Sentencia Social Nº 988/2014, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 539/2014 de 20 de Mayo de 2014

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 539/2014

N.I.G. P.V. 48.04.4-12/006993

N.I.G. CGPJ48.020.44.4-2012/0006993

SENTENCIA Nº: 988/2014

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 20 de mayo de 2014.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. D. PABLO SESMA DE LUIS, Presidente en funciones, D. MODESTO IRURETAGOYENA ITURRI y Dª. ELENA LUMBRERAS LACARRA, Magistrados/as, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por Moises contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. 1 de los de BILBAO (BIZKAIA) de fecha 2 de diciembre de 2013 , dictada en proceso sobre AEL, y entablado por Moises frente a INSS, SECURITAS SEGURIDAD ESPAÑA S.A. y TGSS.

Es Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dña. ELENA LUMBRERAS LACARRA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

'PRIMERO.- D. Moises con D.N.I. NUM000 , ha venido prestando servicios para la empresa SECURITAS, SEGURIDAD ESPAÑA SOCIEDAD ANONIMA SOCIEDAD UNIPERSONAL con categoría profesional de vigilante de seguridad desarrollando funciones de escolta con antigüedad del 5/05/2005.

SEGUNDO.-Por Sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Bilbao de 14/07/2006 se declaró la improcedencia del despido notificado al actor el 14/05/2005 y efectivo el 4/02/2006, siendo esta confirmada por Sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vaco de 6/02/2007. Correspondiendo la opción a la mercantil, optó por la readmisión del trabajador, la cual se llevócabo el 3/08/2006.

TERCERO.-El Sr. Moises cayó en situación de IT el 11/09/2006 con el diagnóstico de 'estados de ansiedad' acordándose, por Resolución del INSS de18/04/2007, declarar que la contingencia determinante de dicho período de IT tenía su origen en accidente de trabajo, haciendo responsable de la prestación a MUTUA UNIVERSAL MUGENAT.

CUARTO.-Emitiéndose por la mutua parte médico de alta el 31/05/2007 y después del intercambio de comunicaciones entre el trabajador y la empresa demandada sobre asignación de días libres, vacaciones y realización del ejercicio obligatorio de tiro, SECURITAS SEGURIDAD ESPAÑA SOCIEDAD ANONIMA SOCIEDAD UNIPERSONALrequirió al trabajador el 5/06/2007 para que se presentara en la empresa de manera inmediata para que se le asignara un servicio de vigilante de seguridad que no precisara el uso de armas de fuego, cayendo el Sr. Moises en situación de IT por contingencias comunes l 8/06/2007 con el diagnóstico de 'Estados de ansiedad (posible acoso trabajo)', siendo dado de alta el 13/06/2007. Tras nuevas comunicaciones entre la empresa y el trabajador acerca de la disponibilidad de la licencia de armas por el último y la posibilidad de obtenerla, el Sr. Moises cayó en nueva situación de IT el 11/07/2007 derivado de contingencias comunes con el diagnóstico de 'estado de ansiedad' acordándose, por resolución del INSS de 25/10/2007 declarar que la contingencia determinante de este último proceso de IT tenía su origen en un accidente laboral, siendo esto confirmado por la Resolución del INSS de 27/12/2007 que resolvía la reclamación previa interpuesta frente a la anterior por la mutua.

QUINTO.-Por resolución del INSS de 4/12/2007 se declaró al demandante afecto de incapacidad permanente en grado de total para su profesión habitual derivada de accidente de trabajo, fijando como fecha de revisión el 2/08/2008 y acordándose, por Resolución del INSS de 22/09/2009 declarar con carácter definitivo al actor con el mismo grado de incapacidad permanente que le fue reconocido en su día por resolución de 23/11/2007.

SEXTO.-La DP del INSS se dictó resolución de 13-06-2012 por la que se denegó la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad solicitada por el Sr. Moises . Interpuesta rclamacion previa fue desestimada por resolución de fecha 13-06-2012.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

'Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por DON Moises , contra INSS, TGSS y SECURITAS SEGURIDAD ESPAÑA, S.A., debo absolver y absuelvo a los demandados de las pretensiones formalizadas en su contra.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.-D. Moises recurre en suplicación la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Bilbao que desestima su demanda en la que solicita se declare la responsabilidad de la empresa SECURITAS, SEGURIDAD ESPAÑA, SA en el accidente de trabajo sufrido el día 11 de septiembre de 2006 y que ha dado lugar a varios procesos de incapacidad temporal y al reconocimiento de la incapacidad permanente total, e imponga a la misma un recargo del 50% sobre todas las prestaciones de Seguridad Social reconocidas a este trabajador como consecuencia de dicho accidente de trabajo, así como a todas aquellas que pudieran ser reconocidas en el futuro, condenando a las demandadas a estar y pasar por esta declaración.

Basa su recurso de suplicación en los tres motivos previstos en las letras a ), b ) y c) del artículo 193 de la LRJS .

La mercantil demandada ha impugnado el recurso interpuesto solicitando su desestimación.

