Sentencia Social Nº 987/2012, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4680/2012 de 23 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: RECURSO SUPLICACION

RSU 0004680/2012

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.1

MADRID

SENTENCIA: 00987/2012

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL - SECCIÓN PRIMERA

Recurso número: 4680/2012

Sentencia número: 987/2012

T

Ilmo. Sr. D. JUAN MIGUEL TORRES ANDRÉS

Ilmo. Sr. D. JAVIER PARIS MARÍN

Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ ALLER

En la Villa de Madrid, a Veintitrés de Noviembre de dos mil doce, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación número 4680/2012 formalizado por el Sr. Letrado D. CARLOS CAMPOS TARANCÓN y ABOGADO DEL ESTADO en nombre y representación de SERVICIOS PROFESIONALES Y PROYECTOS, S.L. y MINISTERIO DE DEFENSA contra la sentencia de fecha 12 de Septiembre de 2011, dictada por el Juzgado de lo Social número 25 de MADRID , en sus autos número 702/2011, seguidos a instancia de Dª Angelina frente a los citados recurrentes, en reclamación por despido, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ ALLER, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO.- La demandante Dila Angelina , ha venido prestando servicios como personal laboral por cuenta y orden de la empresa SEPROSER SL, con una antigüedad de 5.11.2007, ocupando la categoría profesional de auxiliar de grabación de servicios comunes y percibiendo un salario mensual de 703,93 € incluida prorrata de pagas extras., siendo el lugar de prestación de servicios el Instituto de Vivienda, Infraestructura y Equipamiento de Defensa (INVIED). AREA DE ATENCION AL CIUDADANO, en las dependencias de este, centro de trabajo situado en la calle Delegación en Madrid -

SEGUNDO.- La TGSS emitió informe de la vida laboral de la actora en la cual constan los siguientes datos:

Actora

Empresa

SEPROSER SL

INEM

Fecha de alta

5.11.2007

20.05. 2011

Fecha de baja

5.05. 2011

TERCERO.- El BOE de fecha 7.12.2010 publico el Resolución n° 430/38250/2010 de por el que se desarrolla el régimen jurídico del organismo autónomo Instituto de la Vivienda, Infraestructura y Equipamiento de Defensa INVIED, cuyas funciones son las siguientes:

El Instituto de Vivienda, Infraestructura y Equipamiento de la Defensa (INVIED), es un organismo autónomo dependiente del Ministerio de Defensa, integrado en la Secretaría de Estado de Defensa y adscrito a la Dirección General, de Infraestructura, creado por la disposición adicional quincuagésima primera de la Ley 26/2009, de 23 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2010 , resultante de la refundición de los organismos autónomos Instituto para la Vivienda de las Fuerzas Armadas (INVIFAS) y Gerencia de Infraestructura y Equipamiento de la Defensa (GIED), que asume las funciones, derechos y obligaciones de aquellos.

La constitución efectiva del INVIED ha tenido lugar con la entrada en vigor del Real Decreto 1286/2010, de 15 de octubre, por el que se aprueba su Estatuto, publicado en el BOE n° 257, de 23 de octubre de 2011.

Dicha refundición responde a los principios de eficacia y eficiencia en el cumplimiento de los objetivos fijados, economía, suficiencia y adecuación estricta de los medios a los fines institucionales, así como de racionalización y agilidad de los procedimientos administrativos y de las actividades materiales de gestión, mediante la utilización eficaz de los recursos humanos y materiales con los que cuentan ambos organismos, que, entre otras funciones, compartían la política de gestión patrimonial del Ministerio de Defensa, con competencias y funciones afines en el ámbito de la enajenación del patrimonio inmobiliario, así como en la promoción de políticas de vivienda y en la intervención en la planificación urbanística. El nuevo organismo se configura como el cauce adecuado para aunar esfuerzos en la gestión y enajenación del patrimonio propio y puesto a disposición de una forma integral y racional.

Entre los objetivos contemplados en su Plan Inicial de Actuación se encuentra la racionalización de los recursos humanos disponibles, con el fin de producir sinergías organizativas, evitando duplicidades de funciones y puestos de trabajo.

En cuanto a la gestión del patrimonio, el Instituto se encuentra inmerso en el proceso de enajenación de las viviendas militares que no son de interés para la Defensa, en cumplimiento de lo dispuesto en la Ley 26/1999, de 9 de julio, de medidas de apoyo a la -movilidad geográfica de los miembros de las Fuerzas Armadas, que se inició por el extinto Instituto para la Vivienda de las Fuerzas Armadas (INVIFAS).

El número de viviendas militares, antes de los inicios del proceso de venta, alcanzaba aproximadamente las 42.000, sumando las que eran patrimonio del INVIFAS las que administraban los Cuarteles Generales de los Ejércitos. En la memoria justificativa de la precitada Ley 26/1999, de 9 de julio, se estableció un plazo inicial de diez años para proceder a la oferta de venta de las referidas viviendas. El plazo temporal inicialmente establecido, al tenerse en cuenta los factores de evolución de los precios de mercado de las viviendas y la necesidad de ejercer la tarea de venta encomendada con la máxima responsabilidad, se redujo a la mitad, cinco años, mediante la Resolución 258/2001, de 10 de diciembre (Boletín Oficial de Defensa núm. 247), por la que se hizo pública la revisión global de ventas de las viviendas militares integradas en el patrimonio del instituto. El Ministro de Defensa, de acuerdo con lo dispuesto en la disposición adicional segunda, apartado 1, c) de la precitada Ley 26/1999 , ha venido fijando en los últimos años los calendarios de venta y orden de prelación de cuerdo con los intereses públicos, mediante las siguientes disposiciones, de las cuales se adjunta copia.

El número de viviendas militares, antes de los inicios del proceso de venta, alcanzaba aproximadamente las 42.000, sumando las que eran patrimonio del INVIFAS y las que administraban los Cuarteles Generales de los Ejércitos. En la memoria justificativa de la precitada Ley 26/1999, de 9 de julio, se estableció un plazo inicial de diez años para proceder a la oferta de venta de las referidas viviendas. El plazo temporal inicialmente establecido, al tenerse en cuenta los factores de evolución de los precios de mercado de las viviendas y la necesidad de ejercer la tarea de venta encomendada con la máxima responsabilidad, se redujo a la mitad, cinco años, mediante la Resolución 258/2001, de 10 de diciembre (Boletín Oficial de Defensa núm. 247), por la que se hizo pública la previsión global de ventas de las viviendas militares integradas en el patrimonio del Instituto. El Ministro de Defensa, de acuerdo con lo dispuesto en la disposición adicional segunda, apartado 1, c) de la precitada Ley 26/1999 , ha venido fijando en los últimos años los calendarios de venta y orden de prelación de acuerdo con los intereses públicos, mediante las siguientes disposiciones, de las cuales se adjunta copia.

CUARTO.- El INVIFAS en fecha 13.02. 2007 dicto la siguiente resolución Expediente N°: 35-2007-0488

TITULO: CONTRATO DE ASISTENCIA: APOYO TÉCNICO ALA GESTIÓN DEL INSTITUTO PARA LA VIVIENDA DELAS FUERZAS ARMADAS

Visto el expediente de contratación arriba referenciado y en virtud de las atribuciones conferidas y de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 11 , 67 y 69 del Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, resuelvo aprobar el expediente de contratación y el consiguiente gasto por un importe máximo de 665.280,00 Euros, con

arreglo a las

siguientes anualidades:AÑO IMPORTE ANUALIDAD

2007 410.801,31

2008 254.478,69

Disponiendo la apertura del procedimiento de adjudicación de acuerdo con lo señalado en el pliego de cláusulas administrativas.

QUINTO.- En fecha 5.05.2007 el INVIFAS y SEPROSER SL en cumplimiento de la concesión administrativa de ejecución suscribieron contrato administrativo en el que figura lo siguiente:

D. SERVICIOS PROFESIONALES Y PROYECTOS SL, con N.I.F./C.I.F. núm. B78689635 se compromete a la ejecución del Servicio o Asistencia del Expediente nº 35-2007-0488 titulado: CONTRATO DE ASISTENCIA: APOYO TÉCNICO A LA GESTIÓN DEL INSTITUTO PARA LA VIVIENDA DE LAS FUERZAS ARMADAS

con estricta sujeción al Proyecto o al pliego de prescripciones técnicas y demás documentos que definen las prestaciones a ejecutar, al presupuesto aprobado por la Administración, así como al Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares; documentos contractuales que acepta plenamente.

2° El Precio del contrato es de: 572.140.80 Euros

QUINIENTOS SETENTA Y DOS MIL CIENTO CUARENTA EUROS CON OCHENTA CT.

que será abonado por ser el Instituto para la Vivienda de las Fuerzas Armadas, mediante presentación de factura debidamente conformada por el órgano gestor del expediente y dentro de los límites máximos siguientes:

AÑO IMPORTE DE LA ANUALIDAD

2007 353.289,13 Euros

2008 218.851,67 Euros

IMPORTE 572.140,80 Euros

3° Plazo de ejecución del contrato: 12 MESES, contados desde el día siguiente al de la firma del Acta de Inicio de la prestación efectuada de conformidad o, si hubiere reservas, el de la notificación al contratista del acto formal autorizando el comienzo del contrato.

También se establecen los plazos parciales siguientes: los señalados en los Pliegos de Cláusulas Administrativas y Técnicas particulares.

SEXTO.- El INVIED prorrogo la anterior contrato administrativo de apoyo de servicio técnico con SEPROSER SL para el INVIED, en otras tres ocasiones mas, en fechas 27 de mayo de cada año desde 2008 hasta 2011.

SEPTIMO.- En el pliego de condiciones técnicas del contrato entre INVIFAS. SEPROSER SL figura lo siguiente: Introducción

El Instituto para la Vivienda de las Fuerzas Armadas (Invitas), entre las medidas e apoyo a la movilidad geográfica del personal de las Fuerzas Armadas FAS), tiene entre otras las funciones de:

Reconocer y abonar las compensaciones económicas,

Adjudicar viviendas en régimen de arrendamiento especial al personal militar.

Mantener, conservar y gestionar las viviendas militares.

Enajenar los inmuebles que no se consideren necesarios.

Las recientes modificaciones legislativas que afectan al régimen de personal militar, contemplan determinadas medidas que han tenidocomo efecto un notable incremento en varias Unidades de este Instituto.

Objeto.

El objeto del contrato consiste en la realización de trabajos de asistencia a la grabación de datos requeridos en la gestión de que este Instituto desarrolla en el ámbito de sus competencias.

Aspectos generales

3.1 Centro directivo destinatario

Gerencia del INVIFAS y Delegación del INVIFAS de Madrid.

Requerimientos técnicos

4.1 Entorno tecnológico

Programas ofimáticos en entorno Windows (Word, Exceh, Access, etc.),

Así como aplicaciones específicas de gestión desarrolladas en el entorno Natural Ababas.

4.2 Descripción de los trabajos a realizar.

Los trabajos a realizar están relacionados con el tratamiento de datos en todas las fases del proceso de gestión relacionadas con las medidas de apoyo que presta el Centro directivo destinatario y que fundamentalmente son las que se relacionan:

Clasificación de la entrada de datos, recopilación y comprobación de los mismos, dentro de la fase previa a su carga.

Grabación de datos con las aplicaciones referidas en el entornó tecnológico

Consultas interactivas de otros datos en pantalla, que permitan validar o detener la carga

Revisión de listados obtenidos a partir de los datos grabados.

En general, tareas rutinarias y simples de gestión de datos y las operaciones que controlan su proceso, dentro de un marco de trabajo cerrado, estructurado y fuertemente supervisado.

4.3 Recursos previstos

Para llevar a cabo el conjunto de las tareas que se solicitan, se ha serán necesarios los servicios profesionales y dedicaciones que se relacionan, dentro del horario de prestación del servicio que se indica:

Categoría profesional

Grabador de. datos

N° de recursos

33

N° de horas

44.352

Importe total €

665.260

Número de horas = 33 grabadores x 1 año x 1344 HORAS = 665.260 Euros.

Los trabajos se desarrollarán en la Gerencia Y Delegación de Madrid del INVIFAS, sitas en Madrid, Paseo de la Castellana, 233- 235 y calle Arcipreste de Hita nº 5, respectivamente, o en otros locales del Instituto en Madrid, en horario de 8:30 a 14:30, de lunes a viernes.

