Sentencia SOCIAL Nº 986/2022, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 406/2022 de 25 de Mayo de 2022

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA, CEUTA Y MELILLA

SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA

Avenida Manuel Agustín Heredia nº 2ª planta

N.I.G.: 2906744420210005475

Negociado: JL

Recurso: Recursos de Suplicación 406/2022

Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 11 DE MALAGA

Procedimiento origen: Despidos / Ceses en general 431/2021

Recurrente: Gonzalo

Representante: IRENE PODADERA ROMERO

Recurrido: VITHAS SANIDAD MALAGA INTERNACIONAL SL

Representante:JUAN ALFONSO URBANO MEDINA

Sentencia Nº 986/22

ILTMO. SR. D. D. MANUEL MARTIN HERNÁNDEZ CARRILLO, PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. JOSE LUIS BARRAGAN MORALES,

ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES

S E N T E N C I A

En la ciudad de Málaga, a veinticinco de mayo de dos mil veintidós.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, con sede en Málaga, compuesta por los magistrados arriba relacionados, en nombre del Rey, y en virtud de las atribuciones jurisdiccionales conferidas, emanadas del Pueblo Español, dicta la siguiente sentencia en el recurso de suplicación referido, interpuesto contra la del Juzgado de lo Social número once de Málaga, de 24 de noviembre de 2021, en el que han intervenido como recurrente DON Gonzalo, dirigido técnicamente por la letrada doña Irene Podadera Romero, y como recurrida VITHAS SANIDAD MÁLAGA INTERNACIONAL S.L., dirigida técnicamente por el letrado don Juan Alfonso Urbano Medina.

Ha sido Ponente José Luis Barragán Morales.

Antecedentes

PRIMERO:El 12 de abril de 2021 don Gonzalo presentó demanda contra Vithas Sanidad Málaga Internacional S.L., en la que suplicaba la declaración de nulidad o, subsidiariamente, de improcedencia, de su despido, con las consecuencias legales inherentes a esa declaración y la condena de la demandada a abonarle 5.053,773 euros, por los conceptos reclamados en el hecho cuarto de la misma, más sus correspondientes intereses moratorios del 10% anual.

SEGUNDO:La demanda se turnó al Juzgado de lo Social número once de Málaga, incoándose el correspondiente proceso de despido con el número 431-21, en el que una vez admitida a trámite por decreto de 7 de mayo de 2021, se celebraron los actos de conciliación y juicio el 14 de septiembre de 2021.

TERCERO:El 24 de noviembre de 2021 se dictó sentencia cuyo fallo era del tenor siguiente: .

CUARTO:En dicha sentencia se declararon probados los hechos siguientes:

Primero: El demandante D. Gonzalo ha venido prestando servicios para la empresa Vithas Sanidad Málaga Internacional S.L, con antigüedad reconocida de 23/11/2004, mediante contrato indefinido a tiempo completo, con categoría profesional de jefe de sección (o negociado) del departamento de facturación y salario mensual bruto de 3.365,83 euros, incluida prorrata de pagas extraordinarias, en el centro de trabajo Hospital Xanit Benalmádena, con domicilio social en c/ Camino de Gilabert s/n, Benalmádena Costa (Málaga). El actor inicio su relación laboral el 23/11/2004 con la empresa Centro Hospitalario de San Rafael de Benalmádena S.L, siendo subrogado en fecha 1/03/2005 por Vithas Sanidad Málaga Internacional, S.L (folios 358 a 360).

Segundo: Que el actor fue despedido mediante comunicación escrita fechada el 26 de marzo de 2021, con efectos del mismo día, en la que se alegan causas objetivas contempladas en los artículos 52.c) y 53 del Real Decreto legislativo 2/2015 de 23 de octubre, en concreto de naturaleza económicas, productivas y organizativas, y en la que se manifiesta por la empresa poner a su disposición la cantidad de 36.325,86 euros como indemnización legalmente establecida, adjuntando justificante de transferencia bancaria realizada a su cuenta corriente con fecha de efectos de la entrega de la carta e igualmente se pone a disposición del trabajador, en su liquidación, en cumplimiento de lo establecido en el artículo 53 del Estatuto de los Trabajadores, los salarios correspondientes a los 15 días de preaviso incumplidos. Dicha carta consta a los folios 9 a 12 y 84 a 88 y su contenido lo damos íntegramente por reproducido. La entrega al actor del cheque bancario por importe de 36.325,86 euros y la liquidación de saldo y finiquito consta a los folios 89 a 93, los cuales se dan por reproducidos.

Tercero: El actor no ha ostentado durante el último año la condición de representante legal de los trabajadores, ni se encuentran afiliados a sindicato alguno.

Cuarto: El contrato de trabajo y las nóminas del actor correspondientes a las últimas 12 mensualidades constan a los folios 57 a 81 y 361 a 363 teniéndose aquí por reproducidos, constando en el contrato como categoría profesional del actor 'jefe de negociado' y en las nóminas, grupo profesional 'jefe de sección'.

