Sentencia SOCIAL Nº 987/2018, Tribunal Supremo, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3808/2016 de 28 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 3808/2016

Ponente: Excmo. Sr. D. Jose Manuel Lopez Garcia de la Serrana

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Jesús Escudero Cinca

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Social

Sentencia núm. 987/2018

Excmos. Sres. y Excmas. Sras.

D. Jose Manuel Lopez Garcia de la Serrana

Dª. Rosa Maria Viroles Piñol

D. Angel Blasco Pellicer

D. Sebastian Moralo Gallego

Dª. Maria Luz Garcia Paredes

En Madrid, a 28 de noviembre de 2018.

Esta Sala ha visto el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por Dª. Irene representada y asistida por la letrada Dª. Fe Elisa Quiñones Martín, contra la sentencia dictada el 17 de octubre de 2017 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en recurso de suplicación nº 517/2016, interpuesto contra la sentencia de fecha 29 de septiembre de 2015, dictada por el Juzgado de lo Social nº 6 de Madrid, en autos nº 317/2015, seguidos a instancias de Dª. Dª. Irene contra Dª. Juliana sobre despido.

Ha comparecido como parte recurrida Dª. Juliana representada y asistida por el letrado D. Nicolás Zumalacárregui Pita-Bahamonde.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Jose Manuel Lopez Garcia de la Serrana.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 29 de septiembre de 2015 el Juzgado de lo Social nº 6 de Madrid dictó sentencia, en la que se declararon probados los siguientes hechos:

'PRIMERO.- La demandante, Dª Irene, mayor de edad, con NIE nº NUM000, comenzó a prestar servicios como Empleada de Hogar en el domicilio familiar de Dª Juliana, sito en la C/ DIRECCION000 de Las Rozas (Madrid), en el que la demandada figura empadronada desde el 29/04/2014, a partir del 05/05/2014, con jornada de 10 horas semanales y salario mensual de 450,00 € con inclusión de parte proporcional de pagas extras, que se le abonaba en metálico semanalmente, a razón de 100,00 € semanales durante las tres primeras semanas del mes y de 150,00 € la última semana del mes. Además, la demandada tenía otra empleada de hogar interna llamada María Purificación.

SEGUNDO.- Dª Juliana convivía con su suegra de 86 años, delicada de salud, y había advertido a la demandante que no debía acudir a su domicilio si sospechaba que tenía gripe, dado que para su familiar podía ser fatal. El 12/02/2015 la demandante remitió un whatsapp a la demandada comunicándole que estaba mejor de la gripe y que si seguía igual el día siguiente iría a trabajar. El 18/02/2015, por causas relacionadas con lo expuesto en los párrafos anteriores, la demandada decidió prescindir de la actora, habiéndoselo comunicado verbalmente.

TERCERO.- El mismo día 18/02/2014, la demandante envió un whatsapp a la demandada con el siguiente texto: 'Lo siento mucho Juliana por lo que había pasado, estoy con ustedes de mas de 1 año y jamás han hecho cosas de poner en peligro el salud de Araceli. Lo siento mucho y la verdad es mui duro para mi ahora en la calle siendo una mujer embarazada....Encontrar trabajo ahora es mui duro, no me lo esperaba que sea así. Avísame por lo menos cuando me vas a dar de baja en seguridad social para poder ir al desempleo. Gracias '. La demandada le contesto: ' Embarazada???? No sabía. Ok, ya te aviso '. La actora remitió un nuevo mensaje del siguiente tenor: ' Si Juliana embarazada en 10 semanas. Gracias'.

CUARTO .- La actora se sometió al primer control de gestación el 24/02/2015, sin que conste que hubiera comunicado a la demandada o a Dª María Purificación que se encontraba embarazada.

QUINTO .- La demandante se dio de alta en IAE el 01/06/2015, para realizar la actividad de DOCENTES ENSEÑANZA GRAL.BÁSICA.

SEXTO .- La papeleta de conciliación se presentó ante el SMAC el 24/02/2015, habiéndose tenido por intentado dicho acto sin avenencia el 13/03/2015'.

En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva: 'Que estimando en parte la demanda interpuesta por Dª Irene, contra Dª Juliana, debo declarar y declaro IMPROCEDENTE el despido de la actora, llevado a cabo por la referida empleadora el 18/02/2015, declarando extinguida la relación laboral especial que vinculaba a las partes con efectos del 18/02/2015, condenando a la demandada a abonar a la actora una indemnización ascendente a 246,57 euros. Se absuelve a Dª Juliana de la pretensión referida a diferencias retributivas acumulada en la demanda.'.