OCTAVO.- La actora suscribió con SEPROSER SL el siguiente contrato laboral temporal, modalidad obra o servicio determinado:

Modalidad

Obra o

servicio

determinado

Obra o

servicio

determinado

Causa de

temporalidad

Apoyo

administrativo

INVIFAS

1° Prorroga

Apoyo

administrativo

INVIED 2°

Prorroga

3° Prorroga

Fecha inicio

5.11. 2007

5.11.08

5.11.09

6.11.2010

Fecha Fin

5.11.2008

5.11.09

5-11.2010

5.05. 2011

En el primer contrato temporal de la actora, suscrito con SEPROSER SL, en fecha 5.11.2007 constan las siguientes clausulas adicionales:

1°. LA OBRA O SERVICIO CONSISTIRÁ EN LA EJECUCION DEL CONTRATO DE PRESTACIÓN de, SERVICIOS SUSCRITO POR SERVICIOS PROFESIONALES Y PROYECTOS S.I, Y EL, INVIFAS. = CORRESPONDIENTE A LA OBRA EXPEDIENTE CONCURSO 35 2007 0488

2º SALARIO BASE ,P.P.P.E. 600,19 E B MES X 12 PAGAS.

3º DE MUTUO ACUERDO SE DETERMINAN LAS CONDICIONES RESOLUTORIAS CON LAS QUE SE PODRÁ PONER FINA LA RELACIÓN LABORAL:

IA FINALIZACIÓN DI, PERÍODO DI, CONTRATO PACTADO ESTARÁ SUPEDITADO A LA NO APROBACIÓN DEL PRESUPUESTO CORRESPONDIENTE POR PARTE DE LA EMPRESA [MENTE DE SERVICIOS PROFESIONALES Y PROYECTOS S.L.

LA RESOLUCIÓN POR EL CLIENTE DEL CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS SUSCRITO CON SERVICIOS PROFESIONALES Y PROYECTOS .SI, POR FALTA DE PRESUPUESTO O POR RAZONES, TÉCNICAS U ORGANIZATIVAS DERTERMINARA EL NCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIO POR CUALQUIERA DE LAS PARTES QUE DIERA LUGAR A LA RESCISIÓN DEL MISMO.

LA SUSPENSIÓN TEMPORAL, POR PARTE DEL CLIENTE. DE, LA OBRA O SERVICIO OBJETO DEL CONTRATO POR CIERRE DE INSTALACIONES, SUSPENSIÓN TOTAL O PARCIAL DE, LA ACTIVIDAD. SUSPENSIÓN DE LA OBRA O SERVICIO POR FALTA DE RESUPUESTO,... SERÁN CAUSA DE SUSPENSIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO Y SI DICHA SUSPENSIÓN SE ENTENDIERA DEFINITIVA. ES DECIR. TRANSCURRIDOS MÁS DE 30 DIAS. HABRÍA LUGAR A LA ESCISIÓN DEL, CONTRATO LABORAL CON LA INDEMNIZACIÓN LEGALMENTE, ESTABLECIDA EN LA LEY 5/2001 DE 8 DÍAS DESALARLO OOR AÑO TRABAJADO.

1º LA PRESENCIA DEL TRABAJADOR EN EL CENTRO DIE; TRABAJO DE LA EMPRESA CLIENTE, POR RAZONES DE SERVICIO, NO SUPONE, NINGUNA VINCULACIÓN LABORAL CON AQUEL, DEPENDIENDO EXCLUSIVAMENTE EL TRABAJADOR DE LA EMPRESA CONTRATANTE SERVICIOS Y PROYECTOS S.L. BAJO CUYO AMBITO DE DIRECCIÓN SUPERVISIÓN. MANDO Y ORGANIZACIÓN. SE ENCUENTRA ADSCRITO.

5° LA INCAPACIDAD TEMPORAL DEL TRABAJADOR NO EL PLAZO Di DURACIÓN DI-,¡, PRESENTE, CONTRATO., SIN PEIOUICIO DE LA FACULTAD DE LAS PARTES PARA PROCEDER A LA RESOLUCIÓN DEL CONTRATO DURANTE EL TRANSCURSO DE LA MISMA.

6° Se, INFORMA AL TRABAJADOR QUE LOS DATOS PERSONALES RECOGIDOS EN El, PRESENTE CONTRATO DE TRABAJO, ASÍ COMO EL RESTO DE DATOS CONTENIDOS EN LOS DOCUMENTOS DE LOS QUE SE FACILITE COPIA A LA EMPRESA Y/O SUS COLABORADORES EN El, MOMENTO DE LA CONTRATACIÓN O EN El, TRANSCURSO DE LA RELACIÓN LABORAL. SERÁN TRATADOS E INCORPORADOS EN UN FICHERO POR LA EMPRESA Y/O SUS COLABORADORES DE ACUERDO CON LA LEGISLACIÓN VIGENTE EN MATERIA DE, PROTECCIÓN DE DATOS PERSONALES, El, TRABAJADOR AUTORIZA EXPRESAMENTE -SAMENTE A ],A EMPRE REGISTRAR. A R GISTRAR. TRATAR DICHOS DATOS Y A QUE ESTOS PUEDAN SER COMUNICADOS A TERCEROS SIEMPRE QUE DICHA COMUNICACIÓN CORRESPONDA EXCLUSIVAMENTE A LA FINALIDAD DE, DESARROLLO Y GESTIÓN DE LAS RELACIONES LABORALES, CONCRETAMENTE.. El, TRABAJADOR DA su CONSENTIMIENTO EXPRESO PARA QUE LA F.MPRT 'SA CEDA SUS DATOS Y ESTOS SEAN TRATADOS PARA DAR CUMPLIMIENTO A LA GESTIÓN LABORAL. EL TRABAJADOR PODRÁ EJERCER LOS DERECHOS DE ACCESO, RECTIFICACIÓN.. CANCELACIÓN Y OPOSICIÓN QUE CREA OPORTUNOS MEDIANTE ESCRITO DIRIGIDO A LAEMPRESA, RESPONSABLE DE FICHERO-SIEMPRE, QUE NO SEAN CONTRADICTORIOS CON EL ESPIRÍTU Y EL, FIN DEL PRESENTE CONTRATO.

En la última prorroga del contrato temporal con SEPROSER SL se añadió una clausula novatoria que decía lo siguiente: Modificar la cláusula referente al objeto del contrato, que queda redactada de la siguiente forma:

'La obra o servicio consistirá en la ejecución del contrato de prestación de servicios suscrito por SERVICIOS PROFESIONALES Y PROYECTOS, Sí, y EL INSTITUTO PARA LA VIVIENDA DE LAS FUERZAS ARMADAS correspondiente al expediente de adjudicación 351200910636 de prórroga al contrato para el servicio de apoyo al personal técnico para gestión del Instituto para la Vivienda de las Fuerzas Armadas, puesto 28 con un máximo de cobertura de 1344 horas.'

NOVENO.- La empresa SEPROSER SL entregó a la trabajadora carta de terminación de contrato en fecha 5.05.2011 que señala lo siguiente

Próxima a la fecha de finalización de la relación laboral que actualmente mantiene con nosotros, y de acuerdo con lo establecido en el Art 8Apartado del RD 2120 0/98 de 18 de Diciembre de 1998 formalizó en su día su contrato de trabajo, le comunico que el Próximo día 5 de mayo de 2011 causará baja en esta empresa por finalización de los trabajos propios de su categoría y especialidad dentro de la obra/servicio para la que fue contratada. A partir de la fecha antes indicada tendrá a su disposición en nuestras oficinas la correspondiente liquidación y finiquito.

DECIMO.- La empresa SEPROSER SL abono a la actora la indemnización saldo y finiquito por importe de 1185,63 euros, que esta cobro con la anotación no conforme

UNDECIM0.- La demandante no ha ostentado la condición de representante legal o sindical de los trabajadores.

DUO DECIMO. La Empresa SEPROSER SL es una sociedad con capital público que se dedica a la actividad de asistencia técnica del Ministerio de Defensa y sus organismos autónomos y se rige con sus trabajadores por el III Convenio Colectivo del personal laboral al servicio de la administración General del Estado BOE 1.01. 2011.

DECIMOTERCERO - El día 26.05. 2011 se presentó ante el SMAC papeleta de conciliación previa a la vía judicial, contra la Empresa SEPROSER SL celebrándose el receptivo acto previo el día 10.06. 2011 con el resultado de intentado sin efecto.

DECIMOCUARTO.- En fecha 24.03.2011, se presento la preceptiva reclamación administrativa previa contra la CHT, que fue desestimada por resolución expresa posterior que señala lo siguiente. AH1°.- Con fecha 16 de mayo de 2007, el extinto Instituto para la Vivienda de las Fuerzas Armadas suscribió un contrato para trabajos de consultoría, asistencia o servicios con la empresa Servicios Profesionales y de Proyectos S.L., prorrogado con fecha 24 de abril de 2008, 3 de abril de 2009 y 3 de Marzo de 2010, mediante procedimiento de concurso y conforme alartículo 196 del Real Decreto legislativo 212000, de 16 de junio, por el que se aprobó el texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, que constituía legislación vigente al tiempo del expediente de contratación administrativa.

2º.- En los pliegos de cláusulas administrativas particulares y pliego de prescripciones técnicas de los contratos administrativos de asistencia, en los que como técnico aportado por parte de la empresa contratista, Servicios Profesionales y Proyectos S-L., ha participado la reclamante, recogen una precisa concreción de asistencia que, en el marco de aquella relación jurídico administrativa de contratación, debía prestarse, los distintos periodos temporales y las consignaciones presupuestarias relativas a dichos períodos, así como, consideración fundamental, que las tareas desempeñadas, en cuya virtud la reclamante realizó bajos propios de su categoría profesional, fueron las que caracterizaron, en todo momento, los contratos de asistencia suscritos.

Es fundamental considerar que la responsabilidad de este Organismo autónomo, en el

marco del contrato administrativo que mantiene con la mencionada empresa contratista, sólo pudiera derivar de un incumplimiento de la comprobación de la concurrencia de los requisitos de capacidad de las empresas, de solvencia económica y financiera y de solvencia técnica o profesional, concretamente, losartículos 15,16y19 de¡ Real Decreto 2/2000, de 16 de junio, o incurra en las circunstancias determinantes de prohibición para contratar del artículo 20 del citado texto legislativo. Incumplimiento que es patente que no, se ha producido.

3°- La relación laboral de la trabajadora de la empresa adjudicataria del contrato administrativo de asistencia no ha venido vinculada, durante el trascurso de la duración del contrato, administrativo, al Instituto para la Vivienda de las Fuerzas Armadas (y, en la actualidad, tras el Real Decreto 1286/2010, de 15 de octubre, al Instituto de Vivienda, Infraestructura y equipamiento de la Defensa), en tanto en cuanto no puede predicarse que, en ningún momento, haya habido una subordinación o dependencia, ni, consecuentemente, integración de la trabajadora- en el ámbito de organización y dirección de la Administración pública, siendo por tanto, exclusivamente la empresa contratista la efectiva y directa perceptora de los servicios laborales, y ser únicamente ésta bajo la cual existe la dependencia social y económica propia de la relación laboral, asumiendo los riesgos, obligaciones y responsabilidades propios de la condición de empresario.

4°.- En relación a la denuncia que se hace de la infracción delartículo 43 del Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, sobre cesión ilegal de trabajadores, al entender la reclamante que se ha estado dando un mero suministro de mano de obra a cargo de la contratista, sin aportar los elementos personales y materiales que constituyen su estructura empresarial y sin asumir el riesgo de empresa, lo que conforma un supuesto de cesión ilegal de trabajadores, que prohíbe el citado artículo 43, hay que señalar que en este artículo, bajo el concepto común de cesión se regulan en realidad fenómenos distintos y entre ellos, a los efectos que aquí interesan, debe distinguirse entre cesiones temporales de personal entre empresas reales que no tienen necesariamente la finalidad de crear una falsa apariencia empresarial para eludir las obligaciones y responsabilidades de la legislación laboral a través de una empresa ficticia y las cesiones en la que el cedente es un empresario ficticio.

