Sentencia SOCIAL Nº 986/2020, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 154/2020 de 23 de Junio de 2020

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 00986/2020
T.S.J. ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
Correo electrónico:
NIG: 33024 44 4 2019 0001292
Equipo/usuario: JAC
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000154 /2020
Procedimiento origen: IAA IMPUGNACION DE ACTOS DE LA ADMINISTRACION 0000315 /2019
Sobre: DESEMPLEO
RECURRENTE/S D/ña Marí Jose
ABOGADO/A: NATALIA ROCES NOVAL
RECURRIDO/S D/ña: SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL
ABOGADO/A: LETRADO DEL SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL
SENTENCIA Nº 986/20
En OVIEDO, a veintitrés de junio de dos mil veinte.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias, formada
por los Iltmos Sres Dª. MARIA VIDAU ARGÜELLES, Presidente, Dª. MARIA CRISTINA GARCIA FERNANDEZ,
D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO y Dª. LAURA GARCIA-MONGE PIZARRO, Magistrados, de acuerdo con lo
prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0000154/2020, formalizado por la Letrado Dª. NATALIA ROCES NOVAL, en
nombre y representación de Marí Jose , contra la sentencia número 367/2019 dictada por JDO. DE LO
SOCIAL N. 1 de GIJON en el procedimiento IMPUGNACION DE ACTOS DE LA ADMINISTRACION 0000315/2019,
seguidos a instancia de Marí Jose frente al SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL, siendo Magistrado-
Ponente la Ilma Sra Dª. MARIA CRISTINA GARCIA FERNANDEZ.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Dª. Marí Jose presentó demanda contra el SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 367/2019, de fecha veintiuno de octubre de dos mil diecinueve.



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 1º) La actora, Dª Marí Jose , nacida el NUM000 de 1958, con DNI nº NUM001 , nacida el obtuvo el reconocimiento de prestaciones por desempleo para mayores de 55 años por resolución de 3 de abril de 2014, con efectos al día anterior y hasta el 20 de enero de 2019, con una base reguladora diaria de 17,75 euros.

2º) Por resolución de 18 de marzo de 2019 se acordó la extinción del subsidio con efectos al 20 de enero de 2019, al haberse suministrado por el Instituto Nacional de la Seguridad Social que la actora podría acceder a la pensión ordinaria de jubilación a partir de dicha fecha.

3º) La actora presentó reclamación previa el 29 de abril de 2019 que fue desestimada por resolución de 14 de mayo de 2019.

4º) La actora venía compatibilizando la percepción del subsidio con una prestación de servicios a tiempo parcial (14%). La actora presentó demanda por despido, habida cuenta de que el centro de trabajo permanecía cerrado. Turnada ésta al Juzgado de lo Social nº2 de Gijón, recayó sentencia desestimatoria, en la que se argumentaba que la empresa continuaba abonando el salario y la mantenía en alta en la Seguridad Social, por lo que, en todo caso lo que cabría es instar la rescisión indemnizada de la relación laboral. Dicha resolución no es firme.

5º) La empleadora, ante el cierre de las instalaciones de la empresa en la que la actora prestaba servicios, ofreció a la actora otros dos tajos, siendo así que ésta ha presentado una demanda por modificación sustancial de las condiciones de trabajo, cuya resolución no consta.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'DESESTIMAR ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por Dª Marí Jose , contra el Servicio Público de Empleo Estatal, absolviendo a la demandada de las pretensiones en su contra y confirmando la resolución administrativa'.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Marí Jose formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 21 de enero de 2020.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 11 de junio de 2020 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestimó la pretensión de la actora de que se declarara su derecho a continuar percibiendo el subsidio para mayores de 55 años, reconocido por resolución de 3 de abril de 2014, con efectos desde el día 2 del mismo mes, y hasta el 20 de enero de 2021, con efectos desde el 20 de enero de 2019 hasta su extinción legal por cualquier causa.

A la actora se le había reconocido el subsidio para mayores de 55 años en los términos vistos; por resolución del Servicio Público de Empleo de 18 de marzo de 2019 se le extinguió con efectos al 20 de enero de 2019 por entender que desde esa fecha podía acceder a la pensión de jubilación, que es la causa de extinción prevista para ese subsidio en el artículo 216.3 de la LGSS de 1994, vigente cuando le fue reconocido.

La actora sostiene que en esa fecha no podía acceder a la jubilación por lo que debe mantenerse el subsidio que simultaneó con un contrato a tiempo parcial (14% de la jornada completa).