Quinto: El informe de vida laboral del actor consta al folio 356.

Sexto: Vithas Sanidad Málaga Internacional, S.L, fue constituida el 23 de diciembre de 2004, tiene su domicilio social en c/ Camino de Gilabert s/n, Benalmádena Costa (Málaga), el objeto social es la promoción, creación y explotación de cualquier título de centros sanitarios de cualquier naturaleza, la adquisición por cualquier título, uso y disfrute, tenencia y enajenación de bienes inmuebles que resulten aptos, por sí o después de las reformas necesarias para la realización de las actividades que constituyen su objeto principal y la adquisición, tenencia, explotación, uso y disfrute y enajenación por cualquier título de bienes muebles, enseres, aparatos, maquinaria, utillaje y en general material sanitario preciso para la realización de las actividades que componen su objeto.

La principal actividad de la sociedad es la prestación de servicios asistenciales y hospitalarios en los distintos establecimientos y especialidades clínicas que gestiona tanto a clientes privados, como a clientes provenientes de diferentes compañías aseguradoras. Vithas Sanidad Málaga Internacional, S.L, forma parte integrante del 'Grupo Mercantil Vithas', formado por diferentes empresas dedicadas al sector sanitario, cuya sociedad dominante es Vithas Sanidad S.L con domicilio social en calle Arturo Soria, 107- 4ª planta, Madrid, y que está participada mayoritariamente por Goodgrower S.A (folio 107).

Séptimo: En el año 2018 la empresa Vithas Sanidad Málaga Internacional, S.L tuvo una facturación de 107.591 miles de euros, un 1,83% inferior al año 2017 (cuentas anuales año 2018, folios 94 a 141). En el año 2019 obtuvo una facturación de 109.964 miles de euros, un 2,21% superior al año 2018 (cuentas anuales año 2019, folios 143 a 178) y en el año 2020 obtuvo una facturación de 95.834 miles de euros, un 13% menos al ejercicio 2019 (cuentas anuales año 2020, folios 179 a 218).

Octavo: Las facturas emitidas por el departamento de facturación ascienden: en el año 2018 a 83.672, en el año 2019 a 81.895, en el año 2020 a 75.372 y a marzo de 2021 a 20.909 facturas (según certificado de Vithas obrante al folio 219 y ratificado en juicio por el testigo D. Severino, Jefe de Administración de Vithas Sanidad Málaga Internacional, S.L.).

Noveno: En enero y febrero de 2020 la empresa facturó un total de 11.585.956 € mientras que en enero y febrero de 2021 la facturación disminuyo a 8.495.143 € (certificado expedido por Vithas obrante al folio 221 ratificado en juicio por el testigo D. Severino, Jefe de Administración de Vithas Sanidad Málaga Internacional, S.L.).

Décimo: Los ingresos en la empresa procedentes de las aseguradoras extranjeras han experimentado la siguiente evolución desde el año 2018: año 2018, 17.789.030 €; año 2019, 15.411.847 €; año 2020, 8.222.458 €; año 2021, a marzo, 1.117.174 €. Habiéndose producido desde el año 2018 un descenso en la facturación procedente de las aseguradoras extranjeras (Certificado expedido por Vithas obrante al folio 221 ratificado enjuicio por el testigo D. Severino, Jefe de Administración de Vithas Sanidad Málaga Internacional, S.L y testifical de D. Jose María, coordinador de facturación de compañías aseguradoras españolas).

Décimo Primero: Los ingresos por hospitalización y consultas externas han experimentado la siguiente evolución desde el año 2018: Hospitalización - Consultas externas: año 2018, 40.372.380 € - 13.797.422 €; año 2019, 37.434.130 € - 11.368.217 €; año 2020, 33.718.733 € - 9.303.720 €; año 2021, a marzo, 6.649.620 € - 2.738.628 € (certificado expedido por Vithas obrante al folio 221 ratificado en juicio por el testigo D. Severino, Jefe de Administración de Vithas Sanidad Málaga Internacional, S.L.).

Décimo Segundo: En el primer trimestre de 2021 la facturación de la empresa ha sido de 13.529.994 euros conforme al siguiente desglose: enero de 2021, 4.124.828 €; en febrero de 2021, 4.368.294 €; y en marzo de 2021, 5.036.872 € (certificado de Vithas obrante al folio 223 ratificado por el testigo D. Severino, Jefe de Administración de Vithas Sanidad Málaga Internacional, S.L.).