50.- La reclamante depende de una coordinadora de la empresa contratista, quien a su vez contacta con la principal, el Instituto para la Vivienda de las Fuerzas Armadas (hoy Instituto de Vivienda, Infraestructura y Equipamiento de la Defensa), para el adecuado desarrollo del trabajo que se realiza, siendo los permisos y vacaciones de responsabilidad de la empresa contratista, la cual ha sido quien, en todo momento, ha mantenido en exclusividad la relación laboral con la reclamante y ha venido pagando sus retribuciones; no cabe, por consiguiente, en modo alguno admitir que este Instituto actuara injiriéndose en el poder organizativo de la empresa contratista. Sin perjuicio de la superior supervisión y del control a ejercer por este Organismo autónomo, justificada por lo demás, en la responsabilidad que la Administración Institucional contratante le compete como garante último de la calidad de la asistencia prestada. La existencia de cesión ilegal de trabajadores sólo cabría apreciarla si la Administración contratante no se hubiera limitado a controlar el resultado del trabajo, sino, además, hubiera controlando la actividad laboral o de prestación de servicios. Por tanto no estamos ante una cesión de trabajadores, entendida como un mero suministro de mano de obra -artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores-, sino ante una contrata, válidamente suscrita y desarrolladaartículo 42 del citado Estatuto de Trabajadores-

6° Por lo que se refiere a la pretensión de reconocimiento del derecho a una relación laboral de carácter indefinido con el Instituto para la Vivienda de las Fuerzas Armadas (hoy, Instituto de Vivienda, Infraestructura y equipamiento de la Defensa), el ordenamiento administrativo consagra unos procedimientos de selección que garantizan la igualdad de los ciudadanos en el acceso a los puestos de trabajo del sector público y que, al objetivar el reclutamiento a través de la aplicación de criterios de mérito y capacidad son también una garantía para la eficacia de la actuación de la Administración Pública al servicios de los intereses generales, procedimientos que son de obligada observancia.

HE RESUELTO, en virtud de las competencias que tengo atribuidas por elartículo 15.i) del Estatuto del organismo autónomo Instituto de Vivienda, Infraestructura y Equipamiento de la defensa, aprobado por Real Decreto 1286/2010, de 15 de octubre, INADMITIRla reclamación previa a la vía laboral que se formula por despido nulo o subsidiaria ente improcedente presentada por DOÑA Angelina .

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'1. Que debo estimar y estimo la excepción de falta de legitimación pasiva alegada por el MINISTERIO DE DEFENSA, por las razones expuestas en el FD II de esta resolución.

2. Que debo desestimar y desestimo la excepción de falta de legitimación pasiva alegada por INFIVAS-INVIED, por las razones expuestas en el FD III, de esta resolución.

2. Que con estimación de la primera pretensión de la parte actora, debo declarar y declaro que existe cesión ilegal de empresas entre SEPROSER SL, e INVIFAS-INVIED, por las razones expuestas en el FD IV, de esta resolución.

3. Que debo desestimar y desestimo la pretensión subsidiaria de la parte actora de declaración de improcedencia del despido por las razones expuestas en el FD V de esta resolución.

4. Que con estimación de la demanda deducida por Doña Angelina contra MINISTERIO DE DEFENSA, INVIFAS-INVIED, SEPROSER SL y MINISTERIO FISCAL en reclamación sobre DESPIDO, debo declarar y declaro que la decisión extintiva empresarial de fecha 5.05.2011, constituye un despido, que debe ser calificado como nulo, por existir cesión ilegal de empresas, condenando solidariamente a SEPROSER SL, y al organismo autónomo INVIFAS-INVIED, a que readmitan a la actora, en las mismas condiciones que tenia ante del despido, previa opción de la trabajadora, entendiéndose para el caso de que opte por la readmisión en INVIED, que lo será en la condición de personal laboral indefinido no fijo, con abono de los salarios de tramitación causados desde 5.05.2011 hasta que la readmisión se produzca de forma efectiva, con abono de un salario diario de 23.64 euros, que hasta la fecha de la sentencia alcanza la cantidad de 2.981,16 euros, a cuyo abono se condena a la Empresa, por la que opte la actora en el plazo de cinco días, contados desde la notificación de esta sentencia.'

CUARTO: En fecha 23 de Noviembre de 2012 se dictó Auto de Aclaración cuya parte dispositiva dice lo siguiente:

'Que estimando la primera aclaración solicitada por el INVIED, en fecha 29.09.2011 resulta forzoso aclarar la sentencia en su día dictada en el sentido siguiente:

AH 1º donde dice: 'Se dicte sentencia que declare la existencia de cesión ilegal y se declare el despido nulo por existir cesión ilegal de trabajadores y subsidiariamente el despido se califique como improcedente condenando a los demandados a estar y pasar por tal declaración y a su opción a readmitirme o indemnizarme y en todo caso al abono de los salarios de tramitación causados y para el caso de declaración de nulidad con readmisión, opto por el INVIED al que se deberácondenar en este caso a que me readmita con la condición de trabajador indefinido no fijo desde el inicio de la prestación de la relación laboral con los Mismos derechos de los trabajadores que presten servicios para el INVIED, en el mismo o equivalente puesto de trabajo con abono de los salarios de tramitación'.

AH 1° debe decir :'Se dicte sentencia por la que se declare el despido como improcedente, condenado a las demandadas a estar y pasar por tal declaración y a su opción a readmitirme o indemnizarme, abonando en todo caso los salarios de tramitación, y para el caso de readmisión opto por el MINISTERIO DE DEFENSA, al que se deberá condenar a que me readmita con la condición de trabajador indefinido no fijo desde el inicio de la prestación de servicios con los mismos derechos y obligaciones de los trabajadores del MINISTERIO DE DEFENSA, que presten servicios en el mismo o equivalente puesto de trabajo, y al abono de los salarios de tramitación causados'.

HP 9° donde dice:'La empresa SEPROSER SL entregó a la trabajadora carta de terminación de contrato en fecha 5.05. 2011. 2011 que señala lo siguiente'.

HP 9° debe dice:'La empresa SEPROSER SL entregó a la trabajadora carta de terminación de contrato en fecha21.05.2011 que señala lo siguiente'.

HP 12° donde dice:'La Empresa SEPROSER SL es una sociedad con capital I publico que se dedica a la actividad de asistencia técnica del Ministerio de Defensa y sus organismos autónomos'.

HP 12° debe decir:'La Empresa SEPROSER SL es una sociedad con capital privado que se dedica a la actividad de asistencia técnica del Ministerio de Defensa y sus organismos autónomos'.

FALLO Punto 4° donde dice:4, Que con estimación de la demanda deducida por Dña Angelina contra MINISTERIO DE DEFENSA, INVIFAS -INVIED, SEPROSER SL Y MINISTERIO FISCAL en reclamación sobre DESPIDO, debo declarar y declaro que la decisión extintiva empresarial de fecha 5.05.2011, constituye un despido, que debe ser calificado como nulo, por existir cesión ilegal de empresas, condenando solidariamente a SEPROSER SL, y al organismo autónomo INVIFAS- INVIED, a que readmitan a la actora, en las mismas condiciones que tenia antes del despido, previa opción de la trabajadora, entendiéndose para el caso de que opte por la readmisión en INVIED, que lo será en la condición de personal laboral indefinido no fijo, con abono de los salarios de tramitación causados desde 5.05.2011 hasta que la readmision se produzca de forma efectiva, con abono de un salario diario de 23.64 euros, que hasta la fecha de la sentencia alcanza la cantidad de 2.981. 16 euros, a cuyo abono se condena a la Empresa, por la que opte la actora en el plazo de cinco días, contados desde la notificación de esta sentencia'.

Fallo Punto 4° debe decir:'4, Que con estimación de la demanda deducida por Doña Angelina contra MINISTERIO DE DEFENSA, INVIFAS -INVIED, SEPROSER SL Y MINISTERIO FISCAL en reclamación sobre DESPIDO, debo declarar y declaro que la decisión extintiva empresarial de fecha 5.05.2011, constituye un despido, que debe ser calificado como improcedente, pero al existir cesión ilegal de empresas, no procede la opción normal de las empresas, sino que opta por excepción la trabajadora, condenando solidariamente a SEPROSER SL, y al organismo autónomo INVIFAS-INVIED, a que readmitan a la actora, en las mismas condiciones que tenia antes del despido, previa opción de la trabajadora, entendiéndose para el caso de que opte por la readmisión en INVIED, que lo será en la condición de personal laboral indefinido no fijo, con abono de los salarios de tramitación causados desde 5.05.2011 hasta que la readmisión seproduzca de forma efectiva, con abono de un salario diario de 23.64 euros, que hasta la fecha de la sentencia alcanza la cantidad de 2.981.16 euros, a cuyo abono se condena a la Empresa, por la que opte la actora en el plazo de cinco días, contados desde la notificación de esta sentencia'.

Se suprime por erróneo el punto 3° del fallo.

2°. Que estimando el 2° recurso de aclaración, de SERPROSER SL, de fecha 25.10.2011 ha de completarse la resolución en el sentido siguiente

La 2° aclaración respecto al reconocimiento de la improcedencia del despido ha de estimarse ya que es un claro error material de redacción.

La omisión alegada ha de ser completada en el lugar idóneo que es el FD II de la sentencia al que procede añadir lo siguiente:

'La empresa SERPROSER SL alego la excepción de falta de acción, ya que no existe cesión ilegal ni despido, sino valida extinción del contrato temporal de obra o servicio determinado por terminación de la obra pactada.

La parte actora en contestación a la excepción señala que no es un problema de forma, sino de fondo, existe cesión ilegal, existe despido porque existe fraude de ley en la contratación temporal.

La tercera excepción debe ser desestimada, porque no es, una cuestión de forma, sino que esta vinculada, a la declaración de cesión ilegal, sin perjuicio de lo que se expondrá seguidamente'.

3°. Se mantienen los restantes pronunciamientos de la sentencia, en su integridad.'

QUINTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por las partes demandadas, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

SEXTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha 31 de Julio de 2012, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación forma.

SÉPTIMO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio en fecha 7 de Noviembre de 2012 señalándose el día 21 de Noviembre de 2012 para los actos de votación y fallo.

OCTAVO:En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia, aclarada por auto de 23 de noviembre de 2011, declaró que la decisión extintiva empresarial de 5-5-2011 constituye un despido que debe calificarse de improcedente condenando solidariamente a SEPROSER SL y al organismo autónomo INVIFAS-INVIED a que readmitieran a la actora en las mismas condiciones que tenía antes del despido, previa opción de la trabajadora, entendiéndose para el caso de que opte por la readmisión en INVIED, que lo será en la condición de personal indefinido no fijo, con abono de los salarios de tramitación causados desde 5-5-2011 hasta que la readmisión se produzca de forma efectiva.

SEGUNDO.- Disconformes interponen recurso de suplicación tanto la Abogacía del Estado como SEPROSER.

El recurso de la Abogacía del Estado dedica los cinco primeros motivos a la revisión fáctica para, con soporte en los documentos que identifica, respectivamente:

A). Adicionar como hecho probado décimo-quinto que las vacaciones de las demandantes eran autorizadas por SEPROSER, que controlaba la presencia de las actoras y a la que comunicaban las bajas y ausencias.

B). Adicionar como hecho probado décimo-sexto lo que sigue:

'La empresa SEPROSER contaba con un Inspector de Servicios, Don Obdulio , que se coordinaba con D. Carlos Alberto y D. Balbino , responsables de la contrata en el INVIED. SEPROSER contaba asimismo con dos coordinadoras permanentes en el INVIED.'

C). Adicionar un nuevo hecho probado, el décimo-séptimo, del tenor literal que sigue:

'SEPROSER impartió a las actoras los correspondientes cursos de prevención de riesgos laborales'.

D).Adicionar un nuevo hecho probado del tenor literal que sigue:

'SEPROSER ejercitaba con carácter habitual la potestad sancionadora'.

E).Adicionar un nuevo hecho probado relativo a que'El personal externo disponía de una tarjeta de acceso distinta de la empleada por el personal funcionario y laboral del INVIED, que se remitió por INVIED a la empresa'.