La sentencia sostiene que a fecha 20 de enero de 2019 pudo acceder a la jubilación y por tanto la extinción es correcta. También rechaza el argumento de la demanda de aplicación retroactiva del RD 8/2019 de 8 de marzo de medidas urgentes de protección social y de lucha contra la precariedad laboral.



SEGUNDO.- La actora recurre en suplicación invocando los artículos 193 b y c) de la LJS, que es impugnado por el Servicio Público de Empleo.

Conforme con el artículo 193 b) de la LJS solicita la modificación del hecho probado 5º para que se añada la referencia a su solicitud al INSS a título orientativo, de 10 de septiembre de 2019, sobre su derecho a la jubilación, con la respuesta negativa y fundamentada del ente que invoca los artículos 208 y 210 de la LGSS de 2015.

Sustenta esta modificación en la citada resolución (f. 47) y razona la relevancia en el Fallo en que consta que no tiene derecho a la pensión de jubilación.

El Servicio Público de Empleo impugna el motivo por ser intrascendente a la vista de que el mismo INSS certificó que a la edad de 61 años puede acceder a la pensión de jubilación.

Las reglas básicas que ha venido compendiando la doctrina del Tribunal Supremo sobre la forma en que se ha de efectuar la revisión fáctica son: 1º) La revisión de hechos no faculta al tribunal a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada, sino que la misma debe operar sobre la prueba documental alegada que demuestre patentemente el error de hecho.

2º) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( SSTS 16 de diciembre de 1967, 18 y 27 de marzo de 1968, 8 y 30 de junio de 1978, 6 de mayo de 1985 y 5 de junio de 1995).

3º) En el supuesto de documento o documentos contradictorios y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica realizada por el juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( SSTC 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990, de 15 de febrero, con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( SSTS 10 de marzo de 1980, 30 de octubre de 1991, 22 de mayo y 16 de diciembre de 1993 y 10 de marzo de 1994).

4º) La revisión fáctica no puede sustentarse en medios de prueba que no sean la prueba documental pública o privada en el sentido ya expuesto, y la pericial (artículo 193 b) de la LJS).

5º) Que la modificación propuesta incida sobre la solución del litigio, esto es, que sea capaz de alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida.

Para que prospere la revisión fáctica se requiere: 1º.- Que se citen documentos concretos de los que obren en autos que demuestren de manera directa y evidente la equivocación del juzgador, cuando tales pruebas no resulten contradichas por otros elementos probatorios unidos al proceso. 2º.- En segundo lugar, que se señale por la parte recurrente el punto específico del contenido de cada documento que ponga de relieve el error denunciado. 3º.- Que la modificación propuesta incida sobre la solución del litigio, esto es, que sea capaz de alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida. 4º.- que se identifiquen de manera concreta los hechos probados cuya revisión se pretende, para modificarlos, suprimirlos o adicionarlos con extremos nuevos, y al mismo tiempo ha de proponerse la redacción definitiva para los hechos modificados.

El añadido que pretende la parte se refiere a una fecha de efectos posterior a la que ahora fue objeto de discusión y además carece de eficacia porque la cuestión a resolver es si la actora tiene o no derecho a acceder a la pensión de jubilación, como causa de la extinción del subsidio, para lo que es relevante el examen de las normas, dado que la información proporcionada por el documento propuesto para la revisión tiene carácter orientativo y no genera derechos, tal y como establece en el último párrafo.



TERCERO.- La actora recurre al amparo del artículo 193 c) de la LJS alegando la infracción del artículo 277.3 y 208 de la LGSS vigente, razonando que en el momento de la suspensión del subsidio, no tenía derecho a acceder a la jubilación por estar trabajando a tiempo parcial por cuenta ajena y que la certificación del INSS tenida en cuenta por el ente demandado, reconoce la cobertura de los periodos de cotización genérico y específico pero no que sea beneficiaria de una prestación, alegando, con carácter subsidiario, la aplicación retroactiva de la normativa de marzo de 2019 en relación con el artículo 3.1 del Código Civil, pero sin indicar la disposición legal o jurisprudencia infringida por lo que no cumple con los requisitos formales para la valoración del motivo.

El Servicio Público de Empleo impugna el motivo invocando los artículos 215.1.3 y 216.3 de la LGSS de 1994, vigente cuando se le reconoció el subsidio, y niega la aplicación retroactiva de la norma de 2019.

