Sentencia SOCIAL Nº 986/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 87/2018 de 04 de Abril de 2019

Encabezamiento

RECURSO Nº 87/18 IN
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
ILMA.SRA.DÑA. MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ ALVAREZ.
ILMO.SR.DON LUIS LOZANO MORENO.
ILMO.SR.DON FRANCISCO MANUEL DE LA CHICA CARREÑO.
En Sevilla, a cuatro de abril de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Ilmos.
Sres. citados al margen.
EN NOMBRE DEL REY
Ha dictado la siguiente:
SENTENCIA Nº 986 /19
En el recurso de suplicación interpuesto por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, contra la
sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número tres de Sevilla, ha sido Ponente la ILMA. SRA. DOÑA
MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ ALVAREZ, Presidenta de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO : Según consta en autos número 1017/13 se presentó demanda por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, sobre Seguridad Social, contra D. Alvaro , se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 24/04/17, por el Juzgado de referencia en que no se estimó la demanda.



SEGUNDO : En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: '1.- Don Alvaro , con DNI nº NUM000 , fue ingresado en el Hospital Virgen del Rocío de Sevilla en fecha 26 de julio de 2011 procedente de la Unidad de Cuidados Intermedios tras un cateterismo que se le practicó por un infarto agudo de miocardio (informe de alta de consultas al folio 57, 58 y 59).

2.- El día 28 de julio de 2011 se le implantó un stent fármacoactivo sobre la arteria coronaria derecha con evolución favorable y se le recomendó realizar ejercicio aeróbico progresivo de intensidad ligera-moderada como mínimo 45 minutos diarios, más o menos, evitar situaciones de estrés emocional intenso, el frío y cambios bruscos de temperatura (informe de alta de consultas al folio 57, 58 y 59) 3.- El día 16 de agosto de 2011 Alvaro suscribió un contrato de trabajo temporal con el Ayuntamiento de Isla Mayor para prestar sus servicios como peón de jardinería a tiempo completo hasta el día 18 de agosto lo que fue comunicado al Servicio Público de Empleo Estatal y al Servicio Andaluz de Empleo (comunicación a los folios 26 y 17).

4.- El demandado prestó efectivamente sus servicios como peón de jardinería. El Ayuntamiento le abonó el salario, por el que cotizó a la Seguridad Social y le abonó la indemnización por fin de contrato (informe de la Inspección de Trabajo al folio 38).

5.- El día 17 de agosto de 2011 causó baja médica con el diagnóstico de 'infarto agudo de miocardio'.

El alta médica fue emitida por la Inspección con efectos del 10 de mayo de 2012. (parte de baja al folio 60 y parte de alta al folio 36) 6.- El día 30 de agosto de 2011 presentó solicitud de pago directo de prestaciones de incapacidad temporal con motivo de la baja médica de fecha 17 de agosto. Por resolución de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 30 de agosto de 2011 se le reconoció el derecho al subsidio con fecha de efectos económicos desde el 20 de agosto de 2011.

(solicitud al folio 21 y 22), 7.- Don Alvaro percibió el correspondiente subsidio de incapacidad temporal en régimen de pago directo por el periodo comprendido entre el 20 de agosto de 2011 y el 10 de mayo de 2012 por un total de 7531,35 €. (certificado al folio 6).'

TERCERO .- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO : El Instituto Nacional de la Seguridad Social presentó demanda solicitando la declaración de nulidad de la resolución que previamente había dictado reconociendo al trabajador demandado el derecho a percibir subsidio de Incapacidad Temporal y la condena a devolver la cantidad percibida por todo el tiempo que lo percibió ( siempre en pago directo y hasta que causó alta por la inspección médica) alegando que el trabajador había actuado fraudulentamente para obtener el subsidio. La sentencia desestima la demandada y frente a ella se alza en Suplicación la entidad gestora de las prestaciones, invocando el tramite procesal del apartado c) de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exclusivamente.



SEGUNDO .- Por trámite adecuado del apartado c) del artículo 193 de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , se solicita el examen del derecho aplicado en sentencia, alegándose la infracción de lo dispuesto en el artículo 132.1.a) de Ley General de la Seguridad Social , texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, aplicable por razones temporales y sigue defendiendo como en su demanda y en la instancia que ha de apreciarse fraude en la actuación del trabajador que le permitió acceder a una prestación que no le correspondería.

