Sentencia SOCIAL Nº 987/2020, Tribunal Superior de Justicia de Murcia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 425/2019 de 07 de Julio de 2020

Encabezamiento

T.S.J.MURCIA SALA SOCIAL
MURCIA
SENTENCIA: 00987/2020
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
PASEO DE GARAY, 5 - 2ª PLANTA - 30005 - MURCIA (UPAD)
Tfno: 968817243-968229216
Fax: 968817266-968229213
Correo electrónico: tsj.social.murcia@justicia.es
NIG: 30030 44 4 2015 0005567
Equipo/usuario: JLG
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000425 /2019
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 686/2015
Sobre: ACCIDENTE
RECURRENTE: Agustín
ABOGADO: JOSE LUIS IBAÑEZ LOPEZ
RECURRIDOS: MOGAYMA S.L., INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , MUTUA FREMAP ,
TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO: , LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL , JOSÉ ANTONIO LÓPEZ SABATER , LETRADO DE LA
SEGURIDAD SOCIAL
En MURCIA, a siete de julio de dos mil veinte.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, compuesta por los Ilmos. Sres. D. JOSÉ
LUIS ALONSO SAURA, D. JOAQUÍN ÁNGEL DE DOMINGO MARTÍNEZ y D. MANUEL RODRÍGUEZ GÓMEZ, de
acuerdo con lo prevenido en el art. 117.1 de la Constitución Española, en nombre S.M. el Rey, tras haber visto
y deliberado las presentes actuaciones, ha dictado la siguiente
SENTENCIA
En el recurso de suplicación interpuesto por D. Agustín , contra la sentencia número 221/2018 del Juzgado de
lo Social número 7 de Murcia, de fecha 11 de junio, dictada en proceso número 686/2015, sobre ACCIDENTE
LABORAL, y entablado por D. Agustín frente a MOGAYMA, S.L., FREMAP, INSTITUTO NACIONAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.

En la resolución del presente recurso de suplicación, actúa como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ LUIS
ALONSO SAURA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Hechos Probados en la instancia y fallo.

En la sentencia recurrida, se consignaron los siguientes hechos probados:
PRIMERO.- El actor Agustín , nacido el NUM000 /1976, con DNI nº NUM001 , fue declarado en situación protegida de incapacidad permanente parcial para su profesión habitual de albañil derivada de enfermedad profesional por sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 5 de Murcia el 16/1/2003 por padecer las siguientes dolencias: epicondilitis en el codo izquierdo, con limitación de la movilidad del codo, y discreta pérdida de fuerza distal en la extremidad referida.



SEGUNDO.- El 12/12/2012 el actor sufrió un accidente de trabajo mientras prestaba sus servicios como conductor repartidor por cuenta de la empresa demandada 'Mogayma, S.L.', que tiene concertada la cobertura de los riesgos profesionales de sus trabajadores con la mutua codemandada 'Fremap', a consecuencia del cual estuvo en situación de incapacidad temporal durante los siguientes periodos: 13/12/2012 a 11/1/2013; 9/4/2013 a 10/5/2013; desde el 20/5/2013.



TERCERO.- Tramitado expediente administrativo con vistas a valorar las secuelas permanentes del accidente, el Instituto Nacional de la Seguridad Social, aceptando el dictamen propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades emitido el 1/6/2015, resolvió el 10/6/2015 denegar al demandante la prestación de incapacidad permanente por no ser constitutivas de tal situación protegida por las lesiones que padece.



CUARTO.- Contra la anterior resolución formuló el actor reclamación previa en vía administrativa, que fue desestimada por resolución expresa de 10/8/2015.



QUINTO.- Presenta el actor el siguiente cuadro clínico derivado del accidente de trabajo sufrido el 12/12/2012: recidiva de epicondilitis del codo izquierdo. Miembro dominante izquierdo. Cicatrices quirúrgicas en el codo izquierdo en buen estado. No se objetivan atrofias musculares ni signos inflamatorios. Realiza prehensión de mano izquierda 4/5, empuñadura y presas digitales 5/5. Balance articular del codo izquierdo: pérdida de últimos 15º de flexión, leve flexo de -5º, pérdida de últimos grados de pronación, supinación completa.



