Sentencia Social Nº 986/2014, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5108/2011 de 10 de Febrero de 2014

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA SECRETARIA SRA. FREIRE CORZO CG

PLAZA DE GALICIA

Tfno: 981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:36057 44 4 2010 0005446

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0005108 /2011

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 0001077 /2010 JDO. DE LO SOCIAL nº 004 de VIGO

Recurrente/s: Macarena

Abogado/a:ALBERTO MUÑOZ RODRIGUEZ

Procurador/a:

Graduado/a Social:

Recurrido/s:INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA, PESCABON SL

Abogado/a:, BEATRIZ GOICOECHEA FABREGAS

Procurador/a:, JUAN LAGE FERNANDEZ-CERVERA

Graduado/a Social:,

ILMO. SR. D. MANUEL DOMÍNGUEZ LÓPEZ

ILMA. SRA. Dª. Mª ANTONIA REY EIBE

ILMO. SR. D. JORGE HAY ALBA

En A CORUÑA, a diez de Febrero de dos mil catorce.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0005108 /2011, formalizado por Dª Macarena , contra la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL N. 4 de VIGO en el procedimiento DEMANDA 0001077 /2010, seguidos a instancia de Dª Macarena frente a INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA, PESCABON SL , siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª Mª ANTONIA REY EIBE.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D/Dª Macarena presentó demanda contra INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA, PESCABON SL , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha nueve de Septiembre de dos mil once que desestimó la demanda.

SEGUNDO.-Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

Primero.- D. Primitivo prestaba servicios para la empresa PRSCABON, S.L. como marinero. Segundo.- El mismo prestaba servicios en el buque Pescabon, que faenaba en el Gran Sol. Con fecha 21-11-09, con viento suroeste de fuerza 7-8, mar muy gruesa, fondo del sur de 2 metros, y cuando se procedía a virar el aparejo, el contramaestre da la orden de trincar las puertas de arrastres, operación que realizó el mencionado y el otro marinero. Una vez finalizada dicha labor, ambos regresaron a cubierta para abocar el pescado, procediendo a estibar el aparejo para acabar de abocar el pescado que quedaba en la manga. Tercero.- Mientras que el contramaestre se encuentra recogiendo la grúa, ordena al compañero del mencionado que se dirija a popa por el costado de estribor para cambiar un gancho. Sin recibir indicación alguna, Primitivo se dirige a popa por babor probablemente para cambiar una tira que se encontraba floja o rota y que hacía que la puerta se balancease, cuando una ola impacta por babor, dándose la voz de alarma al personal. Tras el golpe de mar, encuentran al mencionado con una cornamusa clavada en el cráneo; habiendo fallecido. Cuarto.- El día del accidente se encontraban faenando otros buques en dicha zona. Quinto.- El buque contaba con evaluación de riesgos. La Inspección de Trabajo había realizado requerimiento para proceder a eliminar determinadas deficiencias, lo que fue realizado. Entre dichas deficiencias, ninguna hacía referencia a las cornamusas. Sexto.- Iniciado expediente, se dictó resolución por el ISM en fecha 10-06-10, declarando no haber lugar a la imposición de recargo alguno. Séptimo.- Otros buques y/o embarcaciones están dotados de cornamusas semejantes a la existente en el buque Pescabon.

TERCERO.-Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta por D. Macarena contra la empresa PESCABON, S.L. y el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, se absuelve a los mismos de las pretensiones en su contra deducidas.

CUARTO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante siendo impugnado por PESCABON, S.L. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que desestima la demanda interpuesta por la actora sobre recargo de prestaciones por infracción de medidas de seguridad social por fallecimiento en Accidente de Trabajo, recurre en suplicación la parte actora, solicitando en primer término con amparo procesal en el art 191,a de la LPL nulidad de actuaciones, a fin de que se repongan los autos al estado en el que se encontraban en el momento de haberse infringido las normas o garantías del procedimiento que le hayan producido indefensión, por infracción del art 97,2 de la LPl , art 208,2 y 209, 3 de la LEC y art 24 de la CE . Sostiene la recurrente que la magistrada de instancia a petición de dicha parte, acordó por providencia de fecha 17-3- 11, librar oficio a la comisión permanente de investigación de Accidentes Marítimos del Ministerio de Fomento a fin de que remitiera la totalidad del informe de investigación del accidente sufrido en el buque Pescabón el 21-11-2009, sin embargo dicho informe no figura unido al oficio remitido por la secretaria general de transportes el 8-6-2011(F 677) ) y en su lugar aparece otro informe técnico que nada tiene que ver con el caso que nos ocupa (relativo a al hundimiento de otro buque). Y la sentencia no hace ninguna referencia a la unión a los autos de un informe incorrecto, ni realiza motivación sobre el manifiesto error en la introducción de un documento extraño en las actuaciones, generando una indefensión en la defectuosa motivación de la sentencia, pues el informe solicitado podría variar el fallo pronunciado por el juzgador.