Ha de ponerse de relieve que en este caso, no sanciona la entidad gestora al trabajador en atención a lo dispuesto en el artículo 26.1 de LISOS que tipifica como infracción muy grave: 'Actuar fraudulentamente con el fin de obtener prestaciones indebidas o superiores a las que correspondan, o prolongar indebidamente su disfrute mediante la aportación de datos o documentos falsos; la simulación de la relación laboral; y la omisión de declaraciones legalmente obligatorias u otros incumplimientos que puedan ocasionar percepciones fraudulentas', sino que pretende la revocación de la resolución propia y anterior que reconoció el subsidio, habiendo venido después en conocimiento de la entidad gestora la actuación fraudulenta del trabajador, invocando como ya se ha dicho el artículo 132.1.a) de la Ley General de la Seguridad Social , texto refundido aprobado por Real Decreto legislativo 1/94 de 20 de junio, hoy derogado, pero vigente hasta el 01 de Enero de 2016, que se aplica por razones temporales por ser la norma en vigor a la fecha de inicio de Incapacidad Temporal y durante todo el periodo a que se retrotraería la reclamación, y además ha de dejarse sentado que, no habiéndose solicitado la revisión de los hechos probados de la sentencia de instancia por el tramite adecuado que seria el del apartado b) del artículo 193 de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , para resolver el motivo de recurso destinado a examinar el derecho que la sentencia aplica, ha de partirse de los hechos probados de la sentencia controvertida, y de lo que con valor fáctico se contenga en su Fundamentación Jurídica aunque en lugar inadecuado, y ello dado el carácter extraordinario del recurso de Suplicación de contenido cuasi casacional, como han puesto de manifiesto el Tribunal Constitucional en numerosas sentencias, baste al efecto citar la mas nueva numero 105/2008, de 15 de septiembre de 2008 , y la anterior 218/2006, de 3 de julio de 2006, así como el Tribunal Supremo en su sentencia de de 5 de junio de 2011 , lo que no permite efectuar a la Sala una valoración de toda la prueba.

Por lo demás, alegado fraude por la entidad gestora recurrente, ha de partirse de un concepto o noción de tal figura y al respecto, ha de tenerse muy presente la doctrina que ha elaborado el Tribunal Supremo y así puede citarse la Sentencia de fecha 18 de marzo de 2014 (Recurso de casación para la unificación de doctrina núm. 1687/2013 ) dice lo siguiente: La propia noción del fraude de ley que muy recientemente acotábamos diciendo que 'constituye una modalidad de fraude que no puede confundirse con el simple engaño o fraude en sentido de 'acción contraria a la verdad y la rectitud' a que se refiere el Diccionario de la Lengua. El fraude de ley es una noción más compleja: es la vulneración de una norma prohibitiva o imperativa que se produce de una manera oblicua, es decir, mediante un acto amparado formalmente en el texto de una norma [la denominada norma de cobertura] que persigue en realidad un resultado contrario al ordenamiento jurídico que, como tal, no queda protegido por aquella norma' ( STS 10/12/13 -rcud 3002/12 -).

De otra parte, es consolidada doctrina que si bien el fraude de Ley no se presume y ha de ser acreditado por el que lo invoca ( SSTS 16/02/93 -rcud 2655/91 -; 18/07/94 -rcud 137/94 -; 21/06/04 -rcud 3143/03 -; y 14/03/05 -rco 6/04 -), en todo caso sí podrá acreditarse su existencia -como la de abuso del derecho- mediante pruebas directas o indirectas, admitiendo entre estas últimas las presunciones, cuando entre los hechos demostrados y el que se trata de deducir hay 'un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano' ( SSTS 29 marzo 1993 ( RJ 1993, 2218 ) -rec. 795/92 -; 04/02/99 ( RJ 1999, 1587 ) -rec. 896/98 -; 24/02/03 ( RJ 2003, 3018 ) -rec. 4369/01 -.

Esta Sala en su sentencia de 12 de noviembre de 2014, (Recurso de Suplicación Nº 221/14 ), siguiendo la doctrina anterior estableció que el fraude de Ley, proscrito por el artículo 6.4 del Código Civil que declara ejecutados en fraude de Ley los actos realizados al amparo de un precepto que persigan un resultado contrario al ordenamiento jurídico, se produce cuando, bajo una conducta con apariencia de licitud, realizada al amparo de una norma jurídica que le da cobertura, se persigue realmente obtener de manera torticera, un beneficio no protegido por tal norma. El fraude de ley no se presume, pero en ocasiones, la evidencia de la intención constitutiva del fraude, sólo puede obtenerse por vía de presunción humana por ser precisamente el elemento de engaño que caracteriza el fraude, el que no confesará el que lo comete, siendo en todo caso necesario que la conclusión se asiente sobre hechos debidamente acreditados y que derive de ellos de forma directa y precisa conforme a la reglas de la lógica del criterio humano.

