Sentencia Social Nº 987/2016, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 230/2015 de 29 de Febrero de 2016

Encabezamiento

T.S.X. GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA SECRETARIA SRA. FREIRE CORZO - M /A
-
PLAZA DE GALICIA
Tfno: 981184 845/959/939
Fax: 881881133 /981184853
NIG: 36057 44 4 2014 0000757
402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000230 /2015
Procedimiento origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000165 /2014
Sobre: RECARGO DE ACCIDENTE
RECURRENTE/S D/ña LIÑAGAR SL, Agapito
ABOGADO/A: EVA MARIA VIDAL RODRIGUEZ,
PROCURADOR: JORGE BEJERANO PEREZ,
GRADUADO/A SOCIAL: , ANA BELEN DURAN FERNANDEZ
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL , GOA INVEST,S.A.
ABOGADO/A: SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL, SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL , ALBA COSTOYA
NOVO
PROCURADOR: , , BEGOÑA MILLAN IRIBARREN
GRADUADO/A SOCIAL: , ,
ILMO. SR. D. FERNANDO LOUSADA AROCHENA
ILMA. SRA. Dª ISABEL OLMOS PARES
ILMA. SRA. Dª. RAQUEL NAVEIRO SANTOS
En A CORUÑA, a veintinueve de Febrero de dos mil dieciséis.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0000230 /2015, formalizado por D. Agapito , contra la sentencia
dictada por XDO. DO SOCIAL N. 1 de VIGO en el procedimiento PROCEDIMIENTO ORDINARIO
0000165 /2014, seguidos a instancia del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA
GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , Entidades Mercantiles GOA INVEST,S.A. y LIÑAGAR S.L. frente
al recurrente , INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL , , siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. FERNANDO LOUSADA AROCHENA.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: GOA INVEST, S.A, LIÑAGAR SL presentaron demanda contra, Agapito , EL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia, de fecha veintiséis de Septiembre de dos mil catorce .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: Primero El trabajador D. Agapito , nacido el día NUM000 de 1973, que figura afiliado y en alta en la Seguridad Social, Régimen General. con el numero NUM001 , vino trabajando desde el 27 de agosto de 2012 para la empresa Liñagar. S.L. dedicada a la actividad de construcción, haciéndolo como oficial de 1ª albañil. Segundo- Con fecha 24 de octubre de 2012 cuando el trabajador se encontraba en su puesto de trabajo realizando cortes con una ingletadora sufrió un accidente laboral al entrar la mano Izquierda en contacto con dicha máquina y cortarse 3 dedos, iniciando incapacidad temporal el mismo día, en cuya situación permaneció hasta que fue dado de alta el 3 de mayo de 2013 por la mutua Gallega, aseguradora del siniestro, habiendo percibido en concepto de prestaciones de incapacidad temporal la cantidad de 6.272'94 euros sobre una base reguladora diaria de 43,79 euros y siendo declarado en situación de incapacidad permanente total con efectos económicos desde el día 28 de septiembre de 2013 con pensión vitalicia en cuantía del 55% de una base reguladora mensual de 1.300'90 euros. Tercero.- Instado por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social expediente de recargo de prestaciones por omisión de medidas de seguridad e higiene, el Equipo de Valoración de Incapacidades formuló el día 28 de noviembre de 2013 a la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social en Vigo el preceptivo pero no vinculante dictamen propuesta acordando declarar la falta de medidas de seguridad e higiene en el accidente que motiva esta litis e imponerles a las empresas demandantes, de forma solidaria, un recargo de prestaciones del 45%, dictamen propuesta así asumido por dicho Instituto CIUC dictó resolución con fecha 2 de diciembre en tal sentido, resolución confirmada por las posteriores de lechas 10 y 15 de enero de este año desestimatorias de las reclamaciones previas interpuestas por las empresas. Las empresas ingresaron en la Tesorería 63.099'09 euros del recargo del capital coste del incremento de la pensión de incapacidad permanente total y 2.822'82 del recargo de las prestaciones de incapacidad temporal. Cuarto.- El accidente de litis tuvo lugar en una obra en la avenida de Montserrat en Torderá, Barcelona, obra cuya contratista era GOA Invest, S.A. que a su vez había subcontratado la cimentación de la obra a Liñagar, S.L.Y se produjo cuando el trabajador, hallandose solo y provisto de guantes, estaba cortando rejillas de aluminio para su montaje en la fachada del edificio, rejillas con un grosor aproximado de 2,5-3 centímetros, largo de entre 50 y 70 y ancho de 20-25, corte para el que empleaba una sierra de iniglete telescópica. Para efectuar dicha tarea colocaba la sierra sobre un palé de planchas de fachada y con la mano derecha manejaba los botones de accionamiento de la misma (encendido- apagado y desbloqueo una vez encendida para su descenso sobre la pieza y empezar el movimiento del disco de corte) en tanto con la mano izquierda sujetaba y guiaba la pieza. En un momento dado y por causa que no consta el disco de corte de la sierra contactó con su mano izquierda y le atrapó varios dedos. Quinto.- La sierra que utilizaba el trabajador era una sierra de inglete telescópica LS1216F que no consta que no reuniese las características legalmente exigidas y sobre la cual, y otras maquinas y herramientas, recibió el día 23 de agosto de 2012 de la empresa una -acreditación de uso y manejo- en la que reconocía: - Experiencia y solvencia suficiente en su manejo.