Décimo Tercero: Al folio 225 consta el organigrama del departamento de administración de la empresa, a fecha anterior al 26 de marzo de 2021. El departamento de administración, cuyo responsable es D. Severino, se encontraba integrado por 10 secciones: administrativo, servicio administrativo honorarios médicos ( Carlos Miguel), administrativo, servicio administrativo cobros ( Guillerma e Joaquina), administrativo, facturación ( Julieta y Loreto), administrativo, facturación ( Luisa), responsable de contabilidad, servicios administrativos contabilidad ( Abelardo), responsable de cobros, servicios administrativos cobros ( Marisol), administrativo, servicio administrativo contabilidad ( Matilde y Teresa), coordinador de facturación, servicio administrativo facturación ( Gonzalo), administrativo, servicio administrativo honorarios médicos ( María Inmaculada) y coordinador de facturación, servicio administrativo facturación ( Jose María).

Décimo-cuarto: Al folio 226 consta el nuevo organigrama del departamento de administración de la empresa, a fecha 31 de julio de 2021. El departamento de administración, cuyo responsable sigue siendo D. Severino, se encuentra integrado en la actualidad por las siguientes 9 secciones: administrativo, servicio administrativo honorarios médicos ( Carlos Miguel), administrativo, servicio administrativo cobros ( Guillerma y Aurelia), administrativo, facturación ( Julieta y Loreto), responsable de contabilidad, servicios administrativo contabilidad ( Abelardo), responsable de cobros, servicios administrativos cobros ( Marisol), administrativo, servicio administrativo contabilidad ( Berta), administrativo, servicio administrativo honorarios médicos ( María Inmaculada), coordinador de facturación, servicio administrativo facturación ( Jose María) y administrativo, servicios administrativos facturación ( Candelaria y Inocencio). Se ha suprimido la sección del actor 'coordinador de facturación, servicio administrativo facturación ( Gonzalo)', pasando las secciones de facturación de cuatro a tres.

Décimo Quinto: Comparativa organigrama jerarquice departamento de administración enero de 2021 vs agosto de 2021 consta a los folios 227 y 228. El actor desempeñaba sus funciones dentro del departamento de administración de la empresa, siendo coordinador y responsable de facturación, dando soporte, apoyo y facturación gobiernos extranjeros y médicos externos, facturas nacionales, mutuas y otros y facturas extranjeras, gobiernos extranjeros y otros (folio 227). Tras el despido del actor, el jefe de administración, D. Severino, ha asumido las siguientes funciones, añadidas a las que ya tenía, facturación nacionales, mutuas y otras, facturas extranjeras, gobiernos extranjeros y otros, soporte facturación, escaneo y facturas ambulatorios, otras funciones que desempeñaba el actor han sido asumidas por D. Jose María (coordinador de facturación, servicio administrativo facturación de compañías aseguradoras nacionales), (folio 228 y testifical de D. Severino y D. Jose María).

Décimo Sexto: A los folios 229 a 232 consta la descripción del puesto de trabajo del actor, responsable de sección de facturación, lo cual damos aquí por reproducido

Décimo Séptimo: En fecha 26/3/2021 la empresa también procedió al despido por causas objetivas de Doña Francisca que ejercía sus funciones como administrativa en el departamento de facturación; la carta de despido consta a los folios 233 a 237 y se tiene por reproducida. La descripción del puesto de trabajo de Doña Francisca, administrativo, consta a los folios 238 a 239 y se dan por reproducidos.

Décimo Octavo: La vida laboral del código cuenta de cotizaciones de 'Vithas Sanidad Málaga Internacional S.L.' del periodo 1/01/2020 al 22/07/2021 consta a los folios 240 a 327.

Décimo Noveno: Entre los años 2020 y 2021 la empresa Vithas Sanidad Málaga Internacional S.L. ha procedido a la extinción de 24 puestos de trabajo por causas objetivas, entre los que se encuentra el puesto de trabajo del actor (folio 328).

Veinte: A los folios 329 a 331 consta relación de altas y movimientos de personal llevados a cabo por la empresa entre 2020 y 2021, damos por reproducidos.

Veintiuno: El cuadrante de vacaciones del actor del año 2021 consta al folio 332.

Veintidós: Al folio 333 consta parte de baja de IT, por enfermedad común, de fecha 14/6/2021, de la trabajadora Doña Aurelia, administrativo, del servicio administrativo cobros.

Veintitrés: Por la empresa se ha procedido en fecha 23 de julio de 2021 a la contratación de Doña Nuria, oficial 1º administrativo, mediante contrato de trabajo temporal, desde el 23/07/2021 hasta el 30/09/2021, eventual por circunstancias de la producción, como refuerzo por incremento de la facturación y apoyo entre departamentos ATE (folios 334 a 338). Asimismo se ha procedido en fecha 22 julio de 2021 a la contratación de Doña Candelaria, auxiliar administrativo, mediante contrato de trabajo temporal, desde el 22/07/2021 hasta el 09/10/2021, eventual por circunstancias de la producción, como refuerzo por aumento circunstancial de la facturación (folios 339 a 343). En fecha 12 de julio de 2021 se procedió por la empresa a la contratación de Doña Berta, oficial 1º administrativo, mediante contrato temporal, de interinidad, para sustituir a la trabajadora Doña Aurelia (folios 350 a 354)

Veinticuatro: En fecha 20 de julio de 2021 se procedió por la Empresa, a la contratación de D. Inocencio, auxiliar administrativo, mediante contrato de trabajo temporal, desde el 20/07/2021 hasta el 18/08/2021, eventual por circunstancias de la producción, como refuerzo por aumento circunstancial de la facturación (folios 344 a 348). Dicho contrato fue prorrogado del 19/08/2021 al 20/09/2021 (folio 349).