SEGUNDO.-Para el éxito del recurso de suplicación por quebrantamiento de forma contemplado en el art. 193.a) de la LPL , es necesaria la concurrencia de los siguientes requisitos:

1º) Que en el procedimiento de instancia se haya infringido una norma procesal o una de las garantías procesales explícitas en la Constitución, sobre todo en el art. 24 , pero no basta con que el órgano judicial haya incurrido en una irregularidad formal, sino que es además necesario, que tal infracción determine la indefensión del afectado, ( STC 158/1989, de 5 de octubre ). Indefensión no en sentido puramente formal, sino también material, que suponga una vulneración del art. 24 de la Constitución ( STC 161/1985 de 29 de noviembre ); 158/1989 de 5 de octubre y 124/1994 de 25 de abril ). La indefensión consiste en un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos y, en su manifestación más trascendente, es la situación en que se impide a una parte, por el órgano judicial en el curso del proceso el ejercicio del derecho de defensa, privándola de ejercitar su potestad de alegar y, en su caso justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción ( STC 89/1986 de 1 de julio ).

2º) Que se cite por el recurrente la norma o garantía cuya infracción se denuncia, ( SS del tribunal Supremo de 23 de noviembre de 1.988 y 6 de junio de 1.990 ).

3º) Que el defecto procesal sea invocado, por la parte que, sin haberlo provocado, haya resultado perjudicada por el mismo, ( sentencias del Tribunal Constitucional 159/1988 de 19 de septiembre y 48/1990 de 20 de marzo .).

4º) Que se haya formulado protesta en tiempo y forma.

Ello es así, porque la indefensión -proscrita por el art. 24 CE - no nace de toda infracción de las reglas procesales, sino tan sólo de aquella que se traduce en privación o limitación real del fundamental derecho de defensa ( STC 34/1991, de 14 febrero , de manera que la prohibición de indefensión tiene carácter material más que formal, y no se entiende producida cuando, pese a la existencia de infracciones procesales, no se impide la aplicación efectiva del principio de contradicción mediante el adecuado desarrollo de la dialéctica procesal o cuando no se merman las oportunidades de la parte para alegar y probar lo que a su derecho convenga ( STS 12 noviembre 1990 . La declaración de hechos probados «debe ser concreta y detallada en el grado mínimo requerido para que los litigantes puedan proceder a su impugnación en todos los aspectos relevantes del proceso, y para que los órganos jurisdiccionales de suplicación o de casación puedan comprender cabalmente el debate procesal y resolver sobre el mismo en los términos previstos en la ley» ( STS 22 enero 1998 ), sin que ello quiera decir que la regular constatación de hechos declarados probados exija su expresión exhaustiva o prolija, sino que el requisito se cumple con un relato suficiente, de modo que, en todo caso, quede centrado el debate en modo tal que, también, el Tribunal que conozca del recurso pueda proceder a su resolución con arreglo al propio relato histórico; admitiendo, incluso, la forma irregular de remisión, a los efectos de determinación de hechos probados, pero siempre que tal técnica permita apreciar, con singularidad e individualización, los hechos base de la decisión ( SSTS 11 diciembre 1997 , 9313); 1 julio 1997 , etcétera). Pero es constante la doctrina jurisprudencial (así, SSTS 9 marzo 1989 ) y 22 marzo 1990 ; indicativa de que la valoración sobre la suficiencia o insuficiencia de los hechos probados constituye facultad privativa de la Sala, no siéndole dable a la parte pretender el efecto anulatorio de la sentencia con el fundamento de que determinados elementos hubieran tenido que acceder al «'factum'», sino que a la recurrente corresponde tan sólo la posibilidad que le atribuye el art. 191-b) LPL , esto es, la de intentar modificar, añadir o suprimir alguno de los hechos declarados probados para el supuesto de entender que la versión ofrecida por el Magistrado incurre en error o ha omitido datos que sean decisivos para el signo del fallo .Aparte de ello, ha de tenerse en cuenta que el relato de hechos puede verse complementado con las afirmaciones fácticas que se hacen en la fundamentación jurídica y a las que no cabe negar valor de hechos declarados probados ( SSTS 17 octubre 1989 , 9 diciembre 1989 , 14 diciembre 1998 y 23 febrero 1999 .

TERCERO.-Son tres los motivos por los que el recurrente entiende que procede anular las actuaciones: a) por la inadmisión injustificada de prueba documental solicitada por el recurrente; b) por fata de motivación de la sentencia; c) por falta de concreción de los hechos probados necesarios para resolver el presente procedimiento.

a) Sobre el primer punto entiende el Sr. Moises que se han vulnerado los artículos 24.1 de la Constitución española , 90.1 y 3 y 94.2 de la LRJS , por denegarse en la instancia la práctica de la prueba consistente en documental.

Sobre el derecho a la prueba resulta obligado partir de la consolidada doctrina establecida por el Tribunal Constitucional en relación con el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa ( art. 24.2 CE ). Dicha doctrina puede ser resumida en los siguientes términos ( STC 86/2008, de 21 de julio , FJ 3, por todas):

a) Se trata de un derecho fundamental de configuración legal, en la delimitación de cuyo contenido constitucionalmente protegido coadyuva de manera activa el legislador, en particular al establecer las normas reguladoras de cada concreto orden jurisdiccional, a cuyas determinaciones habrá de acomodarse el ejercicio de este derecho, de tal modo que para entenderlo lesionado será preciso que la prueba no admitida o no practicada se haya solicitado en la forma y momento legalmente establecidos, y sin que en ningún caso pueda considerarse menoscabado este derecho cuando la inadmisión de una prueba se haya producido debidamente en aplicación estricta de normas legales cuya legitimidad constitucional no pueda ponerse en duda [por todas, SSTC 133/2003, 30 de junio , FJ 3 a)].