SEXTO.- En la fecha del accidente de trabajo (12/12/2012) el trabajador demandante percibía mensualmente un salario desglosado como sigue: salario base 948'40 €; antigüedad 35'50 €; beneficios 81'99 €; prorrata de pagas extras 163'98 €. Además el actor percibió un complemento salarial en cuantía variable denominado 'G.

Absor' por los siguientes importes durante 2012: enero 250 €, febrero 300 €, marzo 300 €, abril 500 €, mayo 300 €, junio 300 €, julio 600 €, agosto 750 €, septiembre 300 €, octubre 350 €, noviembre 500 €.

SEPTIMO.- La base de cotización por contingencias profesionales del actor en noviembre de 2012 ascendió a 1.729'87 €.



SEGUNDO.- Fallo de la sentencia de instancia.

En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo: 'Que desestimando la demanda formulada por Agustín contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA FREMAP y contra MOGAYMA, S.L., absuelvo a los demandados de la pretensión deducida en su contra'.



TERCERO.- De la interposición del recurso.

Contra dicha sentencia fue interpuesto recurso de suplicación por la parte demandante.



CUARTO.- De la impugnación del recurso.

El recurso interpuesto ha sido impugnado por la parte demandada Fremap.



QUINTO.- Admisión del recurso y señalamiento de la votación y fallo.

Admitido a trámite el recurso se señaló el día 6 de julio de 2020 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sala los siguientes

Fundamentos

FUNDAMENTO
PRIMERO.- El actor, D. Agustín , presentó demanda en la que invoca que es conductor- repartidor, solicitando la declaración en situación de invalidez permanente total o, subsidiariamente, parcial.

La sentencia recurrida desestimó la demanda, razonando, en síntesis, que no concurrían los grados de invalidez solicitados.

El actor, disconforme, interpuso recurso de suplicación, en el que, a través de dos grupos de motivos de recurso; dedicados, uno, a la revisión de los hechos declarados probados y, el otro, al examen del Derecho aplicado, postula 'que tenga por presentado este escrito y con él por interpuesto recurso de suplicación contra la sentencia del Juzgado de lo Social y tras su admisión y demás trámites de rigor, en su día dicte sentencia que, revocando a la que aquí se impugna, estime lo que esta parte tiene solicitado, que consiste en que se declare a D. Agustín en situación de incapacidad permanente total para la profesión habitual de conductor- repartidor derivada del accidente de trabajo y condene a los demandados, cada cual en la respectiva cuota de responsabilidad legal que les alcance, al pago de una pensión del 55% del salario regulador que es de 1.690,94 €, con lo que la pensión alcanzará a 930,01 €, y con efectos económicos desde el día 11 de junio de 2015, que fue cuando se extinguió la incapacidad temporal por virtud de la resolución del INSS de esa fecha. Para el caso de que no se estime lo anterior, que se le declare en situación de incapacidad permanente parcial para dicha profesión habitual de conductor-repartidor, y condene a los demandados, en la indicada responsabilidad legal, al pago de una indemnización a tanto alzado equivalente a 24 mensualidades de la base reguladora que sirvió para la incapacidad temporal; esa base era de 1.729,88 euros, por lo que la indemnización que se pide asciende a 41.517,12 €.la revocación de la sentencia recurrida.' La Mutua Fremap impugna el recurso, oponiéndose.

FUNDAMENTO

SEGUNDO.- Inicialmente, se solicita al amparo del artículo 193.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la modificación del hecho declarado probado Quinto, que pasaría a tener la siguiente redacción: 'Quinto: El actor, cuyo brazo dominante es el izquierdo, padece el siguiente cuadro clínico derivado del accidente sufrido el 12/12/2012: Epicondilitis y epitrocleitis del brazo izquierdo, intervenidas, con una afectación del nervio cubital y una fibrosis con hipervascularización; y afectación de estructura del tendón del extensor común de los dedos, que limitan severamente el miembro afecto. Padece asimismo de trastorno ansioso depresivo reactivo al problema orgánico'. Se pide la revisión del hecho probado Sexto, que tendría esta redacción: 'Sexto: La fecha a la que ha de ir referido el salario real para el cálculo de la pensión es la del día 20 de mayo de 2013,fecha en que se inició el proceso de incapacidad temporal que terminará agotado y que dio origen al expediente de invalidez, siendo el salario regulador en cómputo anual de 20.219,29 euros, que entre 12 arroja la cantidad mensual de 1.690,94 €, obtenido de los siguientes conceptos: A) Retribuciones ordinarias (mensuales): sueldo, 948,40; antigüedad, 35,59; paga extraordinaria de julio, 983 90; paga extraordinaria de diciembre, 983,90; otra paga extraordinaria, 983,90. B) Retribuciones complementarias percibidas en el año anterior: 4.500.-euros; los días efectivamente trabajados en ese año anterior fueron 183, y los días laborables según el convenio del sector fueron 225'. Y modificar el hecho probado Séptimo, que tendría esta redacción: 'La base de cotización que sirvió para el cálculo del subsidio de incapacidad temporal asciende a la cantidad de 1.729,87 euros'.