SEGUNDO.-La citada sentencia fue recurrida en suplicación por Dª. Irene ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, la cual dictó sentencia en fecha 17 de octubre de 2016, en la que consta el siguiente fallo: 'Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación Letrada de DOÑA Irene, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 6 de Madrid, de fecha 29 de septiembre de 2015 , en autos nº 317/2015, promovidos por la recurrente contra DOÑA Juliana, confirmándola íntegramente y en todos los pronunciamientos que contiene. Sin costas. Dese a los depósitos y consignaciones, el destino legal.'.

TERCERO.-Por la representación de Dª. Irene se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina ante la misma Sala de suplicación. Se aporta como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del TSJ de Cataluña en fecha 8 de abril de 2013 (RS 7553/2012).

CUARTO.-Con fecha 21 de abril de 2017 se admitió a trámite el presente recurso, dándose traslado del escrito de interposición y de los autos a la representación procesal de la parte recurrida para que formalice su impugnación en el plazo de quince días.

QUINTO.-Evacuado el traslado de impugnación por el Ministerio Fiscal se emitió informe en el sentido de considerar el recurso procedente, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 27 de noviembre de 2018, fecha en que tuvo lugar.

Fundamentos

PRIMERO.- Objeto del recurso

1.Se cuestiona en el presente recurso de unificación de doctrina si el desistimiento verbal del contrato de una empleada de hogar es constitutivo de despido improcedente o nulo, dado que la trabajadora se encontraba embarazada, situación que no era conocida por la empleadora.

2.La sentencia recurrida contempla un supuesto en el que la trabajadora prestaba sus servicios a la demandada, desde el 5 de mayo de 2014, como empleada de hogar 10 horas a la semana con un salario de 450 euros al mes, cuando el 18 de febrero de 2015, tras reincorporarse a su actividad por haber estado de baja por gripe, su empleadora desistió del contrato. Ese mismo día la trabajadora por medio de un whatsapp escribió a la empleadora disculpándose por los incidentes que habían dado a la extinción del contrato y diciendo que era una 'mujer embarazada', constando que se sometió al primer control del gestación el 24 de febrero siguiente y que su embarazo no se lo había comentado a su compañera de trabajo.

La sentencia de instancia por los defectos formales en el desistimiento, entendió que se trataba de un despido improcedente, indemnizable conforme al art. 11-2 del RD 1620/2011, a la par que rechazó la pretensión de declaración de nulidad del mismo. En suplicación, la sentencia aquí recurrida confirmó ese pronunciamiento con base en la doctrina sentada ya por ese Tribunal en su sentencia de 14 de febrero de 2014 que había ganado firmeza en el sentido de que al desistimiento del cabeza de familia le era extrapolable por la similitud del caso, la doctrina del Tribunal Constitucional en su sentencia 173/2013 y la de esta Sala (S. 18-04-2011 (R. 2893/2010) que establecía que el desistimiento del contrato en periodo de prueba no conllevaba necesariamente la nulidad de la decisión empresarial cuando no existían indicios de discriminación, ni que la decisión viniese motivada por el embarazo.

3.Como sentencia contradictoria se trae por la recurrente, a fin de obtener la declaración de nulidad del cese la dictada por el TSJ de Cataluña el 8 de abril de 2013 (RS 7553/2012). Se contempla en ella el caso de una empleada de hogar a jornada completa que es baja médica el 10 de enero de 2012, día de la primera ecografía que confirma ese diagnóstico y en el que el empleador le remite burofax desistiendo del contrato con efectos del siguiente día 29 de enero de 2012 poniendo a su disposición la oportuna indemnización legal (279'96 euros). En la instancia se estimó que el despido era nulo por el embarazo de la empleada y que la indemnización debía ser de 1.421'89 euros, (45 días por año de servicio), sin salarios de trámite, pronunciamiento que confirmó la sentencia referencial, al estimar que el despido era nulo por aplicación del artículo 55-5 del Estatuto de los Trabajadores.

SEGUNDO.- 1. El recurso.