Veinticinco: A los folios 364 y ss. constan diversas noticias periodísticas sobre el Hospital Vithas Xanit Internacional.

Veintiséis: La papeleta de conciliación se presentó ante el órgano administrativo el 5 de abril de 2021, habiendo sido imposible la celebración de la misma como consecuencia de la situación generada por el Covid.19. La demanda se presentó el 12 de abril de 2021.

QUINTO:El 30 de noviembre de 2021 el demandante anunció recurso de suplicación y, tras presentar el escrito de interposición, que fue impugnado por la empresa demandada, se elevaron las actuaciones a esta Sala.

SEXTO:El 1 de marzo de 2022 se recibieron dichas actuaciones, se designó ponente, y se señaló la deliberación, votación y fallo del asunto para el 25 de mayo de 2022.

Fundamentos

PRIMERO:El demandante se vio afectado por un despido objetivo. En la demanda se impugnó ese despido solicitando su declaración de nulidad o, subsidiariamente, de improcedencia, con las consecuencias legales inherentes a esa declaración, y la condena de la demandada a abonarle 5.053,773 euros, por los conceptos reclamados en el hecho cuarto de la misma, más sus correspondientes intereses moratorios del 10% anual. La sentencia del Juzgado de lo Social ha desestimado la demanda, declarando el despido procedente. En el recurso de suplicación el demandante solicita la nulidad de la sentencia recurrida o, subsidiariamente, la revocación de la misma y, en su lugar, la declaración de improcedencia del despido, con las consecuencias legales inherentes a esa declaración o, a su opción, a abonarle una indemnización de 100.000 euros y, subsidiariamente, del importe previsto en el artículo 56.1 del Estatuto de los Trabajadores.

SEGUNDO:Al amparo del artículo 193 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, el recurso denuncia infracción de los artículos 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y 120.3 de la Constitución, por entender que el apartado de hechos probados es defectuoso e insuficiente y claramente predeterminante del fallo, poniendo de manifiesto que la sentencia recurrida no ha valorado suficientemente las obras acometidas en el Hospital en 2019 con base en la prueba documental y testifical practicada y, por el contrario, ha dado por buenos los organigramas aportados por la empresa demandada que ni tan siquiera han sido ratificados en juicio, y ha declarado probado que la empresa demandada ha llevado a cabo veinticuatro despidos objetivos en dos años, basándose en un documento no ratificado en el acto del juicio, hasta el punto de concluir que el apartado de hechos probados es recoger exclusivamente la prueba documental de la empresa demandada.

Vithas Sanidad Málaga Internacional S.L. impugna el motivo de suplicación formulado al amparo del artículo 193 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, alegando que la sentencia no incurre en infracción alguna de las normas de procedimiento y que lo que realmente se desprende del mismo es la disconformidad del demandante con la valoración de la prueba llevada a cabo en la sentencia recurrida, sin perjuicio de constatar que la nulidad de actuaciones es un remedio residual reservado para las infracciones de procedimiento que provoquen indefensión, lo que no ocurre en el presente caso.

En el presente motivo de suplicación se denuncian infracciones de las normas reguladoras de la sentencia que afectan al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, con la consiguiente pretensión de nulidad de la sentencia al objeto de que la Magistrada que la dictó vuelva a dictar otra nueva en la que se supla la defectuosa redacción del apartado de hechos probados, derivada de referida infracción de las normas reguladoras de la sentencia.

Ahora bien, la nulidad de actuaciones es una medida excepcional que debe quedar reservada para casos extremos de una total indefensión, de modo que no basta que no produzca una vulneración de normas procesales sino que es preciso que ello haya determinado una situación de indefensión material a la parte que la solicita y que no sea posible, a través de los motivos de suplicación formulados al amparo del artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social remediar las vulneraciones alegadas, cuando consistan en una deficiente redacción del apartado de hechos probados.

En el presente supuesto se solicita la nulidad de actuaciones con base en que el apartado de hechos probados carece de motivación alguna acerca de las pruebas en que se basa y, además, es insuficiente.