Aplicada dicha doctrina al caso que nos ocupa, no puede concluirse como afirma la recurrente en que el trabajador haya actuado en fraude de ley para percibir la prestación de Incapacidad Temporal cuyo reintegro pretende ahora la entidad gestora, pues como adecuadamente razona la sentencia de instancia, aún acreditada la existencia de una enfermedad, previa y anterior del comienzo de la prestación de servicios, ello no es suficiente para entender fraudulenta la conducta de quien la padece y comienza a trabajar. Para acreditar en fraude en este caso, que insistimos, a priori no puede presumirse, es necesario demostrar por parte de quien lo alega, o bien que la labor a desarrollar objetivamente no podrá realizarse por ser tan impeditiva la dolencia que resultara un obstáculo insalvable en función de las necesidades mínimas para desenvolver la ocupación laboral, o bien que la prestación de servicios contratados no se hubiera llevado a cabo realmente.

Pues bien, en el caso que nos ocupa, de los hechos probados de la sentencia no puede extraerse ni lo uno ni lo otro; al contrario, consta expresamente que el trabajador fue contratado, solo por dos días y prestó servicios el primero dando inicio a la Incapacidad Temporal, el segundo, abonándose por la empleadora la cotización correspondiente, el salario y la indemnización por fin de contrato y aunque la dolencia cardíaca ya había sido diagnosticada con anterioridad, es lo cierto que tras la colocación de un stent fármaco activo sobre la arteria coronaria derecha el 28 de julio de 2011, la evolución fue favorable y se le recomendó al trabajador realizar ejercicio aeróbico progresivo de intensidad ligera-moderada como mínimo 45minutos diarios, evitar situaciones de estrés emocional intenso, el frío y cambios bruscos de temperatura, causando alta en el área de consultas en el hospital donde fue intervenido. Ello permite colegir que el trabajador, cuando fue contratado no se encontraba impedido para prestar los servicios contratados de jardinero y podía realmente llevar a cabo su quehacer laboral, dado que aunque las labores propias de aquella profesión, no están exentas de esfuerzo, no le suponían la exposición a estrés emocional intenso, ni al frío, ni a cambios bruscos de temperatura, que en el mes de agosto, no se producen.

Todo lo expuesto no permite concluir, como pretende la recurrente en que se haya actuado en fraude de ley, accediendo a la contratación con el exclusivo propósito de obtener una prestación de seguridad social a la que de otra forma no se tendría derecho, de tal manera que, no es atendible la censura jurídica que efectúa la gestora que de admitirse, seria poco menos que condenar a la indigencia a quien, presentando padecimientos crónicos que no permitan el reconocimiento de incapacidad permanente, tampoco se le permita suscribir un contrato laboral, conculcándose con ello el artículo 35 de la Constitución que consagra el deber de trabajar y el correspondiente derecho al trabajo.

Corolario de lo expuesto es la desestimación del recurso que se estudia y la confirmación de la sentencia recurrida que no contiene las infracciones que se le imputan.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, contra la sentencia dictada en los autos nº 1017/13 por el Juzgado de lo Social número tres de los de Sevilla , en virtud de demanda formulada por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, contra D. Alvaro , debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese esta sentencia a las partes al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) Exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) Referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) Que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Igualmente se advierte a las partes no exentas, que si recurren deberán acreditar ante esta Sala haber efectuado el depósito de 600.- euros , en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones, abierta en la entidad 'Banco de Santander', en la Cuenta-Expediente nº 4052-0000-66-0087.18, especificando en el campo 'concepto', del documento resguardo de ingreso, que se trata de un 'Recurso'.

Si se efectúa mediante transferencia, la cuenta es: 0049-3569-92-0005001274. (IBAN: ES55 0049 3569 9200 0500 1274). Debiendo hacer constar en 'Beneficiario', el órgano judicial y en 'Observaciones o concepto', los 16 dígitos de la cuenta-expediente en un solo bloque. [40520000.66.0087.18 ].

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.