b) Este derecho no tiene carácter absoluto; es decir, no faculta para exigir la admisión de todas las pruebas que puedan proponer las partes en el proceso, sino que atribuye únicamente el derecho a la recepción y práctica de aquellas que sean pertinentes, correspondiendo a los órganos judiciales el examen sobre la legalidad y pertinencia de las pruebas solicitadas.

c) El órgano judicial ha de motivar razonablemente la denegación de las pruebas propuestas, de modo que puede resultar vulnerado este derecho cuando se inadmitan o inejecuten pruebas relevantes para la resolución final del asunto litigioso sin motivación alguna, o la que se ofrezca resulte insuficiente, o supongan una interpretación de la legalidad manifiestamente arbitraria o irrazonable.

d) No toda irregularidad u omisión procesal en materia de prueba puede causar por sí misma una indefensión constitucionalmente relevante, pues la garantía constitucional contenida en el art. 24.2 CE únicamente cubre aquellos supuestos en los que la prueba es decisiva en términos de defensa. En concreto, para que se produzca violación de este derecho fundamental este Tribunal ha exigido reiteradamente que concurran dos circunstancias: por un lado, la denegación o la inejecución de las pruebas han de ser imputables al órgano judicial ( SSTC 1/1996, de 15 de enero, FJ 2 , y 70/2002, de 3 de abril , FJ 5, por todas); y, por otro, la prueba denegada o impracticada ha de resultar decisiva en términos de defensa, debiendo justificar el recurrente en su demanda la indefensión sufrida ( SSTC 217/1998, de 16 de noviembre, FJ 2 , y 219/1998, de 16 de noviembre , FJ 3).

e) Esta última exigencia se proyecta en un doble plano: por una parte, el recurrente ha de demostrar la relación entre los hechos que se quisieron y no se pudieron probar y las pruebas inadmitidas o no practicadas; y, por otra parte, ha de argumentar el modo en que la admisión y la práctica de la prueba objeto de la controversia habrían podido tener una incidencia favorable a la estimación de sus pretensiones; sólo en tal caso podrá apreciarse también el menoscabo efectivo del derecho de quien por este motivo solicita amparo constitucional (por todas, SSTC 133/2003, 30 de junio , FJ 3 ; 359/2006, de 18 de diciembre, FJ 2 ; y 77/2007, de 16 de abril , FJ 3).

f) Finalmente, hemos venido señalando también que el art. 24 CE impide a los órganos judiciales denegar una prueba oportunamente propuesta y fundar posteriormente su decisión en la falta de acreditación de los hechos cuya demostración se intentaba obtener mediante la actividad probatoria que no se pudo practicar. En tales supuestos lo relevante no es que las pretensiones de la parte se hayan desestimado, sino que la desestimación sea la consecuencia de la previa conculcación por el propio órgano judicial de un derecho fundamental del perjudicado, encubriéndose tras una aparente resolución judicial fundada en Derecho una efectiva denegación de justicia ( SSTC 37/2000, de14 de febrero , FJ 4 ; 19/2001, de 29 de enero , FJ 6 ; 73/2001, de 26 de marzo , FJ 4 ; 4/2005, de 17 de enero , FJ 5 ; 308/2005, de 12 de diciembre , FJ 4 ; 42/2007, de 26 de febrero, FJ 5 y 174/2008, de 22 de diciembre , FJ 2).

Dispone el artículo 87 de la LRJS que se admitirán las pruebas que se formulen siempre que sean útiles y directamente pertinentes a lo que sea objeto del juicio y a las alegaciones y motivos de oposición previamente formulados por las partes en el trámite de ratificación o de contestación de la demanda. El juez o tribunal resolverá sobre la pertinencia de las pruebas propuestas, con remisión a lo dispuesto sobre esta materia en la Ley de Enjuiciamiento Civil. Dicha ley procesal concede a nuestros tribunales amplias facultades en materia de admisión de pruebas y la determinación de la impertinencia o inutilidad de una prueba para resolver la cuestión litigiosa corresponde a los órganos jurisdiccionales y no a las partes. Y si bien es indudable el derecho de las partes a valerse de los medios de prueba procedentes para la adecuada defensa de sus intereses jurídicos, cuyo derecho se encuentra constitucionalmente amparado por el artículo 24 CE , que proscribe toda clase de indefensión, no lo es menos, que sin merma alguna del expresado derecho, los órganos de instancia pueden y deben repeler de oficio las pruebas que a su juicio sean impertinentes o inútiles ( STS 4-5-1993 ).

Pues bien en este caso entendemos que no se ha producido la indefensión susceptible de la pretendida nulidad de actuaciones, pues la Juez de instancia, por medio de auto, denegó la práctica de tales medios de prueba por no considerarla necesaria para resolver el procedimiento y no apreciamos que dicha denegación fuera arbitraria o injustificada, al entender por parte de la Juzgadora que con el expediente administrativo y demás prueba documental obrante en autos había prueba bastante y que los documentos solicitados por el recurrente poco podían aportar.

Por todo ello entendemos que no concurre la indefensión alegada.

b) Con base en el mismo artículo 193 a) de la LRJS el recurrente entiende que la sentencia de instancia infringe el artículo 218.2 de la LEC y artículos 24 y 120.3 de la Constitución , por considerar que la misma adolece del vicio de la falta de motivación en la resolución del fallo, generadora de indefensión a la parte.

Para dar solución a la cuestión planteada debe recordarse, como ha hecho esta Sala en múltiples ocasiones, que en todo proceso el juez ha de dar respuesta a las pretensiones de las partes oportunamente deducidas en el pleito, decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto de debate, que es lo que procesalmente constituye la congruencia.