Pues bien, el primer fundamento de derecho de la sentencia recurrida reseña los documentos que ha tomado en cuenta para la redacción del extenso apartado de hechos probados de la misma y concluye afirmando que en la concreta redacción de esos hechos probados ha tenido en cuenta también las pruebas testificales practicadas, especificando las declaraciones testificales tenidas en cuenta, en su caso, al final de la redacción de cada uno de los hechos probados. Debe, pues, desestimarse la pretensión del recurso de suplicación de falta de motivación suficiente del apartado de hechos probados. En todo caso, y por otro lado, la Magistrada está facultada para valoración de los documentos privados en sentido distinto al pretendido por el demandante, con base en el artículo 326.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y esa circunstancia no es constitutiva de infracción de norma procesal alguna.

Por otra parte, en el recurso de suplicación, y al amparo el artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, se proponen trece distintos motivos de suplicación, con lo que es evidente que la alegada insuficiencia del apartado de hechos probados no ha colocado al demandante en situación de indefensión, pus puede ser subsanada mediante la interposición de dichos motivos.

Los anteriores razonamientos conducen a la desestimación del motivo de suplicación formulado al amparo del artículo 193 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

TERCERO:Subsidiariamente, y al amparo del artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, el demandante solicita:

-La adición del siguiente nuevo hecho probado: . Basa su pretensión en el contenido de los folios 109, 110, 123 y 175 de las actuaciones.

-La adición del siguiente nuevo hecho probado: . Basa su pretensión en el contenido de los folios 101, 102, 104, 108, 144, 145, 186 y 187 de las actuaciones.

-La supresión del hecho probado décimo, porque el documento en que se basa (folio 221) está elaborado por un trabajador que depende económicamente de la empresa demandada, porque no es cierto que los testigos dijesen que desde 2018 se producía un descenso, y, además, el citado documento no distingue si el descenso se refiere al grupo, a la empresa demandada o al centro de trabajo del demandante.

-La supresión de los hechos probados décimo primero y décimo segundo, pues el documento en que se basa no concreta si se refiere al grupo, a la empresa demandada o al centro de trabajo en que presta servicios el demandante.

-La supresión de los hechos probados décimo tercero y décimo cuarto, ya que el organigrama que la Magistrada considera probado con base en los artículos 225 y 226 no es real y se contradice con el expresado por el abogado de la empresa en sus alegaciones y por los testigos, resaltando que en la carta de despido nada se dice de los organigramas.

-La supresión del hecho probado décimo quinto, porque no su contenido no se desprende de las pruebas en que dice basarse.

-La supresión del hecho probado décimo sexto por los mismos motivos y porque la prueba en que se basa fue impugnada en el juicio, tal y como se desprende del folio 409.

-La siguiente nueva redacción del hecho probado décimo séptimo: . Basa su pretensión en que el resto del contenido de ese hecho no ha quedado probado y en la impugnación expresa de los folios 238 y 239 de las actuaciones, tal y como consta en el folio 409.

-La supresión del hecho probado décimo noveno. Basa su pretensión en el contenido del folio 328 de las actuaciones.

-La supresión del hecho probado vigésimo. Basa su pretensión en el contenido de los folios 329 a 331 de las actuaciones.

-La siguiente nueva redacción del hecho probado vigésimo segundo: . Basa su pretensión en que su redacción no se desprende de los folios 56 y 333 de las actuaciones.

-La adición del siguiente nuevo hecho probado: . Basa su pretensión en el contenido de los folios 122, 360, 364, 367, 368, 372, 378, 387, 391 y 395 de las actuaciones.

-La adición del siguiente nuevo hecho probado: . Vasa su pretensión en el contenido de los folios 136 y 213 de las actuaciones.

-La adición del siguiente nuevo hecho probado: . Basa su pretensión en el contenido del folio 356 de las actuaciones, corroborado por la declaración del testigo don Jose María.

Vithas Sanidad Málaga Internacional S.L. impugna los motivos de suplicación formulados al amparo del artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, alegando que la adición de los hechos probados sexto bis y séptimo bis debe ser desestimada porque es irrelevante para la modificación del fallo de la sentencia recurrida, ya que la causa económica alegada se refiere a la empresa en su conjunto, la cusa objetiva del despido no se basa en el patrimonio neto de la empresa, y el dato de la cifra de negocios ya aparece recogido en el hecho probado séptimo; que la supresión propuesta de cinco hechos probados debe ser desestimada porque, en algunos casos, se basa en prueba testifical y, en todo caso, en una lectura parcial e irreal de los documentos en que se basa; que la redacción alternativa propuesta del hecho probado décimo séptimo debe ser desestimada porque no se basa en documento alguno; que la supresión propuesta de los hechos probados décimo noveno y vigésimo debe ser desestimada porque no se basa en prueba documental alguna; que la redacción alternativa propuesta del hecho probado vigésimo segundo debe ser desestimada porque no se desprende de la documental en que se basa y es irrelevante para la modificación del fallo de la sentencia recurrida; que la adición propuesta del tercero de los nuevos hechos probados debe ser desestimada porque es intranscendente para la modificación del fallo de la sentencia recurrida; que la adición propuesta del cuarto de los nuevos hechos probados debe ser desestimada porque no se concreta la media de trabajadores ni la naturaleza temporal o indefinida de los contratos; y que la adición propuesta del quinto de los nuevos hechos probados debe ser desestimada porque no es relevante para la modificación del fallo de la sentencia recurrida.

