la instancia, salvo que existan razones suficientes para considerar que tal apreciación es contraria a las reglas de la sana crítica a que se refiere el artículo 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ", lo que por las razones precedentemente expuestas no sucede en el concreto supuesto de autos, debiendo añadirse finalmente que los dos recursos basan asimismo este motivo de error de hecho en el informe de síntesis que en este caso es inhábil a efectos revisorios puesto que conforme reiterada jurisprudencia sobre esta materia no pueden ser combatidos los hechos probados si han sido obtenido por el juez del mismo documento en que la parte pretende amparar el recurso y esto es lo que aquí acontece con dicho informe habida cuenta de que el juez transcribe las conclusiones del mismo en el apartado que se trata de modificar y que en razón a todo ello debe mantenerse inalterado.

SEGUNDO.- El recurso del actor solicita por el indicado cauce procesal la modificación del hecho probado cuarto interesando que como redacción alternativa se diga allí que la base reguladora de la invalidez permanente parcial asciende a 1.175,13 euros en vez de a 1.137,3 euros como consta en el ordinal de referencia, invocando en su apoyo la documental de los f. 109 y 110 consistente en una hoja de cálculo confeccionado por la Mutua Asepeyo.

Al respecto hay que decir que la determinación de la base reguladora de una prestación de invalidez permanente no constituye en absoluto un hecho, sino que se trata de una cuestión jurídica que requiere, para su estudio y solución, el examen, la aplicación o la interpretación de las oportunas normas legales o jurisprudenciales que regulen la materia de base reguladora, de manera que integrando la fijación de la base reguladora un concepto de derecho, como tal no tiene por qué figurar en la narración fáctica, donde únicamente deben reflejarse los datos o extremos de hecho necesarios para llegar a la conclusión final pertinente, siendo los fundamentos jurídicos el lugar adecuado para su ubicación y discusión. Por ello, la circunstancia de que en la declaración de hechos probados de la sentencia impugnada se haya incluido indebidamente la cuantificación de la base reguladora no puede tener otra consecuencia coherente que la reparación de no tenerla por puesta en el mencionado lugar de la estructura de la sentencia, lo que no impide que la parte recurrente acuda en vía de recurso de suplicación a la modificación, adición o supresión de la premisa de hechos probados, con la finalidad de suministrar al Organo judicial los factores o los elementos indispensables que justifiquen el cálculo de la base reguladora que se sostenga y es lo cierto que lo que desarrolla el actor en el contenido de este motivo se traduce en la cuestión de señalar el importe final de la base reguladora, siguiendo la pauta inapropiada del Juzgador de ahí que proceda rechazarlo sin perjuicio de incidir en ello con ocasión del motivo de revisión jurídica en torno al tema de la base reguladora.

TERCERO.- En vía de censura jurídica la parte actora solicita que se declare al trabajador en invalidez permanente total para su profesión habitual mientras que la Mutua codemandada postula que se le declare afecto de lesiones permanentes no invalidantes.

Al respecto cabe indicar que al igual que la invalidez permanente total ,el grado de invalidez permanente parcial toma como referencia la profesión habitual del trabajador señalando el art. 137-3 LGSS que para que exista incapacidad parcial la disminución debe ser igual o superior al 33% en el rendimiento normal en dicha profesión, y en este sentido ante la dificultad que en la práctica supone determinar cuando nos encontramos ante una situación que implique limitaciones superiores a dicho porcentaje al ser difícil realizar un calculo exacto, la jurisprudencia lo tiene en cuenta como un índice aproximado, habiendo declarado el extinto TCT (s. de 13-12-76) que en caso de litigio la fijación del índice de disminución es una cuestión de hecho a determinar por el juez de instancia y alternativamente se considera incapacitante la lesión que "sin impedir los quehaceres de su oficio... implique un menor rendimiento cuantitativo o cualitativo o mayor penosidad o peligrosidad " lo que hace el trabajo habitual "mas penoso o peligroso producir menos o peor" (s. de 30-5 y 8-6-68 y 2-12-71 entre otras) e incluso que aun sin merma del rendimiento se debe reconocer una invalidez permanente parcial si para mantener aquel el accidentado "tiene que emplear un esfuerzo superior lo cual entraña que su trabajo le resultara mas penoso o mas peligroso" de modo que se conjuga el rendimiento normal con el esfuerzo normal para obtenerlo y eso es lo que acontece en este caso puesto que constando en los hechos probados que el trabajador que presta servicios en una empresa de montajes sufrió un accidente de trabajo con resultado de fractura de pilon tibial izquierdo conminuta y fractura de escafoides carpiano izquierdo quedándole como secuelas un déficit de movilidad en la muñeca en los movimientos de flexión dorsal e inclinación, limitación de movilidad que es inferior el 50 %, y de otro lado en lo que respecta al tobillo tiene abolida la flexión dorsal no consiguiendo los 90º de posición neutra por lo que teniendo en cuenta que en su trabajo de montaje de estructuras metálicas que se desarrolla normalmente en altura es necesario el uso de andamios , escaleras, escalas etc. así como el tránsito por pasillos e incluso el montaje de los mismos y el uso de plataformas elevadoras, actividad que requiere una continua movilidad de los operarios (f. 84 ) y puesto que según el informe de síntesis el cuadro clínico descrito le limita para actividades con sobrecarga de tobillos, hay que concluir con el juez de instancia que el estado patológico residual del actor si bien no tiene entidad suficiente para impedirle llevar a cabo todas o las fundamentales tareas de dicha profesión tal como exige el art. 137-4 LGSS para el reconocimiento del grado de invalidez permanente total, si le supone un sobreesfuerzo y una notable dificultad para su realización de ahí que en definitiva la calificación ajustada a derecho sea la de invalidez parcial lo que conlleva la confirmación en este extremo de la sentencia impugnada.