La nulidad no se admite, el carácter excepcional de la nulidad de actuaciones requiere la vulneración de preceptos o garantías procesales que hubiesen determinado efectiva indefensión y hubiese sido precedida de la preceptiva protesta en forma, conforme a lo prevenido en el art 240 de la LOPJ , de acuerdo con unánime doctrina de suplicación y en línea con el uniforme criterio del Tribunal Constitucional, al señalar que no existe indefensión cuando no se llega a producir efectivo y real menoscabo del derecho a la defensa y tampoco cuando' ha existido posibilidad de defenderse en términos reales y efectivos, por lo que no puede equiparase con cualquier infracción o vulneración de las normas procesales, sino únicamente cuando el interesado, de modo injustificado ve cerrada la posibilidad de impetrar la protección judicial o cuando la vulneración de las normas procesales lleva consigo la privación del derecho a la defensa, con el consiguiente real y perjuicio para los interés del afectado de manera que la referida indefensión no puede ser aducida por quien no actuó en el proceso con la debida diligencia o cuando aquella resulte imputable a su propia conducta.

Y en el caso que nos ocupa la recurrente no formuló protesta alguna, cuando la magistrada de instancia dio traslado a las partes por providencia de fecha 16 de junio de 2011, del informe recibido y no hizo objeción alguna en cuanto al informe que había sido aportado, y que no era el que se correspondía con el accidente que nos ocupa, sino a otro distinto, esto es el relativo al hundimiento del gánguil en San Juan de Aznalfarache, Sevilla el 24 de noviembre de 2008 pese a lo cual hizo las alegaciones a tal informe sin que hubiese denunciado la omisión documental que ahora invoca, esto es, la no aportación al proceso del informe de la comisión de investigación de accidentes marítimos relativo al buque Pescabón en aguas del Gran Sol antes de que la magistrada dictase sentencia, por lo que dicho motivo de nulidad ha de ser desestimado.

SEGUNDO.- Con amparo procesal en el art 191, b de la LPL solicita la recurrente revisión de hechos probados, en concreto del hecho de prueba segundo a fin de que se le añada el tenor literal que propone en el escrito de recurso.

La revisión no se admite, la suplicación pues el recurso de suplicación es un recurso extraordinario, y no una apelación que permita examinar nuevamente toda la prueba obrante en autos, por lo que sólo permite excepcionalmente fiscalizar la labor probatoria llevada a cabo por el magistrado de instancia, y que a tales efectos sólo son invocables documentos y pericias en tanto que tales pruebas, documentos y pericias evidencien por sí mismo el error sufrido en la instancia de manera que, por ello, a los efectos modificativas del relato de hechos siempre son rechazables los posibles argumentos y las conjeturas e interpretaciones valorativas más o menos lógicas del recurrente, hasta el punto de que precisamente se haya dicho que la certidumbre del error excluye toda situación dubitativa, de manera que si la parte recurrente no aduce un medio hábil revisorio y el mismo no acredita palmariamente el yerro valorativo del juzgador, estaremos en presencia del vano e interesado intento de sustituir el objetivo criterio judicial por el comprensiblemente subjetivo de la propia parte (así S TSJ Galicia, 3-3-00, 14-4-00, 12-4- 0-02, 22-10-04, 3-4-05, entre otras). Y en el caso que nos ocupa la adicción que propone el recurrente consistente en la constatación de las condiciones meteorológicas en las que se encontraba faenando el buque Pescabón el día 21 de noviembre de 2009, no resulta un hecho discutido, siendo el único documento que ostenta el carácter de documento hábil a los efectos revisorios de los que cita en apoyo de su pretensión, el informe de la AEMET, el cual ya ha sido valorado por la juzgadora de instancia, en relación con la restante documental y testifical de los miembros de la tripulación, y a cuyo tenor en el momento del accidente las condiciones eran viento suroeste de fuerza mayor 7-8, mar muy gruesa, fondo del sur de 2 metros' careciendo de valor de documento hábil a los efectos solicitados, el diario de navegación, así como la declaración del capitán del barco; siendo de destacar por otra parte, que la adición que propone en el segundo párrafo consistente en ' al momento del fallecimiento de D Primitivo , las condiciones eran incompatibles con las labores de trabajo en la cubierta de pesca dando lugar a una situación de riesgo grave, previsible e inminente para la seguridad de los tripulantes' obedece a criterios meramente valorativos, que no tienen encaje a través de la revisión fáctica.