La adición propuesta del primer nuevo hecho probado se desprende del Informe de auditoría de las cuentas anuales e informe de gestión al 31 de diciembre de 2018 (folios 94 a 142) y de las cuentas anuales e informe de gestión al 31 de diciembre de 2019 (folios 143 a 178). No obstante, se desestima la misma por considerarla intranscendente.

La adición propuesta del segundo de los nuevos hechos probados se desprende del Informe de auditoría de las cuentas anuales e informe de gestión al 31 de diciembre de 2018 (folio 94 a 142), de las cuentas anuales e informe de gestión al 31 de diciembre de 2019 (folios 143 a 178) y del informe de auditoría de las cuentas anuales e informe de gestión a 31 de diciembre de 2020 (folios 179 a 218). No obstante, se desestima la misma por considerarla intranscendente.

La redacción alternativa propuesta del hecho probado décimo séptimo debe ser desestimada ya que la impugnación expresa del documento en el que se reflejan las funciones de la categoría profesional de administrativo (folios 238 y 239), llevada a cabo en el escrito de conclusiones de la representación procesal del demandante (folios 408 a 426) no impide a la Magistrada dar por probado de su contenido de acuerdo con el artículo 326.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

La redacción alternativa propuesta del hecho probado vigésimo segundo debe ser desestimada ya que supone una reiteración de su contenido, que además se basa en el propio parte médico de incapacidad temporal de 14 de junio de 2021 (folio 333).

La adición propuesta del tercer nuevo hecho probado debe ser estimada ya que su contenido se desprende del Informe de auditoría de las cuentas anuales e informe de gestión al 31 de diciembre de 2018 (folio 94 a 142), de informaciones periodísticas de 5 de junio de 2020 (folio 387), 5 de noviembre de 2020 (folios 368, 372, 387, 391 y 395), 1 de julio de 2021 (folio 360), 13 de septiembre de 2021 (folio 367), sin fecha (378).

La adición propuesta del cuarto de los nuevos hechos probados debe ser estimada ya que su contenido se desprende del Informe de auditoría de las cuentas anuales e informe de gestión al 31 de diciembre de 2018 (folio 94 a 142) y del informe de auditoría de las cuentas anuales e informe de gestión a 31 de diciembre de 2020 (folios 179 a 218).

La adición propuesta del quinto de los nuevos hechos probados se desprende del informe de vida laboral del demandante de 31 de marzo de 2021 (folio 356). No obstante, se desestima la misma ya que en el hecho probado primero figura como fecha de antigüedad la de 23 de noviembre de 2004.

La supresión propuesta de los hechos probados décimo a décimo sexto y la supresión parcial propuesta del hecho probado décimo séptimo deben ser desestimadas con base en la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 23 de febrero de 2021 [ROJ: STS 785/2021], que afirma que no puede deducirse que un hecho probado que figura en la sentencia no es cierto o está equivocado por la simple alegación de prueba negativa, o de falta de prueba demostrativa del contenido de hechos declarados probados, siempre que exista una mínima actividad probatoria, y en el presente caso ha existido esa imprescindible actividad probatoria, a saber, prueba documental, parte de ella ratificada por prueba testifical.

TERCERO:Al amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, el recurso denuncia infracción del artículo 24 de la Constitución, aplicación indebida de los artículos 52 y 51.1 del Estatuto de los Trabajadores, inaplicación de los artículos 53 a) y 56.1 el Estatuto de los Trabajadores, e infracción de los artículos 22 y 23 del Real Decreto 8/2020, por entender que la Magistrada incurre en error al valorar la evolución de las cifras económicas de la empresa demandada o de la facturación a aseguradoras extranjeras, no siendo cierto que el demandante fuese coordinador de facturación ya que era jefe de negociado o sección, además de que su puesto de trabajo no se ha amortizado, sino que se han redistribuido sus funciones, creándose por lo menos tres nuevos puestos de trabajo de nivel inferior. Pone el acento en que la empresa, con motivo de la pandemia, no ha llevado a cabo expediente de regulación temporal de empleo, que lo que en realidad ha ocurrido es la externalización de las funciones del jefe de administración y la asunción por éste de parte de las funciones del demandante, y que no han quedado acreditados los datos de facturación del centro de trabajo en que presta servicios el demandante. Combate expresamente el análisis llevado a cabo en la sentencia recurrida en relación con las nuevas contrataciones que, a su juicio, demuestran que el descenso del nivel de negocio fue coyuntural. Argumenta que la sentencia no da respuesta a los defectos formales imputados a la carta de despido, y que no ha quedado probado que las causas objetivas en que se basó el despido existiesen ya antes del inicio de la pandemia. Recalca el carácter coyuntural de las causas objetivas en que se basa el despido, con base en el folio 39 del documento 8 de la empresa demandada, y la importancia de las obras de reforma del hospital iniciadas en 2019.