Este motivo de recurso se rechaza.

En efecto, en materia de valoración de informes médicos, cuando los varios que obran en autos son contradictorios o no concordantes entre sí, esta Sala viene manteniendo un criterio constante y uniforme, siguiendo pacífica y conocida doctrina jurisprudencial. Debe prevalecer la convicción que el juzgador ha obtenido, previa valoración conjunta de toda la prueba practicada y en uso de las facultades que al respecto le otorga el artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social sobre la subjetiva e interesada de la parte, salvo que los informes invocados por ésta, por la superior especialización, cualificación científica e imparcialidad de quienes los emiten, pongan de manifiesto que el Juez 'a quo' incurrió en error en la valoración de la prueba. Y no es ese el caso.

Además, debe reseñarse, más concretamente, que no se ha acreditado que la valoración judicial sea errónea, pues existe prueba, como la citada en la sentencia recurrida, que no puede reputarse de inferior valor científico que la aducida por el recurrente, que avala la redacción fáctica de la sentencia recurrida.

Con referencia a las otras revisiones, en el juicio oral el actor fijó su base reguladora para la incapacidad total en 1690, 94 euros y para la parcial en 1729. 88 euros en cómputo mensual y la Mutua la estableció en cómputo anual en 19393, 86 euros y 20842, 99 euros, respectivamente, sin que en la demanda conste cualquier otra explicación. Tales datos reflejan que, en cuanto a las bases reguladoras las diferencias, en uno u otro sentido, carecen de cuantía para acceder al análisis de ellas en suplicación y, en cuanto a los datos recogidos en la sentencia recurrida sobre salarios, aparte de que se pretende introducir alguna expresión jurídica, no se acredita un error valorativo.

FUNDAMENTO

TERCERO.- Se denuncia infracción del artículo 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social, pues la parte recurrente estaría en situación de invalidez permanente total.

Para el examen de este motivo de recurso, deben ponerse en relación: a) la profesión que ejercita la parte actora; b) las secuelas que presente; y c) ponderando, como criterio orientativo, el artículo 38 del Reglamento de Accidentes de Trabajo (Decreto de 22-06-1956).

Pues bien, si la parte actora tiene la categoría profesional que indica en la sentencia recurrida, tal y como se razona en el fundamento de derecho de la misma, no se acredita, por el momento, que no pueda realizar las actividades fundamentales de su profesión, pues no se constata una sintomatología o manifestación funcional suficiente al efecto, en orden a la obtención de una incapacidad permanente total. La anterior solución es concorde con el criterio del artículo 38 del Decreto indicado.

FUNDAMENTO

CUARTO.- Se denuncia, finalmente, infracción del artículo 137.3 de la Ley General de la Seguridad Social, pues la parte recurrente estaría en situación de invalidez permanente parcial.

Para el examen de este motivo de recurso, deben ponerse en relación: a) la profesión que ejercita la parte actora; b) las secuelas que presente; y c) ponderando, como criterio orientativo, el artículo 37 del Reglamento de Accidentes de Trabajo (Decreto de 22-06-1956).

Pues bien, si la parte actora tiene la categoría profesional que indica en la sentencia recurrida, tal y como se razona en el fundamento de derecho de la misma, no se acredita, por el momento, que esté impedido en no menos del 33% para el rendimiento de su profesión habitual, pues las dolencias recogidas en los hechos probados no acreditan una limitación suficiente que la justifique En consecuencia, de momento y sin perjuicio de la evolución de sus dolencias, el actor no se encuentra en ningún grado de incapacidad, si nos atenemos a las dolencias valorables, sin perjuicio de que, en caso de reagudización de sus dolencias, se ampare en la incapacidad temporal.