Solicita el recurrente la revisión del hecho sexto de prueba, a fin de que se añada ' Iniciado el expediente, se dictó Resolución por el ISM en fecha 10-6-2010 declarando no haber lugar a la imposición de recargo alguno, en contra de la propuesta realizada por la inspección de trabajo de un recargo del 30%, al no deducirse relación causa-efecto existente entre la omisión de las medidas de seguridad exigidas y el accidente acaecido', revisión que ha de ser admitida, si bien no se trata de un hecho discutido, procede completar dicho ordinal por cuanto así resulta de los documentos que cita (F 138-139 (Resolución de la Inspección de trabajo) Folios 153,154 y 155 (Resolución del INSS y propuesta de dicho organismo).

Con idéntico amparo procesal en el art 191,b de la LPL solicita el recurrente la revisión del hecho séptimo de prueba a fin de que se haga constar el tenor que propone en el escrito de recurso, revisión que ha de ser desestimada por cuanto se basa en la inspección de trabajo e informe del servicio del Centro de Seguridad y salud laboral (ISSGA), los cuales ya han sido tenidos en cuenta por la juzgadora de instancia, valorados conjuntamente con la restante prueba practicada, y a los que expresamente se refiere en la fundamentación jurídica de la resolución impugnada sin que quepa en cuanto al informe emitido por la inspección de trabajo otorgarle la consideración de documento hábil a los efectos revisorios por cuanto que a pesar de que tiene valor convictivo, la naturaleza iuris tantum de las afirmaciones referidas en ellas por el funcionario actuante no se traduce en un privilegio probatorio alguno y que no es obstáculo para que contra las mismas se utilicen todos los medios de defensa oportunos en cuanto que tales actas no tiene más valor que otra de las pruebas admitidas en derecho, de manera que si las afirmaciones del Acta son incorporadas a los hechos declarados probados tras valorar la totalidad de la prueba practicada en autos, su cualidad de verdad formal no viene determinada por la limitada presunción que establecen los arts de la LISOS y de la LPL, sino más bien porque el juzgador las ha incorporado al relato fáctico de la sentencia, tras ejecutar la facultad valorativa que le confiere el art 97,2 de la LPL .

TERCERO.- En sede jurídica, y con amparo procesal en el art 191 c de la LPL denuncia el recurrente, infracción por no aplicación del art 123 de la L.G.S S , arts 4,4 , 14,2 , 15,4 de la LPRL , arts 9 , 11,1 y 12,1 del RD 1216/1997 , art 15,1,a),c), f ) y h ) y 3,2,b) del RD 1215/1997 , así como de la doctrina jurisprudencial que cita en el escrito de recurso. Sostiene el recurrente que el accidente se produjo mientras el trabajador desempeñaba sus labores a bordo del buque de pesca, realizando maniobras vinculadas y en el marco del proceso del virado del aparejo de pesca, recogida del cable, trincado de puertas y calones, recogida de red e introducción de las capturas, en circunstancias meteorológicas adversas, en un contexto de fuerte temporal, lo que era incompatible con el desempeño de las labores encomendadas a la tripulación, sin que la empresa adoptase medida alguna para prevenir los daños como el dar la orden de dejar de trabajar en cubierta y guarecerse para evitar la acción de las olas, a lo que hay que añadir la configuración defectuosa de la cornamusa situada en la zona de trabajo, acumulación de causas que pusieron de manifiesto la falta y adecuación de medidas preventivas.