- Conocer las obligaciones asignadas en el manejo, manipulación y custodia de dicha sierra.

- Y conocer las responsabilidades que se derivaban de la mala aplicación de dichas obligaciones.

En el manual de uso de dicha sierra se prevé que no se deben cortar extrusiones de aluminio gruesas o redondas porque pueden soltarse durante el uso de la herramienta en el primer caso no pueden lijarse firmemente en el segundo. Y se preveía el uso de guantes para manipular la hoja de la sierra. El trabajador recibió además un curso de formación impartido por cuenta de la Fundación Laboral de la Construcción en noviembre de 2011 en el que se trató, entre otros temas, de la seguridad en el uso de pequeña maquinaria y medios de protección individual, curso de 8 horas de duración. Sexto.- En el Plan de Seguridad y Salud de la obra elaborado por GOA Invest, S.A., y al que se adhirió Liñagar. S.L.. consta que en obra se utilizaran maquinas con marcado CE y se dispondrá del correspondiente manual del fabricante para poder consultarlo en cualquier momento: en el uso de las máquinas se atenderán a las instrucciones del fabricante y en todo momento tendrán activados los dispositivos de seguridad, nunca se retirarán las carcasas de protección: Si alguna máquina/herramienta carece o tiene deteriorado el/los dispositivos de seguridad queda prohibida su utilización y en caso de deterioro de la máquina/herramienta será sustituida inmediatamente por otra que cumpla con las indicaciones del fabricante. Séptimo.- En la evaluación de riesgos de la empresa Liñagar.

S.L. revisada en mayo de 2008 por última vez, se evalúan los riesgos de uso de herramientas de albañilería como alicates, martillos y destornilladores: riesgos de electrocución por el uso de herramientas eléctricas portátiles como radiales y taladros y cortes por el uso de tales herramientas, para lo que se preveía que dichas herramientas contasen con carcasas metálicas para evitar contactos con el disco en funcionamiento así como informar los trabajadores sobre el uso de tales herramientas. No se preveía el uso de sierras de inglete telescópicas ni se evaluaban por tanto los riesgos de su uso ni se evaluaba el trabajo de corte y montaje de perfiles metálicos o rejillas. '

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:' Que estimando en parte las demandas acumuladas interpuestas por las empresas GOA Invest. S.A. y Liñagar S.L., debo revocar y revoco en parte las resoluciones del Instituto Nacional de la Seguridad Social sobre recargo de prestaciones derivadas accidente laboral sufrido el 24 de octubre de 2012 por el trabajador demandado D.