Se plantea por la recurrente un único motivo, al amparo del artículo 207-e) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LJS) por infracción de las normas del ordenamiento jurídico y jurisprudencia aplicables. Tras ese encabezamiento se dedica al examen del 'REQUISITO DE CONTRADICCIÓN' que comienza con la comparación de la sentencia recurrida y la que cita de contraste, antes resumida, para decir simplemente que son contrapuestas porque una aplica el artículo 55-5 del ET y la otra no, pese a que los supuestos de hecho y de derecho son iguales, y, seguidamente, reproducir diferentes párrafos de los fundamentos de derecho empleados por las dos sentencias, especialmente de la sentencia de contraste cuyo Fundamento de Derecho Cuarto reproduce en su integridad, para, seguidamente, tras una breve referencia al art. 14 de la Constitución acabar diciendo: 'Por todo ello, observamos que existe un tema en discusión idéntico y una manifiesta contradicción entre la doctrina sentada entre la sentencia recurrida y la contradictorias sentencia de la sala de lo social del TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (BARCELONA) Nº 2483/2013, de 8 de abril de 2013, dictada en recurso de Suplicación nº 7553/2012'. Pidiendo en el suplico que se diga que la doctrina procedente es la que consta en las sentencias aportadas como contradictorias, lo que remata invocando el principio 'iura novit curia'.

2. Impugnación del recurso.

La parte recurrida impugna el recurso alegando primero que el mismo adolece de defectos formales en su formulación, como el de articularse al amparo del art. 207-e) de la LJS, remitirse al artículo 224, números 3 y 4, de esa Ley y luego no cumplir con claridad y precisión lo dispuesto en los número 1-b) y 2 del citado artículo 224, hasta el punto de no concretar el precepto legal infringido, ni decir si se funda en una norma legal o en la de la jurisprudencia, lo que le provoca indefensión y es causa de inadmisión, conforme al art. 225-4 de la LJS, pues, se centra solo en la existencia de contradicción, lo que le provoca indefensión. En cuanto al fondo insiste en la bondad de la doctrina que aplica la sentencia recurrida cuya confirmación pide.

TERCERO.- Sobre la falta de fundamentación legal.

El recurso adolece de un defecto formal que por si sólo habría justificado su inadmisión en su día y en este momento procesal funda su desestimación. En efecto, el recurso no contiene un apartado dedicado al análisis de la infracción legal que se imputa a la sentencia recurrida, cual requiere el art. 224-2 de la LJS y la más reciente doctrina de esta Sala (SSTS de 21 de febrero (R. 3728/2015), 8 de marzo de 2018 (R. 1591/2016), 10 de mayo de 2018 (R. 402/2017), 28 de junio de 2018 (R. 3457/2016) y 9 de octubre de 2018 (R. 393/2016), por cuanto se limita a realizar el examen comparado de la contradicción dando por sabido que la doctrina de la sentencia de contraste es la más acertada.

En este sentido conviene recordar, como se dice en nuestra sentencia de 21 de febrero de 2017 (R. 3728/2015) la doctrina al respecto de la Sala que, tras la vigencia de la LJS, 'ha reiterado la doctrina que mantenía con anterioridad. Esa doctrina se resumen señalando: 'El recurso de casación para la unificación de doctrina es de carácter extraordinario y debe por eso estar fundado en un motivo de infracción de ley, de acuerdo con el artículo 222 de la Ley de Procedimiento Laboral, en relación con los apartados a), b), c) y e) del artículo 205 del mismo texto legal. La exigencia de alegar de forma expresa y clara la concreta infracción legal que se denuncia 'no se cumple con solo indicar los preceptos que se consideran aplicables, sino que además, al estar en juego opciones interpretativas diversas que han dado lugar a los diferentes pronunciamientos judiciales, es requisito ineludible razonar de forma expresa y clara sobre la pertinencia y fundamentación del recurso en relación con la infracción o infracciones que son objeto de denuncia' ( sentencias, entre otras, de 6 de febrero de 2008, R. 2206/2006 y 5 de marzo de 2008, R. 1256/2007 y 4298/2006, 14 de mayo de 2008, R. 734/2007 y 1671/2007; 17 de junio de 2008, R. 67/2007; 25 de septiembre de 2008, R. 1790/2007; 2 y 7 de octubre de 2008, R. 1964/2007 y 538/2007; y 3 de noviembre de 2008, R. 2791/2007).'

