Sentencia Social Nº 987/2012, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 598/2012 de 20 de Junio de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: Recurso de suplicación

SENTENCIA

Ilmos. /as Sres. /as

SALA Presidente

D./Da. HUMBERTO GUADALUPE HERNANDEZ

Magistrados

D./Da. MARIA JESUS GARCIA HERNANDEZ

D./Da. MARÍA JOSÉ MUNOZ HURTADO (Ponente)

En Las Palmas de Gran Canaria, a 20 de Junio de 2012.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de Canarias en Las Palmas, formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D. HUMBERTO GUADALUPE HERNANDEZ, Da. MARIA JESUS GARCIA HERNANDEZ y Da MARÍA JOSÉ MUNOZ HURTADO, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por D. Eloy representado por el Letrado D. Manuel Dévora González contra la sentencia del Juzgado de lo Social no 7 de Las Palmas de fecha 17/01/12 dictada en Autos no 796/11 sobre DESPIDO promovidos por D. Eloy contra Caja Rural de Canarias S.C.C. y Fondo de Garantía Salarial.

Es Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Da MARÍA JOSÉ MUNOZ HURTADO quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

Primero.- La parte actora ha prestado sus servicios para la entidad demandada con la antigüedad de 16-4-07 y salario prorrateado de 79,22 Euros/día como grupo II nivel 8.

Segundo.- El actor fue despedido por escrito el 14-7-11 que consta en autos y se da por reproducido en el que se reconoce la improcedencia del mismo.

Tercero.- La parte actora no es ni ha sido durante el ano anterior representante legal o sindical de los trabajadores, siendo candidato por el sindicato UGT en las elecciones de 22-12-10.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

Que desestimando la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por Don Eloy contra Caja Rural de Canarias S.C.C. y el Fogasa, debo absolver y absuelvo a la demandada de los pedimentos efectuados en su contra.

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el recurso de Suplicación, que fue impugnado por la representación procesal de la empresa demandada.

CUARTO.- El 13/04/12 se recibieron las actuaciones en esta Sala, deliberándose el recurso el siguiente 7 de Junio.

Fundamentos

PRIMERO.- El 14/07/11 Caja Rural de Canarias despidió disciplinariamente por la causa prevista en el Art. 54.2.e ET a D. Eloy reconociendo la improcedencia del despido y consignando judicialmente a su disposición la indemnización por despido improcedente, e impugnada judicialmente la medida extintiva por el trabajador en solicitud de que la misma fuera calificada como nula por vulneración de los derechos fundamentales a la tutela judicial efectiva en su vertiente de la garantía de indemnidad y a la libertad sindical, el Juzgado de lo Social no 7 de las Palmas dictó sentencia desestimatoria de la demanda al considerar que el demandante no había aportado indicios de que la decisión extintiva empresarial fuera reactiva al ejercicio por el trabajador de los derechos fundamentales cuya lesión invocaba.

Frente a la anterior sentencia, el demandante formaliza recurso de suplicación que se estructura en 2 motivos de impugnación.

El primero de ellos, al amparo del Art. 193.b LRJS (L. 36/11), persigue dar entrada en la narración fáctica a tres hechos probados nuevos con la siguiente redacción:

1) D. Eloy venía desempenando las funciones inherentes a su puesto de trabajo como Director de la oficina de Plaza de América, en la categoría profesional de Grupo II Nivel 8, cuyos resultados en cuanto a objetivos constan en los documentos 45 a 47 (de los obrantes en las actuaciones) así como su posición en función de los rendimientos obtenidos y en función de un ranking entre los trabajadores de igual categoría de la empresa, desde el ano 2008 hasta 2011.

2) D. Eloy fue ascendido el día 9 de junio de 2008 a Director de la Oficina de Plaza de América. Posteriormente, en fecha 1 de enero de 2011 se le comunica un nuevo ascenso a la categoría profesional Grupo II Nivel 8, con su respectivo complemento Puesto de Trabajo que se acumula al anterior. Por último el día 1 de febrero de 2009 se le asigna un nuevo complemento de puesto de trabajo.