El proceso Laboral, y antes el civil, se rigen por el principio dispositivo o de justicia rogada, por lo que la congruencia de la sentencia ha de responder necesariamente a los esquemas básicos en que este principió se manifiesta, y así la LEC, que sigue inspirándose en el mentado principio dispositivo, grava al sujeto que se cree necesitar de la tutela de los tribunales con la carga de pedirla y determinarla con la suficiente precisión, y correlativamente se descarga al tribunal del deber y responsabilidad de decidir qué tutela, de entre todas las posibles, puede ser la que corresponda al caso, lo que no constituye, en absoluto, un obstáculo para que, como se hace en esta Ley, el tribunal aplique el derecho que conoce dentro de los límites marcados por la faceta jurídica de la causa de pedir (Exposición de Motivos VI- LEC-).

La respuesta judicial a la pretensión deducida en el juicio debe ser motivada, es decir argumentada en su totalidad, por cuanto la motivación de las sentencias, y en general de las resoluciones judiciales que enjuician conflictos, revistan o no la forma de sentencias, no sólo aparece expresamente recogida en el artículo 120.2 de la CE , sino que el TC tiene declarado que forma parte del derecho a la tutela judicial efectiva que consagra el artículo 24 de la CE . Motivación, que tal vez con alguna dulcificación, no comporta que el juez o tribunal 'deba efectuar una exhaustiva descripción del proceso intelectual que le lleva a resolver en un determinado sentido, ni le imponen un concreto alcance o intensidad en el razonamiento empleado' ( STC de 15 de junio de 1988 ), sino que 'deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión' ( SSTC de 25 de junio de 1996 y 11 de noviembre de 1998 ).

Debe tenerse en cuenta, por tanto, que sobre los tribunales pesa el deber de que, al dictar sus sentencias, éstas sean claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones deducidas oportunamente en el pleito, haciendo las declaraciones que éstas exijan condenando o absolviendo al demandado, y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto de debate. La claridad significa la posibilidad de que su contenido sea comprendido sin dificultad. La precisión implica que se decidan de forma inequívoca, las cuestiones controvertidas, utilizando para ello las expresiones adecuadas, y por «congruencia» ha de entenderse -como señala el TS en Sentencia de 11 de febrero de 1981 (RJ 1981 672), con cita de las de 30 de marzo de 1970 (RJ 1970 1258) y 7 de abril de 1979 (RJ 1979 1651), de 16 de octubre de 1981 (RJ 1981 3986), 1 de julio (RJ 1982 4532) y 23 de octubre de 1982 (RJ 1982 6234) y 15 de diciembre de 1983 (RJ 1983 6218)-, la conformidad que debe existir entre la sentencia y la pretensión o pretensiones que constituyen el objeto del pleito, de modo que se presenta o aparece como una relación de conformidad entre dos términos, uno de los cuales es la sentencia, como es lógico, puesto que se trata de un requisito de la misma, y el otro término de comparación es el constituido por la demanda y las demás pretensiones deducidas oportunamente en la litis. Por correlación entre pretensión y fallo se entiende la adecuación entre una y otro, por lo que la congruencia exige lo siguiente: a) Que el fallo no contenga más de lo pretendido por las partes; y se falta a este requisito, incurriendo en «incongruencia positiva», cuando la parte dispositiva de la sentencia concede o niega lo que por nadie se ha pedido; b) Que el fallo no contenga menos de lo pretendido por las partes, incurriendo en «incongruencia negativa» cuando la sentencia omite la decisión sobre algunas pretensiones de la demanda o de la reconvención; y c) Que el fallo no contenga nada distinto de lo pretendido, y se falta a este requisito, incurriendo en «incongruencia mixta», cuando la parte dispositiva de la sentencia sustituye alguna de las pretensiones formuladas por las partes, por otra que no ha sido formulada.

Es cierto que el TC en sentencia 68/1999, de 26 de abril (RTC 1999 68) establece que: '... Desde la inicial Sentencia del Tribunal Constitucional 20/1982 (RTC 1982 20) son muchas las Sentencias de este Tribunal que han abordado la relevancia constitucional de la llamada incongruencia omisiva o 'ex silentio', en cuanto manifestación del derecho a la tutela judicial efectiva, elaborando un cuerpo de doctrina ya consolidado en el que para determinar si la posible falta de respuesta se traduce en incongruencia vulneradora del artículo 24.1 de la Constitución Española ha afirmado que dicho precepto no garantiza el derecho a una respuesta pormenorizada a todas y cada una de las cuestiones planteadas, de manera que si se resuelven, aunque sea genéricamente las pretensiones no existe incongruencia, pese a que no haya pronunciamiento respecto de alegaciones concretas no sustanciales, pues no cabe hablar de denegación de tutela judicial si el órgano judicial responde a la pretensión y resuelve el tema planteado, ya que sólo la omisión o falta total de respuesta, y no la respuesta genérica o global a la cuestión planteada, entraña vulneración de la tutela judicial efectiva ( Sentencia Tribunal Constitucional 91/1995 [RTC 1995 91])'».

En el supuesto traído a enjuiciamiento, el análisis del contenido de la sentencia recurrida, no permite afirmar que la misma sea incongruente o que pueda achacarse a la misma falta de motivación.