Vithas Sanidad Málaga Internacional S.L. impugna el motivo de suplicación formulado al amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, alegando que en el despido del demandante no existe incumplimiento de los artículos 22 y 23 del Real Decreto 8/2020, ya que la actividad de la empresa no se ha visto afectada por la pandemia, no se ha solicitado medida alguna de regulación temporal de empleo, y los datos referidos a las causas económicas y productivas abarcan un período muy anterior al inicio de la pandemia. Cita, en cualquier caso, en apoyo de su tesis la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón 77/2021, de 15 de febrero. Argumenta que la carta de despido cumple con todos los requisitos formales; que las causas objetivas que justifican el despido han quedado acreditadas, ya que el departamento de facturación se encuentra dentro del departamento de administración, que contaba con 23 trabajadores, amortizándose dos puestos de trabajo el 26 de marzo de 2021, y ha quedado probado el descenso de los ingresos desde 2018, con incidencia fundamental en el puesto de responsable de facturación que ocupaba el demandante: En cualquier caso, impugna expresamente la pretensión de obtener una indemnización adicional ya que la tal posibilidad solo está legalmente anudada al despido nulo por vulneración de derechos fundamentales.

El artículo 2 del Real Decreto-Ley 9/2020, de 27 de marzo, por el que se adoptan medidas complementarias, en el ámbito laboral, para paliar los efectos derivados del COVID-19, publicado en el Boletín Oficial del Estado del día siguiente, dice así: Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, no se podrán entender como justificativas de la extinción del contrato de trabajo ni del despido>.

Ahora bien, las causas objetivas en las que se basa el despido del demandante no se derivan de la situación que dio lugar a la declaración del estado de alarma en el mes de marzo de 2020, sino de la evolución económica, productiva y organizativa a lo largo de los años 2018, 2019 y 2020 y hasta marzo de 2021. En consecuencia, los artículos 2 del Real Decreto 9/2020 y 22 y 23 del Real Decreto 8/2020 no son aplicables al despido del demandante, y, por ello, se desestima la pretensión de nulidad del despido, basado en incumplimiento de dichos preceptos, incumplimiento que, en su caso, podría haber dado lugar a la declaración de improcedencia de ese despido, pero que tampoco procede por esa causa, sin que, en ningún caso, procediese tampoco la solicitada indemnización suplementaria de 100.000 euros derivada del incumplimiento de esos preceptos.

La carta de despido refleja de manera detallada las causas económicas, productivas y organizativas que justifican en que se basa el despido objetivo que ha afectado al demandante, con lo que la misma no ha incurrido en infracción alguna del artículo 53.1 a) del Estatuto de los Trabajadores y, en consecuencia, debe desestimarse la pretensión de improcedencia de ese despido derivada de falta de formalidades en la carta de despido.

Las causas económicas consisten en una disminución de ingresos ya que frente a los 109.963.000 euros de 2019, en 2020 se ingresaron 95.835.000 euros, lo que ha supuesto una contracción de las ventas y unas pérdidas en 2020 de 14.100.000 euros y 2.000.000 euros, respectivamente. Además, se ha registrado una reducción de 2.072.000 euros en las ventas a aseguradoras extranjeras comparando los ejercicios de 2019 y 2018, y de 9.5558.000 euros, comparando los ejercicios de 2020 y 2019, con lo que dichas ventas han pasado de ser un 21,4% en 2018 a un 11,9% en 2020. Igualmente se ha producido una reducción en los ingresos derivados de hospitalizaciones y consultas externas, pasando de representar un 86,30% del total en 2018 al 77,80% en 2020, y experimentando un retroceso del 20% en los dos primeros meses de 2021 en comparación con los dos primeros meses de 2020.

Esos datos de la carta de despido, a excepción de las pérdidas de 2020, se declaran acreditados en los hechos probados séptimo, noveno décimo y décimo primero de la sentencia recurrida.

Ahora bien, esas causas económicas referidas en la carta de despido y que la sentencia considera probadas, no se consideran suficientes para fundar en ellas la amortización del puesto de trabajo desempeñado por el demandante, al no haberse probado la existencia de pérdidas en los ejercicios de 2018 a 2020, ambos inclusive, ni en los dos primeros meses del ejercicio de 2021, y haberse probado, por el contrario, la fuerte inversión llevada a cabo por la empresa demandada, tal y como se desprende de la adición estimada en el precedente fundamento de derecho del tercer nuevo hecho propuesto por el demandante.