3) El día 7 de diciembre de 2010 se presenta candidatura por el sindicato UGT para elecciones a delegados de personal o Comité de Empresa de Caja Rural de Canarias, en la que consta con número de orden duodécimo D. Eloy .

El segundo, con fundamento en el apartado c del Art. 193 LRJS , denuncia la infracción de los Arts. 28 CE y 53.4 ET , en relación con el Convenio 135 y la Recomendación 143 de la OIT.

La empresa se ha opuesto al recurso.

SEGUNDO.- A) En cuanto a los motivos de revisión fáctica con fundamento en el apartado b) del artículo 193 LRJS (Ley 36/11), que constituye reproducción literal del Art. 191.b LPL , la Jurisprudencia relativa a los requisitos que han de darse para la procedencia de la reforma de los hechos probados en el recurso de casación ( SSTS 23/04/12, Rec. 52/11 y 26/09/11, Rec. 217/10 ), cuya doctrina resulta aplicable al de suplicación, dado su carácter extraordinario y casi casacional ( SSTC 105/08 , 218/06 , 230/00 ), subordina su prosperabilidad al cumplimiento de los siguientes requisitos:

a) Indicar el hecho expresado u omitido que el recurrente estime equivocado, siendo posible atacar la convicción judicial alcanzada mediante presunciones, si bien para ello resulta obligado impugnar no solo el hecho indiciario de la presunción judicial sino también el razonamiento de inferencia o enlace lógico entre el mismo y el hecho presunto ( STS 16/04/04 , RJ 20043694 y 23/12/10, Rec. 4.380/09 )

Debe tratarse de hechos probados en cuanto tales no teniendo tal consideración las simples valoraciones o apreciaciones jurídicas contenidas en el factum predeterminantes del fallo, las cuales han de tenerse por no puestas ( STS 30/06/08 , RJ 138/07), ni tampoco las normas jurídicas, condición de la que participan los convenios colectivos, cuyo contenido no debe formar parte del relato fáctico ( SSTS 22/12/11, Rec. 216/10 )

b) Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera evidente, manifiesta y clara, sin que sean admisibles a tal fin, las meras hipótesis, disquisiciones o razonamientos jurídicos.

c) Al estar concebido el procedimiento laboral como un proceso de instancia única, la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud únicamente al juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, de ahí que la revisión de sus conclusiones únicamente resulte viable cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de medios de prueba hábiles a tal fin que obren en autos, no siendo posible que el Tribunal ad quem pueda realizar un nueva valoración de la prueba, por lo que, debe rechazarse la existencia de error de hecho, si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes.

Como consecuencia de ello, ante la existencia de dictámenes periciales contradictorios, ha de aceptarse normalmente el que haya servido de base a la resolución que se recurre, pues el órgano de instancia podía optar conforme al artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por el que estimara más conveniente y le ofreciera mayor credibilidad, sin que contra la apreciación conjunta de la prueba quepa la consideración aislada de alguno de sus elementos y solo pudiendo rectificarse aquel criterio por vía de recurso si el dictamen que se opone tiene mayor fuerza de convicción o rigor científico que el que ha servido de base a la resolución recurrida.

d) El contenido del documento a través del que se pretende evidenciar el error en la valoración de la prueba por parte del Juzgador de instancia no puede ser contradicho por otros medios de prueba y ha de ser literosuficiente o poner de manifiesto el error de forma directa, clara y concluyente.