Efectivamente, el análisis de la sentencia recurrida permite colegir que ésta se pronuncia, aunque sea de manera breve, sobre el planteamiento de la demanda, esto es, si procede la imposición del recargo solicitado a la empresa demandada y llega a la conclusión de que, caso de haber existido ausencia de medidas de seguridad, no hay prueba de que hayan causado la enfermedad del trabajador.

c) Por último, el recurrente solicita la nulidad de las actuaciones por insuficiencia de los hechos probados en que incurre la sentencia recurrida invocando como infringidos los artículos 97.2 de la LRJS en relación con el artículo 218.1 de la LEC y 24.1 de la CE .

Procede la desestimación del motivo: el Juez de instancia recoge como hechos probados en la sentencia aquellos que así considera a la vista de las pruebas practicadas en el proceso siendo que el recurrente puede suplir su omisión o error por la vía de revisión de hechos probados prevista en el artículo 193 b) de la LRJS .

CUARTO.- En el siguiente motivo del recurso y con base en el artículo 193 b) de la LRJS el recurrente solicita la modificación del relato de hechos probados de la sentencia de instancia.

Sabido es que el legislador ha configurado el proceso laboral como un proceso al que es consustancial la regla de la única instancia, lo que significa la inexistencia del doble grado de jurisdicción, pese a la expresión contenida en la Base 31-1 de la Ley de Bases 7/1989 , y construyendo el Recurso de Suplicación como un recurso extraordinario, que no constituye una segunda instancia, y que participa de una cierta naturaleza casacional ( Sentencia del Tribunal Constitucional 3/1983, de 25 de Enero ).

Ello significa que este recurso puede interponerse sólo para la denuncia de determinados motivos tasados y expresados en el precitado artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , entre los que se encuentra el de la revisión de los Hechos Probados.

De ahí que el Tribunal no pueda examinar ni modificar la relación fáctica de la Sentencia de instancia si ésta no ha sido impugnada por el recurrente, precisamente a través de este motivo, que exige, para su estimación:

a.-) Que se haya padecido error en la apreciación de los medios de prueba obrantes en el proceso, tanto positivo, esto es, consistente en que el Magistrado declare probados hechos contrarios a los que se desprenden de los medios probatorios; como negativo, es decir, que se hayan negado u omitido hechos que se desprenden de las pruebas;

b.-) Que el error sea evidente;

c.-) Que los errores denunciados tengan transcendencia en el Fallo, de modo que si la rectificación de los hechos no determina variación en el pronunciamiento, el Recurso no puede estimarse, aunque el error sea cierto;

d.-) Que el recurrente no se limite a expresar qué hechos impugna, sino que debe concretar qué versión debe ser recogida, precisando cómo debiera quedar redactado el hecho, ofreciendo un texto alternativo; y,

e.-) Que el error se evidencie mediante las pruebas documental o pericial obrantes en autos, concretamente citadas por el recurrente, excluyendo todos los demás medios de prueba, salvo que una norma atribuya a algún elemento probatorio un determinado efecto vinculante de la convicción del Juez, en cuyo caso, la infracción de dicha norma habría de ser denunciada.

En cuanto a los documentos que pueden servir de base para el éxito de este motivo del Recurso, ha de señalarse que no basta cualquiera de ellos, sino que se exige -como la Jurisprudencia ha resaltado- que los alegados tengan 'concluyente poder de convicción' o 'decisivo valor probatorio' y gocen de fuerza suficiente para poner de manifiesto al Tribunal el error del Magistrado de instancia, sin dejar resquicio alguno a la duda.

Respecto a la prueba pericial, cuando en el proceso se ha emitido un único Dictamen, el Magistrado lo aprecia libremente, pero aquél puede servir de base para el Recurso de Suplicación cuando el Juzgador lo desconoció o ignoró su existencia, y lo mismo puede predicarse del caso en que, habiéndose emitido varios Dictámenes, todos ellos lo hayan sido en el mismo sentido.

Solicita el recurrente en primer lugar la modificación del hecho probado primero para hacer constar que su categoría profesional es la de escolta y no la de vigilante de seguridad. Invoca en apoyo de su pretensión la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de enero de 2008 que resolvió un procedimiento de conflicto colectivo relativo al Convenio Colectivo nacional de Empresas Privadas de Seguridad y que reguló ambas categorías profesionales. No debemos estimar tal pretensión revisora pues el actor fue contratado en el año 2005 y entonces se le reconoció la categoría profesional de vigilante de seguridad.

En segundo lugar solicita añadir un nuevo hecho probado según el cual 'el 18 de mayo de 2006 el actor interpuso denuncia en al ITSS de Bizkaia que finalizó con el informe de 9 de enero de 2007 que se tiene por íntegramente reproducido'. Sí procede acceder a tal pretensión sin perjuicio de la valoración que se haga luego de tal informe.

A continuación solicita añadir un nuevo hecho probado según el cual 'en el Dictamen Propuesta realizado por el EVI el 23 de noviembre de 2007 en el expediente de incapacidad permanente del actor, se constató que el período de IT cursado entre el 11 de septiembre de 2006 y el 31 de mayo de 2007 por la contingencia de accidente de trabajo, lo fue por estrés laboral con el diagnóstico de trastorno adaptativo con estado de ánimo ansioso'.

No procede acceder a tal pretensión pues ya consta en lo sustancial en el hecho probado tercero de la sentencia recurrida.

A continuación solicita añadir como nuevo hecho probado el contenido del Informe Médico de Síntesis de 29 de octubre de 2008 dándolo por reproducido. Y ello para hacer constar la etiología laboral de las bajas del actor, lo que no se discute y ya consta y por tanto se desestima.