Agapito y establezco dicho recargo en el 30%, con lo que sobre las prestaciones de incapacidad temporal asciende a la cantidad de 1.881,88 euros, debiendo calcularlo de nuevo la Tesorería General de la Seguridad Social respecto al procedente sobre la prestación de incapacidad permanente total, y condeno a dichos demandados a estar y pasar por las anteriores declaraciones.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Agapito formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 12-01-2015.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 26-02-16 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

ÚNICO. El trabajador codemandado anuncia recurso de suplicación y lo interpone después solicitando, al amparo de la letra c) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , el examen de las normas sustantivas y de la jurisprudencia aplicadas, y, en concreto, se denuncia la infracción del artículo 123 de la Ley General de la Seguridad Social , en relación con los artículos 4.2.d ) y 19.1 del Estatuto de los Trabajadores , los artículos 14.1 , 14.2 , 17.1 y 19 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales , y el artículo 3.1 del Real Decreto 1215/1997, de 18 de julio , así como los apartados 1.8 de su Anexo I y 1.3 del II, pretendiendo la elevación del importe del recargo de prestaciones por incumplimientos de normas de seguridad e higiene en el trabajo, del 30% que se fijo en la sentencia de instancia al 45% que se había fijado por la entidad gestora y que fue impugnado judicialmente por las empleadores demandantes, y argumentando, en aras a esa pretensión y al amparo de la expuesta denuncia jurídica, que, en contra de lo razonado en la sentencia de instancia para fundamentar la reducción del porcentaje, la sierra manejada por el trabajador no contaba con los dispositivos de seguridad obligatorios y ha existido déficit en la formación del trabajador, debiendo ser el porcentaje proporcional, no a la gravedad del daños causado, sino a la gravedad de la infracción de la empresa.

Opuesta a la expuesta denuncia jurídica, las dos empresas demandantes, ahora recurridas, solicitan, en sus impugnaciones del recurso de suplicación, su desestimación total y la confirmación íntegra de la sentencia de instancia.

Tal denuncia no se acoge. Si el trabajador recurrente -según se afirma en la incombatida declaración de hechos probados de la sentencia de instancia- fue instruido en el manejo de la sierra de inglete telescópica causante del accidente de trabajo, reconociendo que tenía la experiencia y solvencia suficiente en su manejo, y el conocimiento de las obligaciones asignadas en su manejo, manipulación y custodia, así como de las responsabilidades derivadas de la mala aplicación de dichas obligaciones - hecho probado quinto-, si además recibió un curso de formación para el uso de pequeña maquinaria y medios de protección individual de ocho horas de duración -ibídem, in fine-, y si en el plan de prevención de las empresas implicadas había recomendaciones generales sobre el uso de herramientas similares a la sierra de inglete telescópica, entre las cuales estaban la obligación de seguir las instrucciones del fabricante, activar los dispositivos de seguridad, nunca retirar las carcasas de protección y se prohibía el uso de las máquinas / herramientas deterioradas - hechos probados sexto y séptimo-, sin que conste -según afirma el juzgador de instancia a la vista del informe de la inspección, en una lectura que la Sala no puede revisar- que la sierra de inglete telescópica no reunía las características legalmente exigibles de marcado CE o de protección del disco de corte mediante carcasa metálica -fundamento de derecho segundo-, la decisión del juzgador de instancia de apreciar la existencia de recargo de prestaciones por incumplimiento de medidas de seguridad e higiene en el trabajo derivada de la ausencia de recomendaciones específicas sobre la sierra de inglete telescópica en el plan de prevención de riesgos de la empleadora -hecho probado séptimo, in fine-, pero ajustando el porcentaje en el mínimo del 30% establecido en el artículo 123 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , es una decisión proporcionada situada dentro de los márgenes de la prudencia judicial, con lo cual, no siendo arbitraria o excesiva, no puede ser revisada a través del recurso.

Por todo lo anteriormente expuesto, el recurso de suplicación será totalmente desestimado y la sentencia de instancia íntegramente confirmada.

Fallo

Desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Don Agapito contra la Sentencia de 26 de septiembre de 2014 del Juzgado de lo Social número 1 de Vigo , dictada en juicio seguido a instancia de las Entidades Mercantiles Goa Invest Sociedad Anónima y Liñagar Sociedad Limitada contra el recurrente, el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, la Sala la confirma íntegramente.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento (1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.