Además, ha de ser identificado de forma precisa concretando la parte del mismo que evidencie el error de hecho que se pretende revisar, requisito este último que se menciona de manera expresa en el Art. 196.3 LRJS al exigir que en el escrito de formalización del recurso habrán de senalarse de manera suficiente para que sean identificados el concreto documento o pericia en que se base el motivo

e) Fijar de modo preciso el sentido o forma en el que el error debe ser rectificado requiriendo expresamente el apartado 3 del Art. 196 LRJS que se indique la formulación alternativa que se pretende.

f) Que la rectificación, adición o supresión sean trascendentes al fallo es decir que tengan influencia en la variación del signo del pronunciamiento de la sentencia recurrida.

g) La mera alegación de prueba negativa -inexistencia de prueba que avale la afirmación judicial- no puede fundar la denuncia de un error de hecho

B) Conforme a los criterios expuestos, las revisiones de hecho propuestas relativas a la incorporación a la probanza de los datos referentes a la evolución profesional y retributiva del actor y a los resultados de la oficina de la que fue responsable no pueden prosperar atendiendo a las siguientes consideraciones:

1) La primera de ellas, no solo no se articula de manera idónea pues el texto que se ofrece no expresa cuales hayan sido los resultados obtenidos, el nivel de cumplimiento de objetivos alcanzado, ni la posición ocupada en las diversas clasificaciones o rankings de evaluación, por la oficina de Plaza de América de la que el demandante fue director en el periodo 2008 a 2011, limitándose a efectuar una remisión genérica a los datos que en cuanto a tales parámetros constan en los documentos que se incorporan a los folios 45 a 47 de las actuaciones, sino que además, de los citados documentos, parte de cuyo contenido resulta ilegible, no se desprende de una manera concluyente e inequívoca dicha información, que, por lo demás carecería de cualquier relevancia para alterar el signo del pronunciamiento de la sentencia recurrida, por cuanto el reconocimiento de la improcedencia del despido por disminución del rendimiento efectuada por la propia empresa es reveladora de que la extinción contractual por motivos disciplinarios litigiosa carece de causa que la justifique, limitándose el objeto del procedimiento a la determinación de si el despido enjuiciado constituye una medida represiva por haber realizado el trabajador actividades sindicales, cuestión para cuya resolución carecen de cualquier influencia los datos relativos al índice de productividad del trabajador y de la oficina bancaria en la que estuvo destinado.

2) Tampoco el segundo hecho probado que se pretende incorporar a la versión judicial de los hechos tiene trascendencia para incidir en la modificación del fallo de la sentencia recurrida habida cuenta que, como se ha senalado con anterioridad, la controversia judicial versa exclusivamente sobre si el despido del demandante acaecido en julio de 2011 vulnera el derecho fundamental a la libertad sindical, sin que la evolución profesional y económica del trabajador entre junio de 2008 y febrero de 2009 sea circunstancia determinante para dar respuesta a dicha problemática.

Por el contrario, debemos estimar la tercera modificación fáctica interesada anadiendo al relato histórico el texto propuesto relativo a la concurrencia del trabajador al proceso electoral celebrado en la empresa en el ano 2010 con expresión de la fecha en que se presentó la candidatura y el número de orden ocupado en la misma, pues dichos datos fácticos, que resultan de manera fehaciente de los documentos 63 y 64 del ramo de prueba del demandante (folios 107 y 108), vienen a complementar la afirmación que con claro valor fáctico se contiene en el último párrafo del segundo fundamento de derecho de la sentencia respecto a que el actor fue candidato a unas elecciones, facilitando datos adicionales de interés para la valoración de los indicios de vulneración del derecho fundamental a la libertad sindical del trabajador aportados por el mismo.

TERCERO.- En el motivo destinado al examen del derecho aplicado el demandante disiente de la conclusión alcanzada por el Juez a quo en cuanto a que su despido no ha tenido un móvil antisindical argumentando que haber sido candidato en un proceso electoral unido a la ausencia de causa que justifique la medida extintiva adoptada por la empresa constituyen elementos indiciarios de los que cabe inferir tal conclusión.