Asimismo quiere hacer constar que 'por el Servicio de Seguimiento de Escoltas del Cuerpo Nacional de Policía, se remitió certificado en el que constan los servicios realizados por D. Moises desde mayo de 2005 hasta diciembre de 2007'. Quiere así acreditar que sí hubo prestación de servicios en la empresa a lo largo del año 2007, cuando de dicho certificado lo que se deduce es que el último servicio prestado fue el 10 de septiembre de 2006, sin que conste actividad posterior. Por tanto se desestima.

Por último quiere adicionar al relato fáctico que 'el 25 de junio de 2007 la empresa remitió un burofax al actor requiriéndole para que el día 28 de junio de 2007 acudiese a la Mutua para realizar el reconocimiento médico de su salud'. No procede acceder a tal pretensión pues con ella se pretende dejar constancia de que la empresa hasta ese momento no realizó acción preventiva alguna cuando consta que el 5 de junio de 2007 solicitó al trabajador informe del facultativo profesional que le trataba y de nuevo burofax del 21 de junio de 2007 reiterando dicha solicitud.

QUINTO.-El siguiente motivo del recurso lo basa en el artículo 193 c) de la LRJS .

El artículo 193-c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social recoge, como otro motivo para la interposición del Recurso de Suplicación, el examen de las normas sustantivas o de la Jurisprudencia, debiendo entenderse el término 'norma' en sentido amplio, esto es, como toda norma jurídica general que traiga su origen de autoridad legítima dentro del Estado (incluyendo la costumbre acreditada, las normas convencionales y los Tratados Internacionales ratificados y publicados en el Boletín Oficial del Estado).

Debe matizarse, por otra parte, la referencia legal a las 'normas sustantivas', en el sentido de que existen supuestos en los que la norma procesal determina el Fallo de la Sentencia de instancia, sin que pueda alegarse su infracción por la vía de la letra a) del ya precitado artículo 193 de la ley procesal laboral , lo que ocurre en los casos de cosa juzgada, incongruencia, contradicción en el Fallo y error de derecho en la apreciación de la prueba.

Ha de remarcarse también que la infracción ha de cometerse en el Fallo de la Sentencia, lo que significa que la Suplicación no se da contra las argumentaciones empleadas en su Fundamentación Jurídica, sino contra la Parte Dispositiva que, al entender del recurrente, ha sido dictada infringiendo determinadas normas sustantivas, que deben ser citadas, por lo que no cabe admitir la alegación genérica de una norma, sino que debe citarse el concreto precepto vulnerado, de manera que si el derecho subjetivo conculcado se recoge en norma distinta de la alegada, la Sala no podrá entrar en su examen, salvo error evidente, ya que su objeto queda limitado al estudio y resolución de los temas planteados.

Denuncia el trabajador la infracción por la sentencia recurrida del artículo 123 de la LGSS .

Hemos de recordar lo que es criterio tradicional de esta Sala, plasmado, entre otras, en sus sentencias de fecha 3 de octubre y 28 de marzo de 2.006 o la de 14 de junio de 2.005 , recursos 1.271/06 , 3.069/05 y 442/05 , que sintetiza de esta forma la misma:

'1.-El art. 123 LGSS establece el recargo de la prestación a cargo directo del empresario 'cuando la lesión se produzca por máquinas, artefactos o en instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador'. El art. 16 del Convenio núm. 155 OIT preceptúa que 'Deberá exigirse a los empleadores que, en la medida en que sea razonable y flexible, garanticen que los lugares de trabajo, la maquinaria, el equipo y las operaciones que estén bajo su control son seguros y no entrañan riesgo alguno para la seguridad y la salud de los trabajadores'. Además el mandato constitucional, contenido en el artículo 40.2 de la Constitución , obliga a los poderes públicos a velar por la seguridad e higiene en el trabajo; y las Directivas europeas relativas a la aplicación de las medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud de los trabajadores, entre las que se encuentra, como más significativa la 89/391 CEE, así como los compromisos internacionales del Estado Español, figuran en el preámbulo de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales como factores determinantes para la publicación de dicha Ley cuyo objeto (art. 5 ) es 'la promoción de la mejora de las condiciones de trabajo dirigido a elevar el nivel de protección de la seguridad y salud de los trabajadores en el trabajo ( Sentencia de 30 junio 2003, Recurso de casación para la unificación de doctrina núm. 2403/2002 )

2.-La vulneración de las normas de seguridad en el trabajo merece un enjuiciamiento riguroso tras la promulgación de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales 31/1995, de 8 de noviembre, que en su artículo 14.2 , establece que 'en cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo...'. En el apartado 4 del artículo 15 señala 'que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever (incluso) las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador'. Finalmente, el artículo 17.1 establece 'que el empresario adoptará las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que debe realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto, de forma que garanticen la seguridad y salud de los trabajadores'. Del juego de estos tres preceptos se deduce, como también concluye la doctrina científica, que el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado. Deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran. Y esta protección se dispensa aun en los supuestos de imprudencia no temeraria del trabajador. No quiere ello decir que el mero acaecimiento del accidente implique necesariamente violación de medidas de seguridad, pero sí que las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia, cuando el resultado lesivo se origine a causa de dichas infracciones ( Sentencia de 8 octubre 2001, Recurso de casación para la unificación de doctrina núm. 4403/2000 )'.