Para la solución de la cuestión litigiosa hay que partir de la doctrina sostenida por esta sala en materia de recargo de prestaciones de seguridad social por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo, y al respecto son principios generales, recogidos entre otras, en las resoluciones de 25-4-20 (R 2.029-99) 24-3-01 y 15-9-99 (R 3376-00), y por citar la más reciente de 23 de abril de 2008 (R 537/08) los siguientes: 1.º) que existe una obligación empresarial de garantizar a los trabajadores que presten servicios bajo su dependencia, una protección eficaz en materia de seguridad e higiene en el trabajo, tal y como resulta de lo establecido en el art 19.1 LET, a la par que un derecho de todo trabajador a mantener la integridad física y a una adecuada política de seguridad e higiene en el trabajo; 2.º) que la citada obligación resulta plasmada con carácter general en la Orden de 9 de marzo de 1971 por la que se aprueba la Ordenanza General de Seguridad e Higiene en el trabajo, que en su art 7 establecía como obligación empresarial la de 'adoptar cuantas medidas fueren necesarias en orden a la más perfecta organización y plena eficacia de la debida prevención de los riesgos que puedan afectar a la vida, integridad y salud de los trabajadores al servicio de la empresa. 3.º)' que en la actualidad la LPRL 31/1995, de 8 de noviembre, plasma los anteriores principios en el art 14, a través de lo que se ha venido denominando, por la doctrina, 'deuda de seguridad' que todo empleador asume con sus productores, constituyendo tal normativa la positivación del principio general del derecho 'alterum non laedere', debiendo entenderse que el nivel de vigilancia que impone a los empleadores el art 7 de la Orden de 9 de Marzo de 1971 y el actual art 14 de la LPRL , ha de valorarse con criterios de razonabilidad, según las máximas de diligencia ordinaria, exigibles a un empresario normal cooperador a los fines de la convivencia industrial, en cuanto impone a los empleadores, en la medida que sea razonable y factible, garantizar que los lugares de trabajo, operaciones y procesos, sean seguros y no entrañen riesgos para la salud y seguridad de los trabajadores. En particular se viene a señalar que el recargo de prestaciones por infracción de medidas de seguridad tiene naturaleza mixta 'indemnizatoria sancionadora', y dada tal naturaleza, se ha sostenido por la doctrina jurisprudencial su obligada interpretación restrictiva y que su imposición exige como principios generales los de A) que la empresa haya incumplido alguna medida de seguridad, general o especial, y que ello resulte cumplidamente acreditado. B) que medie relación de causalidad entre la infracción y el accidente de trabajo, lo cual ha de resultar ciertamente probado. C) que exista culpa o negligencia por parte de la empresa, porque la responsabilidad no es objetiva. Y D) que esa culpa o negligencia sea apreciable a la vista de la diligencia exigible, que resulta ser la propia de un prudente empleador, atendiendo a criterios de normalidad y razonabilidad.

La aplicación de la anterior doctrina al caso enjuiciado implica la desestimación del motivo de recurso, por cuanto que del relato fáctico de la sentencia de instancia resulta que los hechos ocurrieron del siguiente modo: 1º) 'D Primitivo prestaba servicios en el buque Pescabón que faenaba en el Gran Sol, con fecha 21 -11-2009, con viento suroeste de fuerza 7-8, mar muy gruesa, fondo del sur 2 metros, y cuando procedía a virar el aparejo, el contramaestre dio la orden de trincar las puertas de arrastre, operación que realizó el mencionado trabajador y otro marinero. Una vez finalizada dicha labor, ambos regresaron a cubierta para abocar el pescado, procediendo a estibar el aparejo para acabar de abocar el pescado que quedaba en la manga. 2º) Mientras el contramaestre se encuentra recogiendo la grúa, ordena al compañero del mencionado que se dirija a popa por el costado de estribor para cambiar un gancho. Sin recibir indicación alguna D Primitivo se dirige a popa por babor probablemente para cambiar una tira que se encontraba floja o rota, que hacía que la puerta se balancease, cuando una ola impacta por babor, dándose la voz de alarma al personal. Tras el golpe de mar, encuentra al marinero con una cornamusa clavada en el cráneo; habiendo fallecido. 3º) el día del accidente se encontraban faenando otros buques en dicha zona.'4º) 'EL buque contaba con evaluación de riesgos. La inspección de trabajo había realizado requerimiento para proceder a eliminar determinadas deficiencias, lo que fue realizado. Entre dicha deficiencias ninguna hacía referencia a las cornamusas. Otros buques y/o embarcaciones están dotados de cornamusas semejantes a la del buque Pescabón.