TERCERO.- Es necesario, atendiendo a reiterada doctrina judicial para que pueda operar la revisión de los hechos declarados probados propuesta por las partes que concurran los siguientes requisitos [ STSJ Madrid 17 ene.02 ]:

A) Ha de devenir trascendente a efectos de la solución del litigio, con propuesta de texto alternativo o nueva redacción que al hecho probado tildado de erróneo pudiera corresponder y basada en documento auténtico o prueba pericial que, debidamente identificado y obrante en autos, patentice, de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables, el error en que hubiera podido incurrir el juzgador, cuya facultad de apreciación conjunta y según las reglas de la sana critica, ( artículo 97.2 LPL ) no puede verse afectada por valoraciones o conclusiones distintas efectuadas por parte interesada. Es al Juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción -concepto más amplio que el de medios de prueba- para establecer la verdad procesal intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la prueba practica.

B) La revisión pretendida sólo puede basarse en las pruebas documentales o periciales sin que sea admisible su invocación genérica, y sin que las declaraciones de las partes o de testigos sea hábiles para alcanzar la revisión fáctica en el extraordinario recurso de suplicación.

C) El Juzgador ha de abstenerse de consignar en la relación de hechos probados cualquier anticipación de conceptos de derecho, que tienen su lugar reservado en la fundamentación jurídica.

D) La alegación de carencia de elementos probatorios eficaces, denominada por la doctrina 'obstrucción negativa', resulta completamente inoperante para la revisión de los hechos probados en suplicación ante la facultad otorgada al Magistrado de apreciar los elementos de convicción.

E) La revisión pretendida debe ser trascendente para el sentido del fallo, esto es, influir en la variación de la parte dispositiva de la sentencia, y no puede fundarse en hechos nuevos no tratados ante el Juzgado de lo Social. Excepcionalmente debe tenerse en cuenta la posibilidad de aportar documentos nuevos, después de la celebración del juicio en la instancia, en el caso del artículo 231 LPL en relación al 270 LEC .

CUARTO.- Dicho esto, todas y cada una de las revisiones interesadas por la Abogacía del Estado merecen ser atendidas por evidenciarse de manera patente, contundente e incuestionable de los folios citados por ella el error in facto de la sentencia, con relevancia para alterar el signo del fallo.

QUINTO.- Antes de pasar a examinar las revisiones fácticas interesadas por SERVICIOS PROFESIONALES Y PROYECTOS SL, debemos dar respuesta a la cuestión previa planteada por esta última empresa en su recurso que aporta dos documentos nuevos relativos a sendas sentencias dictadas por esta Sala de lo Social, referidas a otros trabajadores de SEPROSER en parecidas circunstancias a las de la actora. No ha lugar a su admisión, porque se exige por jurisprudencia del TS que por conocida exime de cita la acreditación de la firmeza de dichas resoluciones judiciales, lo que viene a recordarnos el artículo 235 de la LRJS cuando afirma:'La Sala no admitirá a las partes documento alguno ni alegaciones de hechos que no resulten de los autos. No obstante, si alguna de las partes presentara alguna sentencia o resolución judicialo administrativafirmeso documentos decisivos para la resolución del recurso que no hubiera podido aportar anteriormente al proceso por causas que no le fueran imputables, y en general cuando en todo caso pudiera darse lugar a posterior recurso de revisión por tal motivo o fuera necesario para evitar la vulneración de un derecho fundamental, la Sala, oída la parte contraria dentro del plazo de tres días, dispondrá en los dos días siguientes lo que proceda, mediante auto contra el que no cabrá recurso de reposición, con devolución en su caso a la parte proponente de dichos documentos, de no acordarse su toma en consideración. De admitirse el documento, se dará traslado a la parte proponente para que, en el plazo de cinco días, complemente su recurso o su impugnación y por otros cinco días a la parte contraria a los fines correlativos.'

SEXTO.- En el primer motivo SEPROSER censura, con amparo en el apartado a) del artículo 191 LPL , falta de motivación de la sentencia de instancia y evidente incongruencia por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y de los artículos 248 de la LOPJ , 97.2 de la LPL y 24 de la CE , todos ellos en la consideración de que el relato fáctico de la resolución impugnada carece del contenido necesario e idóneo para poder resolver la cuestión planteada, teniendo en cuenta además que los defectos aludidos no pueden ser subsanados en trámite de recurso extraordinario de suplicación.

Los requisitos generales de las sentencias vienen formulados en el art. 208 y 209 LEC .

Deberán indicar el Tribunal que las dicte, con expresión del Juez o Magistrados que lo integren y su firma e indicación del nombre del ponente, cuando el Tribunal sea colegiado, la mención del lugar y fecha en que se adopte y si la misma es firme o si cabe algún recurso contra ella, con expresión, en este último caso, del recurso que proceda, del órgano ante el que debe interponerse y del plazo para recurrir.

Junto a los requisitos antes mencionados deberán sujetarse las sentencias a las siguientes reglas:

1ª En el encabezamiento deberán expresarse los nombres de las partes y, cuando sea necesario, la legitimación y representación en virtud de las cuales actúen, así como los nombres de los abogados y procuradores y el objeto del juicio.

2ª En los antecedentes de hecho se consignarán, con la claridad y la concisión posibles y en párrafos separados y numerados, las pretensiones de las partes o interesados, los hechos en que las funden, que hubieren sido alegados oportunamente y tengan relación con las cuestiones que hayan de resolverse, las pruebas que se hubiesen propuesto y practicado y los hechos probados, en su caso.

3ª En los fundamentos de derecho se expresarán, en párrafos separados y numerados, los puntos de hecho y de derecho fijados por las partes y los que ofrezcan las cuestiones controvertidas, dando las razones y fundamentos legales del fallo que haya de dictarse, con expresión concreta de las normas jurídicas aplicables al caso.

4ª El fallo, que se acomodará a lo previsto en los artículos 216 y siguientes LEC , contendrá, numerados, los pronunciamientos correspondientes a las pretensiones de las partes, aunque la estimación o desestimación de todas o algunas de dichas pretensiones pudiera deducirse de los fundamentos jurídicos, así como el pronunciamiento sobre las costas. También determinará, en su caso, la cantidad objeto de la condena, sin que pueda reservarse su determinación para la ejecución de la sentencia.

Las sentencias han de ser claras, precisas, motivadas exhaustivas y congruentes, ( art. 218 LEC ) pudiendo ser aclaradas en los supuestos prevenidos en el art. 267 LOPJ (conceptos obscuros, materiales y aritméticos).

La congruencia viene referida desde un punto de vista procesal al deber de decidir por parte de los órganos judiciales resolviendo los litigios que a su consideración se sometan, a su potestas en definitiva, exigiendo que el órgano judicial ofrezca respuesta a las distintas pretensiones formuladas por las partes a lo largo del proceso, a todas ellas, pero sólo a ellas, evitando que se produzca un «desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos o cosa distinta de lo pedido». Recordaba en ese sentido la STC 130/2004, de 19 de julio , que desde pronunciamientos aún iniciales como la STC 20/1982, de 5 de mayo en una constante y consolidada jurisprudencia el vicio de incongruencia es definido como aquel desajuste entre el fallo judicial y los términos en los que las partes han formulado su pretensión o pretensiones que constituyen el objeto del proceso en los escritos esenciales del mismo. Al conceder más, menos o cosa distinta a lo pedido, el órgano judicial incurre en las formas de incongruencia conocidas como ultra petita, citra petita o extra petita partium. Son muy numerosas las decisiones del TC en las que ha abordado la relevancia constitucional del vicio de incongruencia de las resoluciones judiciales, precisando cómo y en qué casos una resolución incongruente puede lesionar el derecho fundamental reconocido en el art. 24.1 CE . Se ha elaborado así un cuerpo de doctrina consolidado, que puede sistematizarse, a los efectos que aquí interesan, en los siguientes puntos: a) El vicio de incongruencia, entendido como desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes han formulado sus pretensiones, concediendo más o menos o cosa distinta de lo pedido, puede entrañar una vulneración del principio de contradicción constitutiva de una efectiva denegación del derecho a la tutela judicial siempre y cuando la desviación sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos en los que discurrió la controversia procesal. El juicio sobre la congruencia de la resolución judicial precisa de la confrontación entre su parte dispositiva y el objeto del proceso delimitado por sus elementos subjetivos -partes- y objetivos - causa de pedir y petitum-. Ciñéndonos a estos últimos, la adecuación debe extenderse tanto al resultado que el litigante pretende obtener, como a los hechos que sustentan la pretensión y al fundamento jurídico que la nutre, sin que las resoluciones judiciales puedan modificar la causa petendi, alterando de oficio la acción ejercitada, pues se habrían dictado sin oportunidad de debate, ni de defensa, sobre las nuevas posiciones en que el órgano judicial sitúa el thema decidendi.

b) Dentro de la incongruencia se distingue, de un lado, la incongruencia omisiva o ex silentio, que se produce cuando el órgano judicial deja sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución, y sin que sea necesaria, para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva, una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen por las partes como fundamento de su pretensión, pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales.

De otro lado, la denominada incongruencia por exceso o extra petitum, que se produce cuando el órgano judicial concede algo no pedido o se pronuncia sobre una pretensión que no fue oportunamente deducida por los litigantes, e implica un desajuste o inadecuación entre el fallo o la parte dispositiva de la resolución judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones. En este sentido ha de recordarse que el principio iura novit curia permite al Juez fundar el fallo en los preceptos legales o normas jurídicas que sean de pertinente aplicación al caso, aunque los litigantes no las hubieren invocado, y que el juzgador sólo está vinculado por la esencia y sustancia de lo pedido y discutido en el pleito, no porla literalidad de las concretas pretensiones ejercitadas, tal y como hayan sido formuladas por los litigantes, de forma que no existirá incongruencia extra petitum cuando el Juez o Tribunal decida o se pronuncie sobre una de ellas que, aun cuando no fuera formal y expresamente ejercitada, estuviera implícita o fuera consecuencia inescindible o necesaria de los pedimentos articulados o de la cuestión principal debatida en el proceso.

Más concretamente, desde la perspectiva constitucional, para que la incongruencia por exceso adquiera relevancia constitucional y pueda ser constitutiva de una lesión del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ), se requiere que la desviación o desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes hayan formulado sus pretensiones, por conceder más de lo pedido (ultra petitum) o algo distinto de lo pedido (extra petitum), suponga una modificación sustancial del objeto procesal, con la consiguiente indefensión y sustracción a las partes del verdadero debate contradictorio, produciéndose un fallo extraño a las respectivas pretensiones de las partes, de forma que la decisión judicial se haya pronunciado sobre temas o materias no debatidas oportunamente en el proceso y respecto de las cuales, por consiguiente, las partes no tuvieron la oportunidad de ejercitar adecuadamente su derecho de defensa, formulando o exponiendo las alegaciones que tuvieran por conveniente en apoyo de sus respectivas posiciones procesales.

En algunas ocasiones, ambos tipos de incongruencia pueden presentarse unidas, dándose la llamada incongruencia por error, que es aquella en la que concurren al unísono las dos anteriores clases de incongruencia. En efecto, se trata de supuestos en los que, por error de cualquier género sufrido por el órgano judicial, no se resuelve sobre la pretensión o pretensiones formuladas por las partes en la demanda o sobre los motivos del recurso, sino que equivocadamente se razona sobre otra pretensión absolutamente ajena al debate procesal planteado, dejando al mismo tiempo aquélla sin respuesta (por todas, SSTCO 15/1999, de 22 de febrero , F. 2 ; 124/2000, de 16 de mayo , F. 3 ; 182/2000, de 10 de julio , F. 3 ; 213/2000, de 18 de septiembre , F. 3 ; 211/2003, de 1 de diciembre , F. 4 ; 8/2004, de 9 de febrero ).

La motivación fáctica y jurídica de la sentencia es una exigencia que deriva del art. 120 CE , precisando en este orden de ideas el art. 218.2 LEC que se motivarán expresando los razonamientos fácticos y jurídicos que conducen a la apreciación y valoración de las pruebas, así como a la aplicación e interpretación del derecho. La motivación deberá incidir en los distintos elementos fácticos y jurídicos del pleito, considerados individualmente y en conjunto, ajustándose siempre a las reglas de la lógica y de la razón.