3.-El recargo ostenta un carácter cuasisancionador y, por ende, el precepto legal regulador de este aumento porcentual ha de ser interpretado restrictivamente, Se afirma que el recargo 'es una pena o sanción que se añade a una propia prestación, previamente establecida y cuya imputación sólo es atribuible, en forma exclusiva, a la empresa incumplidora de sus deberes en materia de seguridad e higiene en el trabajo'. Se trata de responsabilidad empresarial cuasi-objetiva con escasa incidencia de la conducta del trabajador, como se afirmó con relación a la intrascendencia de la falta negativa a realizar los trabajos sin la protección requerida en un supuesto de accidente laboral de un trabajador con cargo de colaboración en materia de seguridad e higiene. En orden a la problemática específica del alcance de la responsabilidad empresarial sobre el recargo en caso de contratas y subcontratas, se constituye como elemento decisivo para determinar la responsabilidad de los empresarios concurrentes la idea del 'empresario infractor', al que atribuye la responsabilidad el art. 123.2 LGSS . En la vía del recurso judicial, es dable controlar la cuantía porcentual del recargo fijada por Juez de instancia, cuando el recargo impuesto no guarde manifiestamente proporción con la directriz legal de fijarse en atención a la 'gravedad de la falta' ( Sentencia de 21 de febrero 2002 , con cita de las anteriores de 2-10-2000 y 8 de octubre de 2001 ).

En consonancia con la anterior doctrina, esta Sala viene sosteniendo respecto a la aplicación del art. 123.1 LGSS ( sentencias de 28 de febrero y 18 de octubre de 1993 , 22 de noviembre de 1994 , 25 de abril , 12 de septiembre , 7 de noviembre y 29 de diciembre de 1995 , 13 de febrero , 7 y 14 de mayo de 1996 , 18 de febrero y 11 de marzo de 1997 , 8 de septiembre , 16 de octubre , 24 de noviembre y 9 de diciembre de 1998 , 23 de febrero de 1999 , 11 de julio de 2000 , 21 de enero de 2003 y 22 de junio de 2004 , recs. 45/92 , 1498/92 , 1554/93 , 1077/94 , 1457/95 , 2815/94 , 179/95 , 746/95 , 1858/95 , 1675/95 , 220/96 , 1091/96 , 1083/98 , 1406/98 , 2116/98 , 2216/98 , 2789/98 , 421/00 , 2053/02 y 984/04 ), que 'lo esencial para que entre en juego la responsabilidad empresarial prevista en dicho precepto no radica en analizar si el trabajador lesionado por razón del trabajo, otro distinto o incluso un tercero ajeno a la empresa han contribuido a la producción del resultado dañoso con una actuación negligente o dolosa, sino que consiste en determinar si el empresario ha infringido alguna concreta norma de seguridad y ésta, de haberse cumplido, lo hubiera evitado o minorado. Distinto sería si éste hubiera sido igual aunque se hubiese adoptado la concreta medida de seguridad vulnerada, porque es sólo entonces cuando deja de darse el siempre imprescindible -a estos efectos- nexo causal entre esa infracción y el daño sufrido por el trabajador lesionado, determinando la ausencia de la responsabilidad empresarial tipificada en el art. 123-1 LGSS .

De ahí que puedan resumirse en tres los requisitos precisos para que proceda la responsabilidad empresarial que analizamos: a) que un trabajador sufra lesiones en un accidente de trabajo o por enfermedad profesional; b) que el empresario haya incumplido alguna norma de seguridad; c) que ese incumplimiento haya sido elemento decisivo en la producción de la lesión. Adviértase bien el sentido de esa regulación querida por nuestra legislador: no impone el recargo al empresario normalmente incumplidor de sus obligaciones en materia de seguridad, cuando resulta que una lesión concreta no se debe a uno de esos incumplimientos que a diario realiza; por el contrario, quien puede ser modélico cumpliendo esas obligaciones pero tiene un puntual fallo del que deriva lesión, ha de responder con el recargo'.

Como se ha dicho, es requisito necesario que exista relación de causalidad entre la medida inobservada y el accidente, al exigirse que la infracción haya sido causa o concausa del siniestro, esto es, que la inobservancia 'fuera causa del accidente o influyera en su producción'( SSTS de 18-12-1969 , 23-12-1969 , 31-01 - 1970 , 19-04-1971 , 20-10-1971 , 15-06-1972 , 28-05-1975 y 08-06-1987 , entre otras), siendo deber del empresario no sólo proveer los mecanismos de seguridad, sino obligar a su uso( SSTS de 29-05-1970 , 04-11-1970 y 06-11-1976 ), facilitándoselos a los operarios (STCT de 02-12-1975 ), a los que debe instruir sobre los mismos y vigilar la seguridad del trabajo ( STS de 06-03-1980 )) impidiendo que el trabajo arriesgado se realice sin la vigilancia de experto (STCT de 27-06-1978).

SEXTO.-En el presente procedimiento se da por probado que el Sr. Moises , tras tres períodos de IT derivados de accidente de trabajo, fue declarado por Resolución del INSS de 4 de diciembre de 2007 afecto de incapacidad permanente total derivada de accidente de trabajo para su profesión habitual de vigilante de seguridad, situación que ha sido reconocida con carácter definitivo por Resolución del INSS de 22 de septiembre de 2009. El trabajador entiende que esta situación de accidente de trabajo diagnosticada como de estado de ansiedad tuvo directa relación de causalidad con el incumplimiento por parte de la empresa de las normas sobre prevención de riesgos laborales y por tanto que procede el recargo del 50% sobre las prestaciones derivadas tanto de esas situaciones de baja como de la prestación de incapacidad permanente total.