'Así se deduce, no sólo del citado art. 222 de la Ley de Procedimiento Laboral, sino también de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC), de aplicación supletoria en ese orden social, cuyo artículo 477.1 prescribe que 'el recurso habrá de fundarse en la infracción de las normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso', mientras que el artículo 481.1 LEC impone que en el escrito de interposición deberán exponerse, con la necesaria extensión, los fundamentos del recurso. El incumplimiento de esta regla constituye causa de inadmisión, según el artículo 483.2.2º LEC (entre otras, sentencias de 8 de marzo de 2005, R. 606/2004; 28 de junio de 2005, R. 3116/2004; 16 de enero de 2006, R. 670/2005 y 8 de junio de 2006, R. 5287/2004; 7 de junio de 2007, R. 767/2006; 21 de diciembre de 2007, R. 4193/2006; 16 y 18 de julio de 2008, R. 2202/2007 y 1192/2007; 19 y 25 de septiembre de 2008, R. 384/2007 y 1790/2007; 22 de octubre de 2008, R. 4312/2006; 16 de enero de 2009, R. 88/2008; 17 de febrero de 2009, R. 2401/2007, 19 de mayo de 2011, R. 2246/2010 y 21 de septiembre de 2011, R. 3524/2010)'.'.

En efecto una simple lectura del recurso nos muestra que no cumple con esos requisitos, porque ni cita con precisión la norma infringida, ni combate concretamente el argumento básico de la sentencia recurrida, pues se limita a reproducir parcialmente los argumentos de la sentencia de contraste.

CUARTO.- Falta de estudio comparado de la contradicción.

El recurso no hace el estudio comparado de la contradicción que requiere el artículo 224-1-a) de la LJS exigencia insubsanable que justifica la desestimación del recurso también. En efecto, de acuerdo con el citado art. 224-1-a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social el escrito de interposición del recurso deberá contener una relación precisa y circunstanciada de la contradicción alegada en los términos de la letra a) del apartado 2 del artículo 221 de la misma ley, evidenciando que concurre la sustancial contradicción de sentencias y argumentando sobre la concurrencia de las identidades del artículo 219 de dicha ley. Este requisito lo viene exigiendo la Sala IV en numerosas sentencias, las más recientes, de 28 de junio de 2011 (R. 2431/2010), 12 de julio de 2011 (R. 2482/2010), 21 de septiembre de 2011 (R. 3524/2010), 13 de octubre de 2011 (R. 4019/2010) y 16 de septiembre de 2013 (R. 1636/2012). Según el artículo 225.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social el incumplimiento de manera manifiesta e insubsanable de los requisitos procesales para interponer el recurso es causa de inadmisión del recurso, siendo criterio doctrinal en tal sentido que el incumplimiento de la exigencia prevista en el citado art. 224.1 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social constituye un defecto insubsanable ( sentencias, entre otras, de 28 de junio de 2006, R. 793/2005, 19 de noviembre de 2007 (R. 4173/2006) y 21 de julio de 2009, R. 1926/2008).

En el presente caso el recurso incumple esa exigencia porque no se lleva a cabo un análisis comparativo de los hechos, las pretensiones y los fundamentos de las sentencias comparadas, sino que se limita a reproducir parte de los hechos y fundamentos de derecho de las sentencias comparadas y a decir que son iguales, pero sin hacer las necesarias comparaciones que evidencien la existencia de una identidad sustancial entre los supuestos que comparan.

QUINTO.-Las precedentes consideraciones, oído el Ministerio Fiscal, obligan a desestimar el recurso por los defectos formales existentes en su interposición, que establecen normas de orden público procesal que velan por la tutela judicial efectiva de ambas partes y su derecho a un proceso en el que no se produzca indefensión alguna. Estas infracciones formales eran causa para la inadmisión del recurso, ex art. 225-4 de la LJS y en este momento constituyen fundamento suficiente para su desestimación. Sin costas.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido

:

1. Desestimar el recurso de casación para unificación de doctrina interpuesto por la representación legal de Dª. Irene contra la sentencia dictada el 17 de octubre de 2017 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en recurso de suplicación nº 517/2016, interpuesto contra la sentencia de fecha 29 de septiembre de 2015, dictada por el Juzgado de lo Social nº 6 de Madrid, en autos nº 317/2015.

2. Declarar la firmeza de la sentencia recurrida.

3. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.