A) 1.- Cuando se invoca la lesión de derechos fundamentales en el ámbito de las relaciones laborales, desde la STC 38/81 , copiosa y unánime doctrina constitucional, de la que son muestra, entre otras muchas, sus sentencias 10/11 de 28 de febrero, 2/09 de 12 de enero y 125/08 de 20 de octubre , ha establecido los siguientes criterios respecto a las reglas sobre la distribución de la carga de la prueba, que tienen reflejo legal en los Arts. 96 y 179.2 LPL :

a) Partiendo de la especial dificultad de probar la lesión de derechos fundamentales que normalmente se materializa en conductas enmascaradas y ocultas bajo una apariencia de legitimidad, y de la situación de especial privilegio de los derechos fundamentales y libertades públicas dentro de nuestro ordenamiento jurídico, para garantizar su adecuada protección, se establece una modulación o flexibilización de la carga de la prueba que normalmente recae sobre el demandante, exigiéndosele solo la aportación de indicios de que se ha producido una lesión del derecho fundamental, y una agravación de la que pesa sobre el demandado, al que, una vez cumplido el anterior presupuesto, corresponde la aportación de una justificación objetiva y razonable suficientemente probada de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad.

b) Así, corresponde al trabajador aportar un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental, estando dirigido dicho principio de prueba a poner de manifiesto, en su caso, el motivo oculto de aquél.

Indicio que no consiste en la mera alegación de la vulneración constitucional, sino que debe permitir deducir la posibilidad de la lesión, admitiéndose diversos grados de intensidad en tal prueba indiciaria, de modo que al efecto tienen aptitud probatoria, tanto los hechos que sean claramente indicativos de la probabilidad de la agresión del derecho fundamental, como aquellos otros que, pese a no generar una conexión tan patente y resultar más fácilmente neutralizables, sean de entidad suficiente para abrir razonablemente la hipótesis de que la vulneración se ha producido.

Pero, en cualquier caso, deberá superarse inexcusablemente el umbral mínimo de aquella conexión necesaria, pues de otro modo, si se funda la demanda en alegaciones meramente retóricas o falta la acreditación de elementos cardinales para que la conexión misma pueda distinguirse, haciendo verosímil la inferencia, no se podrá pretender el desplazamiento del onus probandi al demandado.

Cuando la sospecha o apariencia de la violación del derecho fundamental se pretende hacer descansar en una inferencia derivada de la relación entre diversos hechos, será exigible una conexión lógica entre todos ellos que encuentre fundamento en algún nexo causal.

c) Sólo una vez que resulte cumplido ese primer e inexcusable deber por parte del demandante, recaerá sobre la parte demandada la carga de probar que su actuación tuvo causas reales absolutamente extranas a la pretendida vulneración, así como que tenían entidad suficiente para justificar la decisión adoptada.

Se trata de una auténtica carga probatoria que debe llevar a la convicción del juzgador que tales causas han sido las únicas que han motivado la decisión empresarial, de forma que ésta se hubiera producido verosímilmente en cualquier caso y al margen de todo propósito vulnerador de derechos fundamentales, exigiéndose, en definitiva, que el empleador acredite que tales causas explican objetiva, razonable y proporcionadamente por sí mismas su decisión, neutralizando los indicios de que aquélla ocultaba la lesión de un derecho fundamental del trabajador.

Como consecuencia de ello, la ausencia de prueba trasciende el ámbito puramente procesal y determina que los indicios aportados por el demandante desplieguen toda su operatividad para declarar la lesión del derecho fundamental del trabajador.

2.- La anterior doctrina constitucional ha sido recogida por la Jurisprudencia de la Sala Cuarta del TS en innumerables sentencias (14/04/11, Rec. 164/10 ; 22/12/09, Rec. 286/09 ; 28/01/09, Rec. 5706/08 ; 20/01/09, Rec. 1927/07 ) y también por esta Sala en las suyas de 15/05/12 (Rec. 1254/11 ), 31/10/11 (Rec. 1095/11 ) y 28/09/11 (Rec. 830/11 ).