Además, si el actor estaba declarado en incapacidad permanente parcial como albañil y comenzó a trabajar como conductor repartidor es porque podía realizar tal actividad en dichas condiciones, sin que se pueda fundar la incapacidad permanente parcial en las dolencias preexistentes, respecto de las que no se acredita una agravación reseñable.

FUNDAMENTO

QUINTO.- Al amparo de la letra c) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, por entender que la resolución judicial ha infringido las normas que regulan el cálculo del salario regulador en el caso de pensiones por accidentes de trabajo, que son las siguientes: a) Para calcular dicho salario en cuanto a las percepciones ordinarias: el artículo 60 del Reglamento de Accidentes de Trabajo aprobado por Decreto de 22 de junio de 1956.

b) Para las percepciones complementarias: la Disposición Adicional Undécima del Real Decreto 4/1998 de 9 de enero, de Revalorización de Pensiones del Sistema de Seguridad Social para 1998, que establece: 'A efectos de cálculo de la base reguladora de las prestaciones económicas derivadas de contingencias profesionales, el cociente que resulte de dividir la suma de los complementos salariales percibidos por el interesado en el año anterior al hecho causante, entre el número de días realmente trabajados por aquél en el mismo período, se multiplicará por 273, salvo que el número de días laborales efectivos en la actividad de que se trate sea menor, en cuyo caso, se aplicará el multiplicador que corresponda'.

c) En cuanto a la fecha a la que han de ir referidas las retribuciones ordinarias y que sirve para contar las complementaras de un año anterior, vengo a citar la sentencia número 2737/2009 de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Sala de Granada, de fecha 4 de noviembre de 2009, recaída en el recurso 1663/2009 (CENDOJ, Roj: STSJ AND 17331/2009). En ella se aclara que la fecha del hecho causante a los efectos de determinar el salario base anual de la pensión de incapacidad permanente por accidente de trabajo, es la de cuando se inició el proceso de incapacidad temporal que sin solución de continuidad desembocó en la declaración de incapacidad permanente, aun cuando existiera un anterior proceso por dicha contingencia del que fue dado de alta por mejoría o reincorporación al puesto de trabajo, ya que permaneció en el mismo trabajando y percibiendo las consiguientes retribuciones salariales.

El análisis propuesto resulta inviable e innecesario, teniendo en cuenta el signo desestimatorio de esta sentencia.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Social de este Tribunal, por la autoridad que le confiere la Constitución, ha decidido: Desestimar el recurso de suplicación interpuesto por D. Agustín , contra la sentencia número 221/2018 del Juzgado de lo Social número 7 de Murcia, de fecha 11 de junio, dictada en proceso número 686/2015, sobre ACCIDENTE LABORAL, y entablado por D. Agustín frente a MOGAYMA, S.L., FREMAP, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; y confirmar como confirmamos el pronunciamiento de instancia.

Dese a los depósitos, si los hubiera, el destino legal.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal de este Tribunal Superior de Justicia.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento (SCOP) y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiera sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingreso en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta en el Banco de Santander, S.A.

Dicho ingreso se podrá efectuar de dos formas: 1.- Presencialmente en cualquier oficina de Banco de Santander, S.A. ingresando el importe en la cuenta número: 3104-0000-66-0425-19.

2.- Mediante transferencia bancaria al siguiente número de cuenta de Banco de Santander, S.A.: ES55-0049-3569-9200-0500-1274, indicando la persona que hace el ingreso, beneficiario (Sala Social TSJ Murcia) y en el concepto de la transferencia se deberán consignar los siguientes dígitos: 3104-0000-66-0425-19.

En ambos casos, los ingresos se efectuarán a nombre de esta Sala el importe de la condena, o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiese en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la Secretaría del SCOP, al tiempo de la personación, la consignación de un depósito de seiscientos euros (600 euros), en la entidad de crédito Banco de Santander, S.A., cuenta corriente indicada anteriormente.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigase en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.