La declaración expresa de los hechos que se estimen probados abarca no solamente a los que el Juez de instancia precisa para emitir el fallo, sino a todos aquellos extremos que el órgano ad quem necesite para dictar la sentencia resolviendo el recurso, de manera que si el Juzgado estima una excepción procesal dilatoria o una excepción perentoria que, como la caducidad o la prescripción sirvan para de desestimar la demanda, o fundamenta su fallo estimatorio o desestimatorio en una sola línea de defensa de las expuestas en el debate procesal, ello no le exime de recoger todos los hechos necesarios para que el que el TSJ pueda resolver. Tanto más cuando ahora la LRJS permite en su art. 202.3 , lo que es una novedad respecto a la precedente LPL, que si la Sala de suplicación estimase alguno de los motivos comprendidos en el art. 193 resolverá lo que corresponda, con preferencia de la resolución de fondo del litigio, dentro de los términos en que aparezca planteado el debate, incluso sobre extremos no resueltos en su momento en la sentencia recurrida por haber apreciado alguna circunstancia obstativa, (por ejemplo, prescripción, cosa juzgada, caducidad) así como, en su caso, sobre las alegaciones deducidas en los escritos de impugnación, siempre y cuando el relato de hechos probados y demás antecedentes no cuestionados obrantes en autos resultaran suficientes. Con lo que se supera la controversia anterior a la LRJS acerca de si procedía en estos casos resolver sobre el fondo del asunto o devolver las actuaciones al Juzgado a quo para que fuera el mismo quien resolviera a fin de no eliminar una 'instancia'. Queda pues clarificado que la preferencia del legislador es entrar a conocer.

En el orden jurisdiccional social es al juzgador de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los «elementos de convicción» -concepto más amplio que el de medios de prueba- para establecer la verdad procesal intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la prueba practicada en autos, conforme a la facultad que a tal fin le otorga el precepto legal últimamente aludido, y que, como propia de la soberana función de juzgar, no es susceptible de revisión o valoración en suplicación, ya que ello devendría atentatorio a la independencia que para los órganos judiciales proclama el artículo 117 del Texto Constitucional , y únicamente al amparo y por el cauce procesal del apartado b) del artículo 193 de la LRJS puede ser combatida en base a concreto documento auténtico o prueba pericial que obrante en autos patentice el error o equivocación de aquel juzgador. Si bien el artículo 97.2 de la LRJS determina que la sentencia, dentro de los fundamentos de derecho, ha de hacer referencia a los razonamientos que han llevado al Juez a declarar los hechos que estime probados, la omisión de ese razonamiento no supone inercial o mecánicamente indefensión para las partes, al punto de que se deban anular las actuaciones, ya que, para revisar los hechos que se declaren probados, han de apoyarse, conforme a lo prevenido por el apartado b) del artículo 193 LRJS , en las pruebas documentales o periciales practicadas, las cuales han de figurar en los autos; y si están en ellos no resulta imprescindible se mencionen o no en los hechos o fundamentos de derecho. Consecuentemente, si bien lo más correcto y ajustado a Derecho será que los Jueces de lo Social (y los órganos colegiados cuando conozcan en instancia) hagan referencia explícita en los fundamentos de sus sentencias a las pruebas de que se han servido para redactar los hechos probados, su omisión no ha de llevar inevitablemente a la nulidad de la sentencia en suplicación o casación, pues la nulidad es un remedio último y excepcional por la conmoción procedimental que representa. En definitiva, lo determinante es si, omitida toda explicación sobre la obtención de los hechos que se declaran probados, el examen de los autos permite advertir con facilidad cuál es el medio de convicción en que se ha basado el Juez para declarar probado un determinado extremo recogido en su relato de hechos probados, o si la omisión atañe a un hecho que no se revela capital para dirimir la suerte del litigio, en lectura coherente con el principio de celeridad que informa el proceso laboral ( art. 74-1 LRJS ).

En lo tocante a la motivación de las resoluciones judiciales, importa recordar que, según consolidada doctrina del Tribunal Constitucional, el deber de los órganos judiciales de motivar sus resoluciones no exige forzosamente un razonamiento judicial explícito, exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se decide, de modo que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales que fundamentan la correspondiente decisión, es decir, su'ratio decidendi'( SSTC 138/2007, de 4 de junio, FJ 2 ; y 165/2008, de 15 de diciembre , FJ 2). En este sentido, 'una motivación escueta y concisa no deja, por ello, de ser tal motivación'(.......) o, lo que es igual, que'la concisión en la argumentación no puede en absoluto equipararse con la violación del derecho reconocido en elart. 24.1 de la Constitución ' ( ATC 688/1986, de 10 de septiembre , FJ 3)' ( STC 144/2007 ). Además, es consolidada doctrina constitucional que la suficiencia de la motivación no puede ser apreciada apriorísticamente, con criterios generales, requiriendo por el contrario examinar el caso concreto para comprobar si, a la vista de las circunstancias concurrentes, se ha cumplido o no ese requisito ( SSTC 5/2002, de 14 de enero, FJ 2 ; 42/2006, de 13 de febrero, FJ 7 ; 60/2006, de 27 de febrero, FJ 2 ; 218/2006, de 3 de julio , FJ 4).

Pues bien, dicho esto, este primer motivo de SEPROSER viene abocado al fracaso, ya que la sentencia de instancia responde en líneas generales, aun cuando se pueda discrepar de su planteamiento, con los presupuestos legales exigibles, y siempre cabe a la parte pedir la revisión fáctica para suplir las deficiencias que sobre este particular contenga la resolución de instancia, siendo además la nulidad de la sentencia un remedio último y excepcional por la conmoción procesal que representa dando al traste con la celeridad que caracteriza al proceso laboral.

SEPTIMO.- Sobre error en la valoración de la prueba, y con adecuada cobertura en el apartado b) del artículo 191 LPL , interesa SEPROSER la adición de doce nuevos hechos probados, para su redactado en la forma que propone, que en lo esencial coinciden con los postulados en el recurso de la Abogacía del Estado, relativos a que era SEPROSER la que concedía las vacaciones de su personal, ejercía la facultad sancionadora, proporcionaba a la actora formación e información sobre riesgos profesionales, debía la trabajadora portar de manera visible una tarjeta que la acreditaba como personal de SEPROSER, esta última tenía asignado un Inspector de servicios en el INVIFAS, además de dos coordinadoras que remitían las oportunas incidencias, se remitió a la actora la carta de finalización de sus servicios, los trabajadores fichaban las entradas y salidas mediante un sistema implantado por SEPROSER, siendo esta última una empresa de capital privado y que presta servicios, además de otros clientes, al Ministerio de Defensa.

Las revisiones antes explicitadas interesadas por SEPROSER tienen soporte en la copiosa documentación que identifica, y por ello se admiten al deducirse el error in facto de la sentencia de instancia de manera patente, en sintonía con las revisiones propugnadas por la Abogacía del Estado.

OCTAVO.- En sede del Derecho aplicado, en un alegato en lo esencial coincidente, censuran en sus respectivos recursos la Abogacía del Estado y SEPROSER infracción de los artículos 42 , 43 , 49.1,c ) y 56 del ET , en relación a la doctrina judicial que citan , haciendo valer no hay cesión legal, ni contratación laboral temporal fraudulenta, y, por último, que para el caso de estimarse la cesión ilegal la opción entre la readmisión o la indemnización no le corresponde al trabajador.

NOVENO.- Como esta misma Sección de Sala afirmó en su sentencia de 16 julio 2007, rec. 561/2007 , la delimitación fronteriza entre los casos de descentralización productiva lícita -la contrata- y de cesión ilegal de trabajadores es sin duda compleja y problemática, acaso por el manifiesto desfase mostrado entre los fenómenos económico- jurídicos que engloba, en rápida evolución y desarrollo, y su insuficiente, complejo y variado régimen jurídico (SALINAS MOLINA, Contratas y subcontratas: jurisprudencia unificadora», RMTyAS -Derecho del Trabajo-, núm. 38 2002, pg. 201).

Se trata, en efecto, de un fenómeno organizativo empresarial que ha experimentado en un número escaso de años una importante intensificación en España, debido, entre otras muchas causas, a la necesidad de lograr una mayor competitividad y mejora de la relación calidad/precio, originando simultáneamente una expansión de la dimensión productiva empresarial y un adelgazamiento en sus estructuras, desvinculándose parte del proceso productivo del control directo del empresario que asume su resultado final (MARTÍNEZ GARRIDO: «Contratas, cesión ilegal de trabajadores y cooperativas de trabajo asociado», RMTyAS -Derecho del Trabajo-, núm. 38,2002, pg. 229). Se ha llegado incluso a afirmar que la externalización de gran parte de la actividad ha dejado de ser una opción voluntarista del empresario, siendo necesaria la encomienda de modo forzoso del cometido empresarial a empresas externas que, por su organización específica, o por tener medios técnicos más idóneos serán garantía de una mejor producción o un mejor precio. Circunstancias éstas -actualidad, importancia económica y repercusión en las relaciones entre trabajadores y empresarios e interempresariales- en las que radica su atractivo, a las que habrá de unirse la reiterada frecuencia con la que los jueces y tribunales han de enfrentarse a su análisis ante la obsoleta regulación de esta materia, a la que ha tratado de poner remedio el Acuerdo para la mejora del crecimiento y del empleo de 9 de mayo de 2006, que trata de conciliar o armonizar los valores económicos derivados de la competitividad entre las empresas, mejorando la calidad y precio de los productos, y el incremento de la productividad, con los valores sociales para conseguir la debida cohesión, y entre los cuales destaca la calidad y estabilidad en el empleo, y en definitiva, la vida digna del trabajador. Se trata de equilibrar las exigencias económicas de la empresa con las exigencias laborales del trabajador.

Esta nueva realidad organizativa empresarial, denominada descentralización o externalización productiva, estos nuevos fenómenos económico-jurídicos empresariales entre los cuales se engloban la contratación y subcontratación de obras y servicios, los fenómenos de los grupos de empresas, la franquicia, el teletrabajo, el contrato de puesta a disposición de trabajadores entre empresas de trabajo temporal y empresas usuarias o nuevas formas de arrendamientos de servicios, habrá de conjugarse con los derechos laborales, sindicales y de seguridad social de los trabajadores y precisarse para evitar que tal forma de actuación empresarial encubra un fraude de ley, constituyendo materia especialmente compleja la delimitación de las formas lícitas y su deslinde de la figuras ilícitas. (Hierro Hierro).

No debemos perder de vista que el Derecho del trabajo es un instrumento esencial de la política económica del Estado, un complemento de la economía, y que los valores que pretende realizar son el resultado de complejas tensiones de las fuerzas sociales que dependerán de la intensidad y del grado de organización de esas fuerzas. (Alfredo Montoya, Derecho del Trabajo, Editorial Tecnos, vigésimo cuarta edición, p 32 y 33).

Una de las más importantes transformaciones que ha experimentado la economía española de las últimas décadas es la configuración de una estructura de producción caracterizada por la creciente descentralización productiva y externalización de actividades. Entre las técnicas que se vienen utilizando en los últimos tiempos para lograr la competitividad está la descentralización productiva, dando lugar a un fenómeno paradójico, consistente en la simultánea expansión de la dimensión productiva de la empresa y el adelgazamiento de sus estructuras. Se pretende alcanzar cada vez mayor cuota de mercado (expansión de la dimensión empresarial), al tiempo que se trata de obtener estos resultados con cada vez menor plantilla de empleados propios (adelgazamiento de estructuras). Martínez Garrido, Luis Ramón, 'DESCENTRALIZACIÓN PRODUCTIVA: OUTSOURCING'. Cuadernos de Derecho Judicial 9/2000, pp 31 a 89)

Es preciso, pues, deslindar aquellas actuaciones empresariales ejecutadas en materia de organización productiva, amparadas por el artículo 38 de la Constitución Española , el cual reconoce la libertad de empresa en el marco de economía de mercado, y que son llevadas a cabo de modo lícito, tal cual ocurre con la figura de la contrata regulada en el artículo 42ET , de aquellas formas de actuación ilícitas o maniobras fraudulentas de las que se contraen otras especiales responsabilidades, como es la cesión ilegal de trabajadores del artículo 43 del mismo texto legal .