B) En cuanto al alcance del derecho fundamental a la libertad sindical reconocido en el art. 28.1 CE en su vertiente individual, la jurisprudencia constitucional ( SSTC 168/2006de 5 de junio , 17/05 de 1 de febrero ; 326/05 de 12 de diciembre y 188/2004 de 2 de Noviembre ) ha senalado que el mismo garantiza derecho de los trabajadores a no sufrir menoscabo alguno en su situación profesional o económica en la empresa por razón de su afiliación o actividad sindical, lo que constituye una «garantía de indemnidad», que veda cualquier diferencia de trato por razón de la afiliación sindical o actividad sindical de los trabajadores y sus representantes en relación con el resto de los trabajadores. De manera que el derecho a la libertad sindical queda menoscabado y afectado si la libertad sindical tiene consecuencias negativas para el que la realiza o si este queda perjudicado por el desempeno legítimo de la actividad sindical.

C) En el supuesto de autos el simple hecho de que el demandante hubiera formado parte de la candidatura presentada por el sindicato UGT en el proceso electoral celebrado en el mes de diciembre de 2010, no constituye un indicio del que quepa inferir con un mínimo de solidez y razonabilidad que el despido de que fue objeto el 14 de julio de 2011 sea una medida patronal represaliante por su condición de afiliado a la indicada organización sindical y su concurrencia a las elecciones, por cuanto desde que el trabajador realizo la citada actividad de contenido sindical que tuvo un carácter aislado, puntual y no destacado ni significativo, pues es la única de que existe constancia, hasta que se adoptó la medida extintiva transcurrió un dilatado periodo de tiempo (7 meses) durante el cual no consta que se produjera cualquier tipo de incidencia en el devenir de la relación laboral entre las partes, eliminando dicha desconexión temporal la sospecha de que el despido del trabajador tenga vinculación o relación con su participación en el proceso electoral - en cuyo desarrollo no se menciona que se produjeran ingerencias empresariales y en el que tampoco resultó electo-, y haya obedecido al propósito de vulnerar su derecho fundamental a la libertad sindical.

En tal sentido el propio TC en Sentencia 168/06 de 5 de Junio se ha cuidado de precisar que la simple confluencia del factor sindical y el cese no es indicio de vulneración del derecho fundamental que por sí solo desplace al demandado la carga de probar la adecuación constitucional de su acto.

De manera que al no haberse aportado por el trabajador prueba indiciaria de que su despido constituya una conducta lesiva del indicado derecho constitucional no resulta exigible al empresario acreditar cuales hayan sido los motivos que le llevaron a adoptar dicha medida, que, por el mero hecho de carecer de causa y haberse reconocido su improcedencia, no puede considerarse vulneradora del derecho fundamental alegado.

Habiéndolo entendido así el Magistrado de Instancia, previa desestimación del recurso, procede confirmar la sentencia recurrida.

CUARTO.- En aplicación de lo dispuesto en el Art. 235.1 LRJS (L 36/11), la desestimación del recurso no lleva aparejada la condena en costas a la parte recurrente al disfrutar la misma del beneficio de justicia gratuita.

QUINTO.- A tenor del Art. 218 LRJS (L 36/11) frente a esta resolución podrá interponerse recurso de casación para unificación de doctrina.

VISTOS: los artículos citados y los demás que son de general aplicación.

Fallo

Se desestima el recurso de suplicación interpuesto por D. Eloy representado por el Letrado D. Manuel Dévora González contra la sentencia del Juzgado de lo Social no 7 de Las Palmas de fecha 17/01/12 dictada en Autos no 796/11 sobre DESPIDO confirmando la misma en su integridad.

Notifíquese esta sentencia a las partes en legal forma y al Ministerio Fiscal.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4o, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en la entidad de crédito de BANESTO c/c no 3537/0000/37/0598/10, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta:

0030-1846-42-0005001274

Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Remítase testimonio a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese otro testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.