El artículo 215.3 de la LGSS de 1994 declara el derecho al subsidio de desempleo a 'los trabajadores mayores de cincuenta y cinco años, aun cuando no tengan responsabilidades familiares, siempre que se encuentren en alguno de los supuestos contemplados en los apartados anteriores, hayan cotizado por desempleo al menos durante seis años a lo largo de su vida laboral y acrediten que, en el momento de la solicitud, reúnen todos los requisitos, salvo la edad, para acceder a cualquier tipo de pensión contributiva de jubilación en el sistema de la Seguridad Social.

Para obtener el subsidio el trabajador deberá tener cumplida la edad de cincuenta y cinco años en la fecha del agotamiento de la prestación por desempleo o del subsidio por desempleo; o tener cumplida esa edad en el momento de reunir los requisitos para acceder a un subsidio de los supuestos contemplados en los apartados anteriores o cumplirla durante su percepción.

Además, aunque el solicitante carezca de rentas, en los términos establecidos en este artículo, si tiene cónyuge y/o hijos menores de 26 años, o mayores incapacitados o menores acogidos, únicamente se entenderá cumplido el requisito de carencia de rentas cuando la suma de las rentas de todos los integrantes de la unidad familiar así constituida, incluido el solicitante, dividida por el número de miembros que la componen, no supere el 75 por ciento del salario mínimo interprofesional, excluida la parte proporcional de dos pagas extraordinarias' que se extingue cuando cumpla la edad para acceder a la jubilación contributiva en cualquiera de sus modalidades como establece el actual artículo 277.3 de la LGSS invocado por la recurrente en idéntica redacción a la del artículo 216.3 de la LGSS de 1994.

Sobre esta causa de extinción del subsidio, aunque no se solicite la pensión de jubilación en cualquiera de sus modalidades, se pronunció el TS en la sentencia dictada el 3 octubre 1995 (RJ 1995 7098) acogida por las salas de lo social; el Tribunal Supremo razonó, en términos similares al Tribunal Central de Trabajo: 'la pretensión que articula la parte recurrente ha de ser acogida. Es, en efecto, claro que los artículos 13.2 y 14.3 d) de la Ley 31/1984, de 2 agosto, de Protección por Desempleo condicionan el derecho (el uno) a lucrar dicha prestación; y su duración (el otro), cuando se trata del que puedan disfrutar los trabajadores mayores de - hoy- cincuenta y dos años, al hecho de alcanzar edad para acceder a cualquier tipo de jubilación; y aunque el artículo 11 e) de la propia Ley, condiciona la extinción de tal derecho al cumplimiento de la edad ordinaria de jubilación, la sola y literal aplicación e interpretación de este último -como lo hace la sentencia recurrida- no permite desconocer la de aquéllos. Frente a ella se impone decidir (como lo ha hecho el extinto Tribunal Central de Trabajo en repetidas resoluciones) con criterio conjunto y finalista, atendiendo a que la protección por desempleo tiene carácter de prestación asistencial para paliar la situación transitoria del beneficiario carente de trabajo hasta que pueda lucrar pensión de jubilación. Y como esta posibilidad la tiene el demandante en el caso, según se declara probado, la resolución que declaró la extinción del subsidio que le había sido concedida en su día fue ajustada a derecho, según lo declaró en su caso la sentencia que, como contraria o contradictoria, ha sido traída a consideración. Es cierto que el actor tiene derecho a no obtener la jubilación anticipada, mas de ello no se sigue que tal facultad impida la pérdida del subsidio por desempleo; tanto más cuanto que la jubilación anticipada quedó regulada en la Ley General de la Seguridad Social, texto refundido de 1974 (RCL 19741482 y NDL 27361), en su disposición transitoria segunda, 1.6.ª, que se mantiene en la disposición transitoria tercera, 1.2.ª, del texto aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 junio (RCL 1994, 1825) (RCL 19941825)'.

El 20 de enero de 2019 se extinguió, no suspendió, su derecho al subsidio.

La DT 4ª de la LGSS de 2015, en su apartado 5 establece la aplicación de las normas sobre jubilación anteriores a esta norma cuando a ella se acceda antes del 1 de enero de 2021, en tres supuestos que son: a) Las personas cuya relación laboral se haya extinguido antes de 1 de abril de 2013, siempre que con posterioridad a tal fecha no vuelvan a quedar incluidas en alguno de los regímenes del sistema de la Seguridad Social.

b) Las personas con relación laboral suspendida o extinguida como consecuencia de decisiones adoptadas en expedientes de regulación de empleo, o por medio de convenios colectivos de cualquier ámbito, acuerdos colectivos de empresa, así como por decisiones adoptadas en procedimientos concursales, aprobados, suscritos o declarados con anterioridad a 1 de abril de 2013, siempre que la extinción o suspensión de la relación laboral se produzca con anterioridad a 1 de enero de 2021.