La cesión ilegal, tal como recoge la STS 16 junio 2003 , y más recientemente las de 14-3-2006 y 17-4-2007 , no sólo se da en el caso de empresas aparentes, sin patrimonio o estructura productiva relevantes. Como fenómeno interpositorio de carácter jurídico, la cesión puede actuar completamente al margen de la realidad o solvencia de las empresas, aunque en la práctica sea frecuente la utilización de testaferros que suelen carecer de esa realidad empresarial. Así, la cesión también puede tener lugar, aun tratándose de dos empresas reales, si los trabajadores de la una trabajan permanentemente para la otra y bajo las órdenes de ésta, afirmándose que los problemas de delimitación más difíciles jurídicamente suelen surgir cuando la empresa contratista sea una empresa real y cuente con una organización e infraestructura propias. En tales casos, debe acudirse con tal fin delimitador a determinar la concurrencia de otras notas, como podrían ser la que el objeto de la contrata sea una actividad específica diferenciable de la propia actividad de la empresa principal o que el contratista asuma un verdadero riesgo empresarial, o incluso, aun tratándose de empresas reales, cuando el trabajador de una empresa se limite de hecho a trabajar para la otra, pues la cesión ilegal también se produce cuando tal organización empresarial no se ha puesto en juego, limitándose su actividad al suministro de la mano de obra necesaria para el desarrollo del servicio, íntegramente concebido y puesto en práctica por la empresa contratante. ( SSTS 14 septiembre 2001 , y 17 enero 2002 , 16 febrero 1989 , 25 octubre 1999 ).

La contrata se ha definido como aquel tipo contractual «en virtud del cual una parte llamada contratista, asume la obligación de realizar una obra o servicio determinados a favor del empresario principal o comitente, que asume a su vez la obligación de pagar por ello un precio»

La actuación empresarial en el marco de la contrata es, por tanto, un elemento clave de calificación y delimitación respecto a la cesión ilegal de trabajadores, aunque excepcionalmente, el ejercicio formal del poder de dirección empresarial por el contratista no sea suficiente para eliminar la cesión si se llega a la conclusión de que aquél no es más que un delegado de la empresa principal( SSTS 17 julio y 15 noviembre 1993 ).

En este marco no resulta decisivo el que la contratista retenga algunas facultades empresariales porque esa disociación o retención de facultades empresariales es compatible en determinados casos con la cesión. ( STS 12 diciembre 1997 ).

Como afirma autorizada doctrina, el ejercicio del poder directivo empresarial en las estructuras empresariales complejas corresponde únicamente al contratista, mientras que el empresario principal es un tercero frente a los trabajadores contratados; al no ostentar respecto de ellos la condición de empleador carece de título contractual para dirigir su trabajo. (MONTOYA MELGAR: «El poder de dirección del empresario en las estructuras empresariales complejas», RMTyAS -Derecho del Trabajo-, núm. 48, 2004, p. 137). Es decir, los trabajadores del contratista sólo tienen un empresario, que es éste; en la estructura productiva compleja que componen la empresa principal y la contratista no existen, pues, dos empresarios laborales sino sólo uno, en tanto que la facultad civil del empresario principal de controlar la prestación del contratista no se extiende ni lleva incluida la posibilidad de control de la prestación de los trabajadores del contratista, careciendo de título jurídico originario para ejercitar funciones directivas sobre los trabajadores del contratista.

Sucede así que estamos ante una cesión ilegal cuando la facultad organizativa y directiva empresarial no es ejecutada por la empresa contratista, sino por la principal, independientemente de que se emplearan o se dispusieran de medios materiales propios o la empresa cedente careciera de la más mínima infraestructura en la zona geográfica en la que sus trabajadores desempeñaran sus servicios, por cuanto mal puede ser empresario de una determinada explotación quien carece de facultades y poderes sobre los medios patrimoniales propios de la misma; quien no asume los riesgos propios del negocio, pues esa asunción de riesgos es nota específica del carácter empresarial o quien tiene fuertemente limitada la capacidad de dirección y selección del personal.( SSTSJ Comunidad Valenciana 26 noviembre 1998 ; Cataluña 12 julio 2001 , y 20 noviembre 2002 ; La Rioja 6 junio 2002 ; Canarias/ Santa Cruz de Tenerife 3 enero 2003 y Madrid 6 octubre 2003 ).

DÉCIMO.- Desde siempre ha constituido preocupación de los laboralistas deslindar con claridad el fenómeno de la lícita subcontratación de obras y servicios entre empresas de la cesión ilegal de trabajadores, ya que, como remarca el Acuerdo de 9- 5-2006, en nuestra legislación la contratación de trabajadores para cederlos temporalmente a otra empresa solamente puede hacerse legalmente a través de las empresas de trabajo temporal.

Desde luego a esta delimitación de lo que es cesión ilegal de trabajadores, y su distinción de la subcontratación entre empresas, en muy poco ayudaba el marco normativo diseñado por el Estatuto de los Trabajadores en su artículo 43 . De ahí que, entre los objetivos de los firmantes del Acuerdo de mayo de 2006, además del deber de información a los representantes de los trabajadores de la empresa que suscribe un contrato de prestación de obras o servicios, esté el imperativo de incorporar al Estatuto de los Trabajadores una definición de la cesión ilegal de trabajadores tomando como referencia la modélica jurisprudencia recaída de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo.

En el fenómeno jurídico de la cesión de trabajadores aparece , indefectiblemente, una relación interempresarial por virtud de la que una empresa proporciona a otra mano de obra, obteniendo de este tráfico o intermediación un beneficio económico, que es la justificación o razón de ser de la entidad intermediadota, Pero si el trabajo no es una mercancía el legislador debe contemplar con precaución la intermediación 'por las reminiscencias históricas de la esclavitud y porque la persona es portadora de derechos y valores fundamentales que es preciso tutelar en todo caso'. (Benigno Varela Autrán: LA CESION DE TRABAJADORES CONSIDERADA LÍCITA. CONFIGURACION Y EFECTOS, Cuadernos de Derecho Judicial 1/1995, pp. 55 a 95).

En opinión de Rodríguez- Sañudo (Rodríguez-Sañudo, Fermín: 'LA CONFIGURACION ANOMALA DEL CONTRATO DE TRABAJO: SIMULACION, INTERPOSICION, TRABAJO NEGRO', Cuadernos de Derecho judicial , 20/1992, pp. 195 a 221) en la ya larga serie de decisiones jurisprudenciales que con anterioridad y posterioridad a la vigencia del citado art. 42 E.T se han emitido para circunscribir el ámbito de la contrata a lo estrictamente permitido por la Ley, la Jurisdicción ha venido acuñando ciertos criterios decisivos, que encuentran su punto central en la exigencia de que el contratista sea titular efectivo de una organización empresarial real, con sus medios propios y ejercicio de las facultades correspondientes a su condición de empresario ; como es obvio, la comprobación de la inexistencia de tales requisitos hará caer el negocio concertado fuera del ámbito de aplicación del art. 42 , que como se sabe no se dirige sino a regular las responsabilidades de los empresarios ligados por el negocio lícito de la contrata, con exclusión por tanto de aquellos otros negocios simulados. De toda esta doctrina jurisprudencial se advierte, sin gran dificultad, que la llamada cesión mediata o indirecta de trabajadores, legalmente admitida por el inalterado artículo 42 del Estatuto de los Trabajadores , requiere la existencia de dos reales empresas, con entramado organizativo y con personal y patrimonio propios que se prestan, una a la otra, un determinado servicio u obra que se encuadra en el marco de la actividad industrial, comercial o de servicios, propia de la empresa contratista, revelándose, dicha actividad, como tangencial respecto de la que caracteriza a la empresa principal o contratante. Si estas circunstancias no concurren y se utiliza, por tanto, de modo anormal o irregular el negocio jurídico de la contrata o subcontrata se estará ante el hecho ilícito de la cesión ilegal de mano de obra, hasta ahora, absolutamente, prohibido.

La cesión ilegal de trabajadores, y la interposición del empresario aparente configurando de manera anómala la relación laboral, aparece como una vía para degradar artificialmente la condición laboral de los trabajadores cedidos que pierden así la estabilidad en el empleo, al quedar vinculados sus contratos de trabajo a la duración de la contrata, o sencillamente quedan sometidos a unas condiciones laborales menos beneficiosas que las que les correspondería de haber sido contratados directamente por la cesionaria y como pertenecientes a su plantilla.

En este orden de ideas, como expresa la sentencia TS 17-1-2002 , la interposición es un fenómeno complejo, en virtud del cual el empresario real, que incorpora la utilidad patrimonial del trabajo y ejerce efectivamente el poder de dirección, aparece sustituido en el contrato de trabajo por un empresario formal. Esto implica, como ha señalado la doctrina científica, varios negocios jurídicos coordinados, en una relación triangular o tripolar: 1) un acuerdo entre los dos empresarios -el real y el formal- para que el segundo proporcione al primero trabajadores que serán utilizados por quien, sin embargo, no asume jurídicamente la posición empresarial; 2) un contrato de trabajo simulado entre el empresario formal y el trabajador; y 3) un contrato efectivo de trabajo entre éste y el empresario real, pero disimulado por el contrato de trabajo formal. La finalidad que persigue el artículo 43 Estatuto de los Trabajadores es que la relación laboral real coincida con la formal y que quien es efectivamente empresario asuma las obligaciones que le corresponden, evitando así que se produzcan determinadas consecuencias que suelen asociarse a la interposición, como son la degradación de las condiciones de trabajo -cuando la regulación profesional vigente para el empresario formal es menos beneficiosa para el trabajador que la que rige en el ámbito del empresario real- o la disminución de las garantías cuando aparecen empleadores ficticios insolventes.

En la cesión de trabajadores se produce la comodidad de emplear sin estar sujeto a las incomodidades de ser empleador. (Rodríguez Piñero). Se pretende que las obligaciones y derechos correspondientes al sujeto empleador queden atribuidos a un titular ficticio, que no es el que recibe y utiliza los servicios de los trabajadores, y que usurpa la condición del empresario real.

En la obra 'Derecho de Trabajo', editada por Tirant Lo Blanch, 4.ª edición, dirigida por el profesor SALA FRANCO y en la que participan los profesores ALBIOL MONTESINOS, CAMPS RUIZ, GARCIA NINET y LOPEZ GANDIA, la contrata o subcontrata de obra o servicio, permitida por el artículo42 del Estatuto de los Trabajadores , hace referencia a aquella actividad que es propia de la empresa comitente y requiere en la empresa contratista las siguientes circunstancias:

a) La existencia de una organización autónoma o independiente, constituida formalmente como tal.

b) La existencia de medios materiales y personales, es decir, de instalaciones, para desarrollar su actividad.

c) El desarrollo de una actividad propia y distinta de la de la empresa comitente.

d) La asunción de riesgos propios de una actividad empresarial con independencia del empresario comitente.

DECIMO-PRIMERO.-Desde luego a esta delimitación de lo que es cesión ilegal de trabajadores, y su distinción de la subcontratación entre empresas, en muy poco ayudaba el marco normativo diseñado por el Estatuto de los Trabajadores en su artículo 43 . De ahí que, entre los objetivos de los firmantes del Acuerdo de mayo de 2006, además del deber de información a los representantes de los trabajadores de la empresa que suscribe un contrato de prestación de obras o servicios, esté el imperativo de incorporar al Estatuto de los Trabajadores una definición de la cesión ilegal de trabajadores tomando como referencia la modélica jurisprudencia recaída de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo.

La cesión ilegal de trabajadores, y la interposición del empresario aparente configurando de manera anómala la relación laboral, aparece como una vía para degradar artificialmente la condición laboral de los trabajadores cedidos que pierden así la estabilidad en el empleo, al quedar vinculados sus contratos de trabajo a la duración de la contrata, o sencillamente quedan sometidos a unas condiciones laborales menos beneficiosas que las que les correspondería de haber sido contratados directamente por la cesionaria y como pertenecientes a su plantilla.

DÉCIMO-SEGUNDO.- Los precedentes normativos de la cesión ilegal se remontan al Decreto Ley 15-2-1952 y Decreto 3677/1970, de 17 de diciembre, y de ahí pasa al art. 43 del ET 1980 , con un tenor literal diferente del actual, pero coincidente en el fondo, siendo reformado por el art. 2 de la Ley 10/1994, de 19 de mayo , de medidas urgentes de fomento de la ocupación, coincidiendo la última reforma con la Ley 43/2006, de 29 de diciembre , para la mejora del crecimiento y del empleo. Esta reforma, conforme es de ver en su Exposición de Motivos, pretende conciliar o armonizar los valores económicos derivados de la competitividad entre las empresas, mejorando la calidad y precio de los productos, y el incremento de la productividad, con los valores sociales para conseguir la debida cohesión, y entre los cuales destaca la calidad y estabilidad en el empleo, y en definitiva, la vida digna del trabajador. Se trata de equilibrar las exigencias económicas de la empresa con las exigencias laborales del trabajador.