CUARTO.- Finalmente en lo que hace a la superior base reguladora reclamada en el recurso de la parte actora con base en los art. 9 y 13-1 del Decreto 1646/1972 de 23 de junio , hay que decir que el primero de dichos preceptos establece que los beneficiarios afectos de una invalidez permanente parcial han de percibir el equivalente a veinticuatro mensualidades de la base reguladora correspondiente y que cuando se trate de retribución mensual, como es el caso, hay que multiplicar por 24 la mensualidad equivalente a la base de cotización del mes anterior al inicio de la incapacidad temporal (STS 29-4-2004 ).

Dicho esto resta añadir que es cierto que la parte actora en el hecho octavo de la demanda fija la base reguladora de la invalidez permanente parcial salvo error u omisión, en la cantidad de 1.137, 3 euros, así como que en el acto del juicio la Mutua codemandada se mostró de acuerdo con la base reguladora de la demanda (f. 69), pero también lo es que tal como alega el recurso, en el ramo de prueba de Asepeyo obra al f. 109 de los autos una hoja de cálculo confeccionada por dicha entidad en la que figura una base reguladora de 1.175,13 euros, importe que se obtiene tomando en consideración la base de cotización del mes de julio de 2003 que es el anterior al accidente y que es el que consta en el TC2 del f. 110 de modo que siendo esta la base reguladora correcta con arreglo a la normativa denunciada en el recurso del demandante, procede acogerlo en este aspecto con lo que en definitiva la indemnización que le corresponde percibir asciende a 28.203,12 euros.

Por cuanto antecede;

Fallo

Se desestima el recurso interpuesto por la Mutua Asepeyo contra la sentencia dictada el 10-11-2005 por el Juzgado de lo Social nº2 de Gijón , en los presentes autos seguidos a instancias de Manuel y siendo demandados el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, Montajes Eléctricos Industriales, S.L. y Asepeyo. Y se estima en parte el recurso formulado por el demandante Manuel en el sentido de elevar la indemnización que le corresponde por la invalidez permanente parcial que se le reconoce en la sentencia a la suma de VEINTIOCHO MIL DOSCIENTOS TRES EUROS CON TRECE CENTIMOS (28.203 ,12) EUROS, manteniendo en su integridad el resto de los pronuciamientos de la sentencia de instancia. Condenando a la Mutua recurrente Asepeyo a la pérdida del depósito efectuado por ella para recurrir al que se dará el destino legal y a abonar al Letrado de la parte impugnante en concepto de honorarios la suma de 300 euros.

Adviértase a las partes que contra esta sentencia, cabe recurso de casación para unificación de doctrina, en el plazo de diez días para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, debiendo acreditarse al personarse en ella haber efectuado el depósito especial de 300,51 Euros en la cuenta número 2410, clave 66, que dicha Sala tiene abierta en el Banco Español de Crédito de Madrid, si fuere la mutua condenada quien lo hiciere, notifíquese a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia y líbrese, para su unión al rollo de su razón, certificación de esta resolución, incorporándose su original al correspondiente libro de sentencias. Notifíquese a las partes y una vez firme devuélvase los autos originales al Juzgado de lo Social de procedencia con certificación de la presente.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.