Las causas organizativas y productivas que figuran en la carta de despido, referidas al departamento de facturación, en el que prestaba servicio el demandante, consisten en la reducción del número de facturas manuales emitidas, que pasó a ser de 85.559 en 2018 a 81.889 en 2019, y a 75.128 en 2020, lo que supone un descenso del 8,3% respecto a 2019 y del 12,2% respecto a 2018, lo que ha llevado consigo la reorganización del departamento financiero, pasando a asumir las funciones de coordinación que desempeñaba el demandante el Jefe de Administración.

Esos datos de la carta de despido se declaran acreditados en los hechos probados octavo, décimo tercero y décimo cuarto de la sentencia recurrida. Ahora bien, en los hechos probados vigésimo tercero y vigésimo cuarto de la sentencia recurrida se considera acreditado que en fechas 12, 20, 22 y 23 de julio de 2021 la empresa demandada ha contratado a un oficial 1º administrativo, un auxiliar administrativo, un auxiliar administrativo y un oficial 1º administrativo, respectivamente, como consecuencia del aumento de facturación y solo uno de esos nuevos contratos tuvo por objeto suplir la situación de incapacidad temporal de una trabajadora. Y en el cuarto nuevo hecho probado propuesto que ha sido estimado en el precedente fundamento de derecho consta que la plantilla de la empresa demandada, superior a los 800 trabajadores, no ha disminuido entre 2018 y 2020.

Ello evidencia, sin necesidad de mayores argumentaciones, que no era cierta la causa organizativa y productiva aducida por la empresa demandada para amortizar el puesto de trabajo del demandante.

La conclusión de que las causas económicas, por un lado, y organizativas y productivas, por otro, no son suficientes para considera proporcionada la amortización del puesto de trabajo del demandante debe llevar a la consideración de que su despido es improcedente.

En la medida en que no lo ha entendido así, la sentencia recurrida ha infringido los artículos 52 c), en relación con el 51.1, y 53.5 b), en relación con el 56, del Estatuto de los Trabajadores, lo que conduce a la estimación parcial de la pretensión subsidiaria del recurso de suplicación, declarando la improcedencia del despido con los efectos legales inherentes a esa declaración.

En consecuencia, partiendo de una antigüedad de 23 de noviembre de 2004 y de un salario mensual con prorrata de pagas extraordinarias de 3.365,83 euros, el demandante tiene derecho, en caso de no readmisión, a una indemnización 69.575,86, a cuyo pago se imputarán los 36.325,86 euros ya percibidos, en concepto de indemnización por el despido objetivo.

Fallo

I.- Se estimaparcialmente el recurso de suplicación interpuesto por DON Gonzalo y se revoca la sentencia del Juzgado de lo Social número once de Málaga, de 24 de noviembre de 2021, dictada en el procedimiento 431-21.

II.- En su lugar, se estima parcialmente la demanda formulada por don Gonzalo frente a Vithas Sanidad Málaga Internacional S.L., se declara que el despido objetivo del demandante con efectos de 26 de marzo de 2021 es un despido improcedente y se condena a la empresa demandada a readmitir al demandante en su mismo puesto de trabajo y en las mismas condiciones que tenía antes de dicho despido, con abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la de su readmisión a razón de un salario mensual con prorrata de pagas extraordinarias de 3.365,83 euros; o, a su opción, que deberá acreditar en el plazo de cinco días hábiles siguientes a esta sentencia, a abonarle una indemnización de 69.575,86 euros. Al pago de uno u otro concepto se imputarán los 36.325,86 euros ya percibidos por el demandante en concepto de indemnización..

III.- Esta resolución no es firme, y contra la misma cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que se preparará dentro de los diez días siguientes a la notificación de esta sentencia, mediante escrito firmado por letrado y dirigido a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia.

IV.- Adviértase a Vithas Sanidad Málaga Internacional S.L. que en caso de recurrir habrá de efectuar las siguientes consignaciones:

- La cantidad de 600 euros en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones nº 2928-0000-66-040622 abierta por esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía en Málaga en Banco de Santander S.A.

- La cantidad objeto de la condena, si no estuviera consignada con anterioridad, en la misma cuenta. La consignación de la cantidad objeto de condena podrá sustituirse por la constitución de aval de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento, con entidad de crédito. La presente consignación deberá hacerse bien mediante ingreso en la cuenta abierta por esta Sala en el Banco de Santander con el número 2928-0000-66-040622, bien mediante transferencia a la cuenta número ES5500493569920005001274 (en el caso de ingresos por transferencia en formato electrónico) o a la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274 (en el caso de ingresos por transferencia en formato papel). En tales casos, habrá de hacerse constar en el campo reservado al beneficiario, el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga, y en el campo reservado al concepto, el número de cuenta 2928 0000 66 040622. También podrá constituir aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento, con entidad de crédito respecto de aquella condena.

Líbrese certificación de la presente sentencia para el rollo a archivar en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente libro.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

'La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.'