La Reforma de mayo de 2006 pasa a dar una nueva redacción de la cesión ilegal de trabajadores en el art. 43 del Estatuto de los Trabajadores , del siguiente tenor:

'En todo caso, se entiende que se incurre en la cesión ilegal de trabajadores contemplada en el presente artículo cuando se produzca alguna de las siguientes circunstancias: que el objeto de los contratos de servicios entre las empresas se limite a una mera puesta a disposición de los trabajadores de la empresa cedente a la empresa cesionaria, o que la empresa cedente carezca de una actividad o de una organización propia y estable, o no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de su actividad, o no ejerza las funciones inherentes a su condición de empresario'.

DECIMO-TERCERO.-Situado en tales términos el debate resulta que la sentencia de instancia sustenta la cesión ilegal de trabajadores básicamente en que las funciones de la actora se desarrollaban en el Ministerio, que su horario es el mismo que el resto de personal del Ministerio , que sus vacaciones eran realmente autorizadas por el Jefe del Servicio del INVIED, que las remitía posteriormente por medio de fax a la empresa SEPROSER, y que para el desarrollo de sus servicios la demandante utiliza el sistema informático y los ordenadores del Ministerio de Defensa.

Con los datos incorporados por revisión al relato fáctico de la sentencia, al prosperar en los substancial los motivos articulados por la vía del apartado b) del artículo 191 LPL por los recurrentes, resulta que en su relación laboral la actora ha realizado funciones de clasificación, grabación, consultas, archivo de expedientes y en general tareas rutinarias desimple gestión de datos del INVIFAS, utilizando para ello los ordenadores del Ministerio y la aplicación específica de éste. Los anteriores trabajos los prestaba la actora en el marco de la contrata suscrita entre el Ministerio y la empresa codemandada cuyo objeto era la realización de trabajos de asistencia a la grabación de datos requeridos en la gestión que el Instituto desarrolla en el ámbito de sus competencias. En el desarrollo de la contrata la empresa codemandada tenía designado un Inspector de servicios para la concreta inspección del servicio a desarrollar en el INVIFAS, además de dos coordinadoras que eran las que remitían las incidencias. Los trabajadores de la empresa estaban identificados como trabajadores de la misma, fichando la entrada y salida con un sistema propio, distinto al del personal del Ministerio. Disponían además de una tarjeta diferente que les permitía acceder al centro. La supervisión del trabajo diario y las instrucciones técnicas en cuanto a la realización del trabajo así como sus incidencias que no fueran la grabación de datos las recibía del jefe de enajenación de viviendas. La empresa concedía las vacaciones, resolviendo las incidencias de ausencias y bajas.

Partiendo de los anteriores datos que constan en el relato de hechos probados, una vez revisados por la Sala, entendemos en línea con el criterio que ya mantuvimos en nuestra sentencia de 13 de julio de 2012, rec. 2506/12 , compartiendo en este sentido el criterio de las recurrentes, que la actuación empresarial en el marco de la contrata la ha llevado a cabo la empresa codemandada y no la Administración. No existen datos que nos permitan concluir, como se pretende, con una dejación de las funciones empresariales o de la posición contractual del empresario o de que la codemandada actuara por delegación del principal. Frente a lo anterior no es obstáculo el hecho de que la supervisión del quehacer diario o de las instrucciones técnicas de realización se recibiera de personal funcionario pues, en definitiva, los datos que al efecto se estaban gestionando y tramitando eran todos ellos de naturaleza administrativa, utilizándose ordenadores del Ministerio, todo lo cual es perfectamente lógico por la propia naturaleza de la información gestionada y por evidentes razones de seguridad. Estas circunstancias, a nuestro modo de ver, no son sino el normal funcionamiento de la contrata en las que el trabajador de la empresa contratista además de entablar contacto con los trabajadores de la comitente puede y en muchas ocasiones debe conocer la dinámica empresarial de ésta introduciéndose a veces en el entramado de comunicaciones que existen dentro de la misma, pudiendo afectar además a tareas productivas o administrativas más próximas al núcleo de la actividad empresarial ( STS de 15 de abril de 2010 ). En suma, y como ha resuelto la Sección Segunda de este Tribunal en su sentencia de 14 de marzo 2012, rec. 6810/11 , en un supuesto prácticamente coincidente con el sometido a nuestra consideración en relación a otro trabajador de la misma categoría profesional y perteneciente a la misma empresa demandada, con un contrato también temporal vinculado a la duración de la contrata con el INVIFAS, no se dan los presupuestos de la cesión ilegal.

DÉCIMO-CUARTO.- En lo referente a si el contrato de obra o servicio determinado concertado reúne o no los requisitos legales, hemos de significar que el carácter causal de la contratación temporal implica que la falta de causa amparadora de la temporalidad, en cuya delimitación intervienen con frecuencia requisitos de forma y límites a su duración determinada, pueda comportar, de consistir en una irregularidad trascendente y en aplicación de los principios generales sobre la inexistencia o falsedad de la causa ( artículos 1275 y 1276 Código Civil , 9 ET y el fraude de Ley ( artículo 6.4 CC ), la conversión del contrato temporal fraudulentamente pactado en uno de carácter indefinido, pues tales actos «no impedirán la debida aplicación de la norma que se hubiere tratado de eludir» ( artículos 6.4 CC . 15.3 ET ), disponiendo expresamente el artículo 15.3 ET que «se presumirán por tiempo indefinido los contratos temporales celebrados en fraude de Ley». El incumplimiento de otros presupuestos o requisitos básicos de la contratación temporal puede llegar a comportar, igualmente, la conversión del contrato temporal en indefinido salvo en los supuestos excepcionales en los que «de la propia naturaleza de las actividades o de los servicios contratados se deduzca claramente la duración temporal de los mismos» (arg. «ex» artículo 15.2 ET ) o «salvo prueba en contrario que acredite la naturaleza temporal de la prestación» [arg. «ex» artículo 49.1 .c).III ET ].

DÉCIMO-QUINTO.- Remitiéndose a la doctrina establecida en sus pronunciamientos de 21 de septiembre de 1993 , 26 de marzo de 1996, 20 y 21 de febrero y 14 de marzo de 1997, 17 de marzo de 1998, 30 de marzo , 16 de abril y 29 de septiembre de 1999, 15 de febrero, 21 de marzo y 15 de noviembre de 2000 , 18 de septiembre de 2001, 11 de mayo y 10 de octubre de 2005 reitera el TS, en su sentencia de 24 de abril de 2006 , que:

'son requisitos para la validez del contrato de obra o servicio determinado, regulado en losartículos 15.1 a) del Estatuto de los Trabajadoresy2 del Real Decreto 2720/1998 de 18 de diciembreque lo desarrolla, de igual contenido en este concreto aspecto que el RD 2546/1994, que le precedió: a) que la obra o servicio que constituya su objeto, presente autonomía y sustantividad propia dentro de lo que es la actividad laboral de la empresa; b) que su ejecución, aunque limitada en el tiempo, sea en principio de duración incierta; c) que se especifique e identifique en el contrato, con precisión y claridad, la obra o el servicio que constituye su objeto; y d) que en el desarrollo de la relación laboral, el trabajador sea normalmente ocupado en la ejecución de aquélla o en el cumplimiento de éste y no en tareas distintas. Para que la contratación bajo esta modalidad sea ajustada a la norma es necesario -se concluye- el cumplimiento de todos y cada uno de esos requisitos, y la falta de uno de ellos es causa suficiente para la nulidad, no del contrato, pero sí de la cláusula de temporalidad'; destacando la que se cita de 11 de mayo de 2005 (por remisión a la de 26 de marzo de 1996) que siempre se ha considerado 'decisivo que quedara acreditada la causa de temporalidad...pues si no quedan debidamente identificados la obra o servicio determinados mal puede existir una obra o servicio de esta clase...'.

El requisito de autonomía y sustantividad de la obra o servicio ha de ponerse en relación con llevar a acabo actividades autónomas y diferenciadas de las cotidianas, normales y permanentes de la empresa (Sentencia Tribunal Supremo (Sala de lo Social, Sección 1), de 22 febrero 2007, Recurso de casación para la unificación de doctrina núm. 4969/2004). La obra o servicio debe presentar perfiles que permitan delimitarlo con singularidad dentro de la actividad habitual de la empresa, por que si no es así se confunde con las tareas permanentes y no existe ningún rasgo que justifique la temporalidad. (STSJ Madrid 20-10-2003).

En palabras de la STS 06/03/07, rec. 4141/2006 :

1) El contrato para obra o servicio determinado 'tiene por objeto la realización de obras o servicios determinados con autonomía y sustantividad propias dentro de la actividad de la empresa y cuya ejecución, aunque limitada en el tiempo, es en principio de duración incierta' (STS 22-10-2003, rec. 107/2003).

2) Esta modalidad contractual puede ser utilizada tanto en el supuesto de una obra 'entendida como elaboración de una cosa determinada dentro de un proceso con principio y fin' o deun 'servicio determinado entendido como una prestación de hacer que concluye con su total realización' como en el supuesto de 'una necesidad de trabajo temporalmente limitada para la empresa y objetivamente definida', como es el caso de una actividad que 'se presta por encargo de un tercero y mientras se mantenga' dicho encargo' (STS 22-10-2003, rec. 107/2003).

3) Lo decisivo es el carácter temporal de la actividad para quien asume la posición empresarial' en el contrato de trabajo cuya calificación se discute (SSTS 18-12-1998, rec. 1767/1998;28-12-1998, rec. 1766/1998;STS 8-6-1999, rec. 3009/98).

4) Debe existir una necesidad de trabajo temporalmente limitada y objetivamente definida, en cuanto depende de que el órgano competente (...) 'mantenga el encargo de la actividad de prevención y extinción de incendios que ha venido desarrollando'.

Muy ilustrativa es para comprender la evolución interpretativa de la contratación temporal la STS S 4-10-2007, rec. 1505/2006 , según la que:

'Y más en concreto, tratándose del contrato para obra o servicio determinado, la doctrina unificada señala -en pronunciamientos cuya vigencia viene determinada por la identidad de regulación, en este punto, de los RRDD 2104/1984 (21/noviembre), 2546/1994 (29/diciembre) y 2720/1998 (18/diciembre)- que son, de necesaria concurrencia simultánea:

a) Que la obra o servicio que constituya su objeto, presente autonomía y sustantividad propia dentro de lo que es la actividad laboral de la empresa.

b) Que su ejecución, aunque limitada en el tiempo, sea en principio de duración incierta.

c) Que se especifique e identifique en el contrato, con precisión y claridad, la obra o el servicio que constituye su objeto.

d) Que en el desarrollo de la relación laboral, el trabajador sea normalmente ocupado en la ejecución de aquélla o en el cumplimiento de éste y no en tareas distintas (así, desde lasSSTS 30/11/92 -rcud 54/92-;21/09/93 -rcud 129/93-;26/03/96 - rcud 2634/05-;05/12/96 -rcud 1875/96-;10/12/96 -rcud 1989/95- y30/12/96 -rcud 637/96-, hasta las más recientes de 21/03/02 - rcud 1701/01-; 23/09/02 -rcud 222/02-; 25/11/02 -rcud 1038/02-; 22/10/03 -rcud 107/03-; 22/06/04 -rcud 4925/03-; 15/11/04 -rcud 2620/03-; 23/11/04 -rcud 4924/03- 30/11/04 -rcud 5553/03-; 31/01/05 -rec. 4715/03-; 11/05/05 -rec. 4162/03-; 24/04/06 -rec. 2028/04; y 22/02/07 -rcud 4969/04).