Si atendemos a la prueba practicada consta en el informe del EVI de 29 de octubre de 2008, según los informes médicos consultados, que 'el trastorno que padece el trabajador se instaura como reacción a una situación vital altamente estresante (percepción subjetiva de elevada conflictividad laboral con repercusiones negativas hacia su persona) de modo que los recursos personales para afrontar dicha situación parecen no ser lo suficientemente efectivos'.

Hemos relatado ya, cómo los tres procesos de incapacidad temporal por trastorno psíquico que inició el actor el 11 de septiembre de 2006, el 8 de junio de 2007 y el 11 de julio de 2007 fueron declarados derivados de accidente laboral, al igual que se determinó la etiología laboral de la incapacidad permanente total que se reconoció al actor en diciembre de 2007 por el INSS, concretamente por trastorno adaptativo y depresión moderada.

El Informe de la Inspección de Trabajo de fecha 9 de enero de 2007 describe 'un enfrentamiento entre D. Moises y la empresa constatado directamente por el Inspector actuante' si bien no se llega a describir una situación de mobbing o acoso laboral.

Consta asimismo que tras dictarse la sentencia que reconocía la improcedencia del despido del trabajador y su reincorporación a la empresa el 3 de agosto de 2006 se le destinó a un puesto de trabajo distinto al que tenía antes del despido. No consta sin embargo que reclamara por la readmisión irregular. Asimismo argumentaba el trabajador que no había una planificación suficiente del calendario de trabajo, lo que impedía una buena conciliación de la vida familiar y laboral. De ahí la denuncia que interpuso ante la Inspección de Trabajo. Esta situación por otra parte es común al resto de los escoltas, es inherente a la profesión.

Se alega por el trabajador que la empresa ha incumplido sus deberes preventivos, concretamente las obligaciones impuestas por el artículo 22.1 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales , que impone al empresario la obligación de vigilar periódicamente el estado de salud de los trabajadores en función de los riesgos inherentes al trabajo, y en el artículo 37.3.b.2 del Real Decreto 39/1997 , por el que se aprueba el Reglamento de los Servicios de prevención, donde se contempla la necesidad de realizar revisiones médicas para los trabajadores que reanuden su trabajo tras una ausencia prolongada por motivos de la salud.

Pues bien, es cierto que pese a las bajas del trabajador cuyo diagnóstico era estado de ansiedad relacionado con conflicto laboral la empresa no realizó al actor revisiones médicas.

Pero la imposición del recargo solicitada se basa en infracciones genéricas y se desarrolla en términos de probabilidad, debiendo dilucidarse si se produce la necesaria relación de causalidad entre ese incumplimiento empresarial y el resultado lesivo, lo que no se ha acreditado. Y ello porque, si bien una evaluación de riesgos de carácter psicosocial en el lugar de trabajo puede ser necesaria en base al artículo 16 de la LPRL , su existencia no hubiera evitado los procesos de IT por ansiedad sufridos por el demandante y los restantes incumplimientos descritos no son sancionables por vía del recargo .

Entiende la Sala que, en efecto, el daño a la salud por conductas de acoso en una empresa es evitable, en la medida en que están previstos mecanismos que, a modo de cortafuegos, permitan que el trabajador quede alejado de la situación tóxica que lo provoca; pero que para que proceda la imposición del recargo es necesario determinar si el empresario ha infringido alguna concreta norma de seguridad y si ésta, de haberse cumplido, hubiera evitado o minorado el daño. Y en este sentido debemos atender primero a la propia naturaleza de la profesión del actor, vigilante de seguridad llevando a cabo funciones de escolta en el País Vasco, sometido por tanto a una tensión y estrés que no se da en otros oficios. Es un trabajo caracterizado por largos horarios de trabajo, en seguimiento de un VIP, lo que muchas veces dificulta la deseable conciliación entre la vida familiar y laboral. El recurrente reconduce la conflictividad laboral a aspectos tales como su readmisión irregular, por la que no consta que reclamara, la falta de entrega de cuadrantes con la antelación suficiente, que en su caso puede suponer una irregularidad sancionable, o la reasignación a puesto distinto cuando la empresa lógicamente debía asegurarse de que estaba en condiciones de llevar arma. Y por otra parte situaciones como éstas son vividas por cada trabajador con una subjetividad diferente.

Así pues, no se está en presencia de una patología generada por la ausencia de un plan de prevención laboral en la empresa, ya que no se hubiera evitado el trastorno del demandante. Y el posible incumplimiento empresarial en la realización de seguimiento médico del actor, a la vista de la etiología laboral de sus bajas es en su caso insuficiente para la imposición del recargo. En definitiva no encontramos relación de causalidad entre la enfermedad del actor que le ha llevado a la situación incapacitante con el incumplimiento de concretas medidas de seguridad en el trabajo, por lo que procede la desestimación del recurso de suplicación.

SEPTIMO.-No procede hacer declaración sobre costas, por gozar el recurrente vencido en esta instancia del beneficio de justicia gratuita ( artículos 235-1 de la LRJS , y 2-2 -d) de la Ley 1/1.996, de 10 de Enero, sobre Asistencia Jurídica Gratuita ).

Fallo

Que desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por D. Moises frente a la Sentencia de 2 de diciembre de 2013 del Juzgado de lo Social nº 1 de Bilbao en autos nº 682/2012 frente a SECURITAS SEGURIDAD ESPAÑA, SA, INSS y TGSS, confirmando la sentencia recurrida sin imposición de costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0539/14.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-0539/14.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.