Y de lo expuesto se llega a la conclusión de que, en cuanto a las malas condiciones meteorológicas es de destacar desde luego, la diversidad de las mismas, no obstante en atención a la prueba practicada documental y testifical del contramaestre y patrón de pesca, la juzgadora de instancia concluye, tras valorar conjuntamente dicha actividad probatoria al amparo del art 97,2 de la LPL de que, tales condiciones no era excepcionales en el caladero del gran sol, donde otros barcos de pesca faenaban ese día. Por otra parte, en cuanto a la configuración de las cornamusas es destacar, pues así resulta de los informes técnicos unidos a la causa que su diseño y disposición como elemento de amarre de cabos, es la habitual en los buques de la flota pesquera de altura. Es de destacar por otra parte en cuanto al informe de la inspección de trabajo que unos meses antes del accidente en una visita rutinaria al buque, en el ejercicio que le corresponde de conformidad con la Ley 42/97 de 14 de noviembre, respecto a la vigilancia del incumplimiento de las normas en materia prevención de riesgos laborales, requirió a la empresa a fin de subsanar una serie de deficiencias, las cuales fueron subsanadas, sin que ninguna medida correctora fuese sugerida, tras inspeccionar el buque en relación con las cornamusas, y en concreto a la que ocasiona el accidente.

El marinero fallecido llevaba los equipos de protección individual en el momento del Accidente de Trabajo, correctamente pertrechado, llevaba puesto el chaleco y casco reglamentarios. Y el buque Pescabon estaba perfectamente equipado y adaptado a las exigencias del Real Decreto 1216/97 sobre seguridad y salud a bordo como se acredita la evaluación de riesgos laborales llevada a cabo por la empresa PRYMSA.

CUARTO.- Llegados a este punto es conveniente recordar que, efectivamente, en el marco de sus responsabilidades el empresario debe realizar la prevención de los riesgos laborales mediante la integración de la actividad preventiva en la empresa y la adopción de cuantas medidas sean necesarias para la protección de la seguridad y la salud de los trabajadores ( art.14.2 de la Ley 31/1995 ). Pero siendo ello así, también se debe tener en cuenta que lo que no impone ningún precepto, ni se deriva de la doctrina jurisprudencial sobre la materia, es una suerte de responsabilidad objetiva en virtud de la cual la responsabilidad empresarial surgiría del hecho mismo del accidente. Sino que, dada su vertiente sancionadora, es necesario que el accidente pueda ser imputado a la empresa a título, al menos, de culpa o negligencia como consecuencia de la infracción de normas de seguridad específicas o genéricas. Pues de lo contrario, se haría de igual condición al empresario infractor que al que observa diligentemente el cumplimiento de las normas de seguridad. En este mismo sentido la STJCE de 14 de junio de 2007 (C- 127/2006 ) señala que la legislación comunitaria no impone a los Estados miembros la obligación de establecer un régimen de responsabilidad objetiva del empresario.

En definitiva, a la vista de todo lo expuesto, esta sala llega a la conclusión de conformidad con lo resuelto por la magistrada de instancia de que el accidente del marinero fallecido fue un hecho fortuito a consecuencia de un golpe brusco del buque motivado por un golpe de mar, debido al mal tiempo existente que motivó que el marinero cayera golpeando su cabeza contra la cornamusa, cuando la finalizar las labores de pesca y sin recibir indicación alguna del patrón al respecto, D Primitivo se dirige a popa por babor para cambiar una tira en malas condiciones que hacía que la puerta se tambalease por lo que no cabe establecer la relación de causalidad necesaria entre el incumplimiento de norma genérica o especifica y el accidente. En consecuencia se impone, previa desestimación del recurso la confirmación de la resolución recurrida.

Por todo lo expuesto

Fallo

Que Desestimando el Recurso de Suplicación interpuesto por Dª Macarena contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Número Cuatro de Vigo de fecha 9 de septiembre de 2011 , debemos confirmar íntegramente la resolución recurrida.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que, contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para Unificación de Doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social, dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en la Ley de Jurisdicción Social. Si la recurrente no estuviere exenta de depósito y consignación para recurrir, deberá ingresar:

-La cantidad objeto de condena en la c/c de esta Sala en el Banco Banesto, nº 1552 0000 80 (nº recurso) (dos últimas cifras del año).

-El depósito de 600 euros en la c/c de esta Sala nº 1552 0000 37 (nº recurso) (dos últimas cifras del año).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.