2.- Muy singularmente se ha destacado la esencialidad de la identificación, porque al resultar decisivo que se acredite la causa de la temporalidad, de ahí la trascendencia de que se cumpla la previsión legal -art. 2.2 a) de los RRDD citados- que impone la obligación de identificar en el contrato, con toda claridad y precisión, cuál es la obra concreta o el servicio determinado que lo justifican. 'Este requisito es fundamental o esencial pues, si no quedan debidamente identificados la obra o servicio al que el contrato se refiere, no puede hablarse de obra o servicio determinados (...); y si falta esta concreción o determinación es forzoso deducir el carácter indefinido de la relación laboral correspondiente, por cuanto que, o bien no existe realmente obra o servicio concretos sobre los que opere el contrato, o bien se desconoce cuáles son, con lo que se llega al mismo resultado' (SSTS 26/09/92 -rcud 2376/91-;21/09/93 -rcud 129/93-;26/03/96 -rcud 2634/95-;14/03/97 -rcud 3660/96-;16/04/99 -rcud 2779/98-;31/03/00 -rcud 2908/99-;18/09/01 -rcud 4007/00-;21/03/02 -rcud 1701/01-;25/11/02 -rcud 1038/02-;22/06/04 -rcud 4925/03-;23/11/04 -rcud 4924/03; y30/06/05 -rec. 2426/04.

3.- Y aunque se ha mantenido que el contrato para obra o servicio determinado se caracteriza -entre otras notas- porque la actividad a realizar por la empresa responde a necesidades autónomas y no permanentes de la producción, por lo que no cabe el recurso a esta modalidad contractual para ejecutar tareas de carácter permanente y duración indefinida en el tiempo, que han de mantenerse y perdurar por no responder a circunstancias excepcionales que pudieran conllevar su limitada duración, sino que forman parte del proceso productivo ordinario, de forma que ello acarrea que la contratación ha de reputarse fraudulenta (art. 6.4 CC) y que, consecuentemente, según lo dispuesto en elart. 15.3 ET, la primitiva relación laboral es indefinida (SSTS 01/10/01 -rcud 3286/00- ;22/04/02 -rcud 1431/01-; y22/02/07 -rcud 4969/04- ), sin embargo en el marco de las contratas y de empresas auxiliares, rectificando inicial criterio restrictivo (SSTS 26/09/92 -rcud 2376/91-;17/03/93 -rcud 2461/91-;10/05/93 -rcud 1525/92-; y04/05/95 -rcud 2382/94-), la vigente doctrina unificada admite la celebración de contrato para obra o servicio cuyo objeto sea la realización de actividad contratada con un tercero por tiempo determinado, extendiéndose su duración por el tiempo que abarca la contrata, aunque su celebración no esté expresamente prevista en el convenio colectivo, pero siempre que no medie fraude interpositorio (SSTS 15/01/97 -rcud 3827/95-;25/06/97 -rcud 4397/96-;08/06/99 -rcud 3009/98-; y20/11/00 -rcud 3134/99-); y aunque en tales casos es claro que no existe un trabajo dirigido a la ejecución de una obra entendida como elaboración de una cosa determinada dentro de un proceso con principio y fin, y tampoco existe un servicio determinado entendido como una prestación de hacer que concluye con su total realización, a pesar de ello existe una necesidad de trabajo temporalmente limitada para la empresa y objetivamente definida, y ésa resulta -es importante subrayarlo- una limitación conocida por las partes en el momento de contratar y que opera, por tanto, como un límite temporal previsible en la medida en que el servicio se presta por encargo de un tercero y mientras se mantenga éste. Y al efecto se aduce que 'no cabe argumentar que la realización de este tipo de trabajos constituye la actividad normal de la empresa, porque esa normalidad no altera el carácter temporal de la necesidad de trabajo, como muestra el supuesto típico de este contrato (las actividades de construcción). Y tampoco es decisivo para la apreciación del carácter objetivo de la necesidad temporal de trabajo el que éste pueda responder también a una exigencia permanente de la empresa comitente, pues lo que interesa aquí es la proyección temporal del servicio sobre el contrato de trabajo' (SSTS 24/09/98 -rcud 1285/98-;18/12/98 -rcud 1767/981-; 28/12/98 -rcud 1766/98-;08/06/99 -rcud 3009/98-;22/10/03 -rcud 107/03EDJ 2003/158565 -; 15/11/04 -rcud 2620/03-;30/11/04 -rcud 5553/03-;04/05/06 -rcud 1155/05-;06/10/06 -rcud 4243/05-; y02/04/07 -rcud 444/06'.

DÉCIMO-SEXTO.-Así pues, una empresa puede externalizar un servicio encomendándolo a una tercera empresa a la que se permite recurrir al contrato de obra y servicio determinado para realizar dicha contrata, ya que, como se apunta en la STS UD 23- 9-2002:

'la doctrina judicial sobre el contrato de obra y servicio determinado se atenuó en supuestos de prestación de servicios bajo esta modalidad cuando el empresario realizaba una contrata. En este sentido, lasentencia de 20 de noviembre de 2000, señalaba que, de conformidad con la doctrina de lassentencias de 15 de enero de 1997,18y28 de diciembre de 1998y6 de junio de 1999, aunque en estos casos no existe propiamente un trabajo dirigido a la ejecución de una obra entendida como elaboración de una cosa determinada dentro de un proceso con principio y fin, y tampoco existe un servicio determinado entendido como una prestación de hacer que concluye con su total realización, se aprecia, sin embargo, la concurrencia de una necesidad de trabajo temporalmente limitada para la empresa y objetivamente definida y ésa es una limitación conocida por las partes en el momento de contratar y que opera, por tanto, como un límite temporal previsible en la medida en que el servicio se presta por encargo de un tercero y mientras se mantenga éste'.

DÉCIMO-SEPTIMO.- No existe razón alguna ni circunstancia acreditada que nos permita concluir que el contrato de obra o servicio determinado suscrito entre la actora y SEPROSER, así como sus sucesivas prórrogas, vinculado a la ejecución del contrato de prestación de servicios suscrito por SEPROSER y el INVIFAS, fuera fraudulento en forma alguna.

El contrato de obra o servicio determinado ha estado vinculado en todo momento a la contrata de servicios existente entre el Ministerio y la empresa, así como a sus respectivas prórrogas. En este sentido: a) las tareas realizadas se han ajustado a lo pactado y al marco de la contrata; b) en el contrato temporal se ha ido plasmando las prórrogas del contrato administrativo lo que evidencia su clara naturaleza temporal al estar vinculada su duración a la de la contrata, es decir, a una obra o servicio determinado sin que tal circunstancia pueda en modo alguno considerarse una novación o modificación del objeto del contrato; c) íntimamente relacionado con lo anterior, debe recordarse que la duración del contrato de obra o servicio determinado es o puede ser incierta, aun cuando limitada en el tiempo, estando pactada su duración hasta el fin del servicio, como efectivamente ha ocurrido, siendo la duración del contrato de la actora coincidente con la duración del servicio que concluyó por la expiración de la contrata entre el INVIFAS y SEPROSER.

DÉCIMO-OCTAVO.- En corolario, no se ha producido ni cesión ilegal ni el despido, sino la finalización del contrato temporal suscrito, con lo que se hace innecesario, por subsidiario, entrar a resolver a quien corresponde ejercitar la opción de un despido que no se ha producido.

Ahora bien, a fin de cerrar todos los frentes, dando respuesta a todas las cuestiones planteadas, significar el artículo 43.3 del ET dispone que:'Los trabajadores sometidos al tráfico prohibido tendrán derecho a adquirir la condición de fijos, a su elección, en la empresa cedente o cesionaria. Los derechos y obligaciones del trabajador en la empresa cesionaria serán los que correspondan en condiciones ordinarias a un trabajador que preste servicios en el mismo o equivalente puesto de trabajo, si bien la antigüedad se computará desde el inicio de la cesión ilegal'.

De haber existido un despido, a los efectos dialécticos, (que en realidad por lo dicho no se ha producido), la solución dada por el iudex a quo no sería ajustada a Derecho.

En efecto, como se desprende de la STS de 5 de febrero de 2008, rec. 4713/2006 , para armonizar lo dispuesto en los arts.43 y 56 ET en relación con los efectos de la cesión ilegal y los del despido declarado improcedente, lo que debe quedar claro es que mientras que el art.43 ET atribuye al trabajador ilegalmente cedido la opción por adquirir la condición de fijo en una u otra empresa, la cedente o la cesionaria, el derecho de opción entre la readmisión o la extinción indemnizada del contrato en caso de despido improcedente corresponde a la empresa --y salvo que el trabajador despedido tenga la condición de representante legal de los trabajadores--; de modo que se trata de dos derechos independientes, el primero previo, que determinará la integración del actor en una u otra empresa, y el segundo atribuido a la empresa, con la referida salvedad.

Como con claridad meridiana afirma la precitada sentencia del TS:

'Sin embargo, de este precepto no se desprende que el mismo haya llevado a cabo ninguna modificación en materia de titularidad de la opción por la readmisión o la indemnización en caso de despido improcedente, pues el citado art. 43 no regula ningún aspecto relacionado con el despido, sino que se limita a prohibir la cesión de trabajadores a aquellas empresas que no sean de trabajo temporal, así como a definir y delimitar el concepto de la cesión ilegal, y a señalar las consecuencias derivadas de tal cesión, una de cuyas consecuencias consiste en la facultad que se confiere a los trabajadores cedidos a optar por formar parte de la plantilla, como trabajadores fijos, bien de la empresa cedente o bien de la cesionaria, a elección de los empleados, pero nada más. El precepto no hace referencia alguna -no está de más insistir en ello- al despido, que puede producirse o no, de tal manera que la opción por pertenecer a la plantilla de una u otra empresa la tiene el trabajador cedido antes de que su despido se produzca y, por supuesto, aun cuando tal despido no llegue nunca a tener lugar.

Por ello, si el despido se produce, habrá que acudir -para conocer cuáles son las consecuencias derivadas de tal despido- a la normativa llamada a regular esta figura jurídica, esto es, a la Sección 4ª del Capítulo III del Título I del ET, que es la que contiene la disciplina legal relativa a la 'extinción del contrato', una de cuyas formas de extinción, como es bien sabido, es el despido en sus distintas modalidades.

Pues bien: con relación al despido que por sentencia judicial se declare improcedente, elart. 56 del ET(que forma parte de la Sección 4ªexpresada) suministra, en la materia que nos ocupa, una regla general y una excepción. La regla general se contiene en el apartado 1, y consiste en que 'el empresario.....podrá optar entre la readmisión del trabajador..... ó el abono de las siguientes percepciones....' , una de las cuales es la indemnización por el despido para dar lugar de esta forma a la extinción de la relación laboral. Y la excepción viene contemplada en el apartado 4 del propio precepto, por cuya virtud 'si el despedido fuera un representante legal de los trabajadores o un delegado sindical, la opción corresponderá siempre a éste'.

Por consiguiente, la norma contenida en el art. 43 acerca de la cesión ilegal de trabajadores, concediendo a los ilegalmente cedidos la facultad de optar por cuál de las dos empresas (cedente o cesionaria) prefiere que siga siendo su empleadora, es totalmente independiente (y, por ello, irrelevante) en materia de quién sea el sujeto (empresa o trabajador) al que el art. 56 confiera la opción entre la readmisión o la resolución contractual mediante la oportuna indemnización.

En definitiva, como en el supuesto aquí enjuiciado el trabajador despedido de manera improcedente no era representante de los trabajadores ni delegado sindical, la opción entre la readmisión o la indemnización no le correspondía a él, sino aquélla de las dos empresas -cedente o cesionaria- con la que dicho trabajador eligiera mantener la relación laboral'.

Lo razonado conduce a la estimación de los dos recursos, absolviendo a los codemandados de los pedimentos deducidos en su contra.

Sin costas, ex art. 233 LPL .

Fallo

Estimamos los dos recursos de suplicación interpuestos por la ABOGACÍA DEL ESTADO en la representación que ostenta y SERVICIOS PROFESIONALES Y PROYECTOS SL contra sentencia del Juzgado de lo Social nº 25 de los de Madrid dictada en fecha 12 de septiembre de 2011 , en sus autos nº 702/11, aclarada por auto de 23 de noviembre de 2011, en virtud de demanda interpuesta por Doña Angelina contra SERVICIOS PROFESIONALES Y PROYECTOS SL, MINISTERIO DE DEFENSA y organismo autónomo INVIED, y con desestimación de la demanda, revocando la sentencia de instancia, absolvemos a los codemandados de los pedimentos deducidos en su contra. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 220 , 221 y 230 de la LRJS .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la cuenta corriente número 2826000000 nº recurso que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco Español Crédito, sucursal número 1026, sita en la calle Miguel Ángel 17, 28010 de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.