Será condición indispensable que los indicados acuerdos colectivos de empresa se encuentren debidamente registrados en el Instituto Nacional de la Seguridad Social o en el Instituto Social de la Marina, en su caso, en el plazo que reglamentariamente se determine.

c) No obstante, las personas a las que se refieren los apartados anteriores también podrán optar por que se aplique, para el reconocimiento de su derecho a pensión, la legislación que esté vigente en la fecha del hecho causante de la misma.

Ninguno de ellos concurre en el presente caso, a la vista de los hechos que se declaran probados, lo que lleva a entender aplicable a efectos de la jubilación anticipada, la LGSS de 2015, vigente a la fecha del hecho causante.

El artículo 208 de la LGSS de 2015, establece el derecho a la jubilación anticipada por voluntad del trabajador, dado que continúa de alta en una empresa mediante un contrato de trabajo a tiempo parcial con la cotización correspondiente, cuando cumpla, entre otros, el requisito de tener cumplida 'una edad que sea inferior en dos años, como máximo, a la edad que en cada caso resulte de aplicación según lo establecido en el artículo 205.1 a), sin que a estos efectos resulten de aplicación los coeficientes reductores a que se refiere el artículo 206'.

El artículo 205 establece la edad de 67 años o de 65 con una cotización de 38 años y 6 meses. La DT 7ª de la LGSS establece para el año 2019, una edad de 65 años con una cotización de 36 años y 9 meses, y para un periodo cotizado inferior la edad de 65 años y 8 meses.

La actora reconoce en su demanda que tiene cotizados 25 años, sin que se haya discutido ni contradiga un pronunciamiento judicial.

La sentencia recurrida declara acreditado (hecho probado 2º) el contenido de la resolución impugnada, por lo que no es incompatible con la valoración del derecho de la actora a la jubilación, que es la causa de la extinción del subsidio.

Conforme con el artículo 208 de dicho LGSS, la edad mínima que se exige es de 63 años, que la actora no alcanza, aunque cumpla con el resto de requisitos de cotización, lo que le impide acceder a la jubilación y por tanto no lleva a la extinción del subsidio de desempleo y permite la estimación del recurso de suplicación interpuesto por la actora.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por Marí Jose frente a la sentencia dictada el 21 de octubre de 2019 por el Juzgado de lo Social nº 1 de Gijón que se revoca, reconociendo el derecho de la actora a que se reanude la percepción del subsidio para mayores de 55 años que venía percibiendo, con efectos al 20 de enero de 2019 hasta su extinción por legal causa, condenando al ente demandado a su abono con las revalorizaciones y mejoras que procedan y a estar y pasar por la presente declaración.

Medios de impugnación ADVERTENCIA ESPECIAL SOBRE LOS PLAZOS PARA RECURRIR El art. 2.2 del Real Decreto-ley 16/2020, de 28 de abril, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID-19 en el ámbito de la Administración de Justicia, establece: 2. Los plazos para el anuncio, preparación, formalización e interposición de recursos contra sentencias y demás resoluciones que, conforme a las leyes procesales, pongan fin al procedimiento y que sean notificadas durante la suspensión de plazos establecida en el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, así como las que sean notificadas dentro de los veinte días hábiles siguientes al levantamiento de la suspensión de los plazos procesales suspendidos, quedarán ampliados por un plazo igual al previsto para el anuncio, preparación, formalización o interposición del recurso en su correspondiente ley reguladora.

Lo dispuesto en el párrafo anterior no se aplicará a los procedimientos cuyos plazos fueron exceptuados de la suspensión de acuerdo con lo establecido en la disposición adicional SEGUNDA DEL Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo.

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, y en los términos del Art. 221 de la LRJS y con los apercibimientos en él contenidos.

Tasas judiciales para recurrir La tramitación del recurso de casación para unificación de doctrina no constituye hecho imponible, y por tanto no se requiere la liquidación de tasas (Consulta vinculante de la Dirección General de Tributos V 3674-23 de 26-12-2013).

Recurso por la Entidad Gestora Si recurriese la Entidad Gestora condenada, cumpliendo con lo exigido en el Art. 230.2 c) de la LRJS, deberá presentar en la Secretaría de esta Sala, al momento de preparar el recurso, certificación acreditativa de que comienza el abono de la prestación y que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del mismo, salvo en prestaciones de pago único o correspondientes a un período ya agotado en el momento del anuncio.

Pásense las actuaciones al Sr./Sra. Letrado/a de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.