Sentencia Social Nº 988/2015, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 751/2015 de 26 de Mayo de 2015

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 751/2015

N.I.G. P.V. 48.04.4-13/014576

N.I.G. CGPJ48.020.44.4-2013/0014576

SENTENCIA Nº: 988/2015

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 26 de Mayo de 2.015.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/a Ilmos/a. Sres/a. D. PABLO SESMA DE LUIS, Presidente en funciones, D. JOSE LUIS ASENJO PINILLA y Dª.ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA, Magistrados/a, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En los Recursos de Suplicación interpuestos por Desiderio , MAPFRE EMPRESAS S.A y ZURICH PLC INSURANCE SUCURSAL EN ESPAÑA S.A ,contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. Diez de los de BILBAO, de 24 de julio de 2014 , dictada en proceso sobre Indemnización de Daños y Perjuicios (AEL), y entablado por Desiderio frente a ASFALTOS URIBE S.A., ENRIQUE OTADUY S.L., EXCAVACIONES CANTABRICAS S.A., EXCAVACIONES VIUDA DE SAINZ S.A., UTE BENTAZARRA-LEY 18-1982, MAPFRE EMPRESAS S.A. y ZURICH PLC INSURANCE SUCURSAL EN ESPAÑA S.A..

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE LUIS ASENJO PINILLA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

'1º.- El actor D. Desiderio , nacido el NUM000 -1.953, vino prestando servicios para la empresa ENRIQUE OOTADUY S.L. en la UTE BENTAZARRA con una antigüedad de 2 de febrero del 1.990, categoría profesional de oficial de 1ª encofrador y salario mes de 1.882,20 euros.

2º.- ENRIQUE OTADUY, S.L. forma parte de la UTE BENTAZARRA integrada además por las empresas EXCAVACIONES CANTÁBRICAS, S.A.; EXCAVACIONES VIUDA DE SAINZ, S.A.; CIMENTACIONES ABANDO, S.A. y ASFALTOS URIBE, S.A..

3º.- La citada UTE era la contratista principal de la obra 'construcción de nuevos accesos a San Mamés', cuyo promotor es la empresa INTERBIAK.

4º.- Aproximadamente a las 15 horas del 8 de octubre 2009, el demandante junto a otros dos trabajadores (más un cuarto operario de ENRIQUE OTADUY, S.L. que no resultó lesionado, D. Nazario ) se encontraban en la obra expresada, concretamente en el tajo 'MURO H-3' de la zona Norte, realizando el encofrado de la zapata del muro trabajando con paneles de 2 metros de altura y una longitud de entre 17 y 18 metros cuando, en un momento determinado, los paneles fueron golpeados por la retroexcavadora hidráulica de orugas caterpillar tipo 320 CLN conducida por Don Jesús Ángel , empleado de EXCAVACIONES CANTÁBRICAS, S.A. que se encontraba en las inmediaciones del lugar, realizando labores de picado de una piedra.

La retroexcavadora carecía de espejos retrovisores En el momento y lugar de producirse el accidente no estaba presente en el lugar el recurso preventivo y encargado de la obra designado por UTE BENTAZARRA, Don Conrado , empleado de ENRIQUE OTADUY, S.L.

Como hemos señalado, el accidente de trabajo tuvo lugar en el Muro H-3 de la Zona Norte de la obra, ubicado en una plataforma de hormigón de 20 x 6,50 metros, lugar en el que en los instantes previos al accidente, y separados por los paneles de encofrado, prestaban servicios, por un lado, cuatro trabajadores de la empresa Enrique Otaduy SL, y por otro, D. Jesús Ángel , manejando una Retroexcavadora Hidráulica de orugas Caterpillar tipo 320 CLN. Los cuatro operarios de Enrique Otaduy SL, (D. Desiderio , D. Justo , D. Urbano y D. Nazario , D.N.I. NUM001 ), se encontraban realizando el encofrado de la zapata del muro 3 señalado, utilizando al efecto paneles de dos metros de altura y una longitud total de entre 17 y 18 metros. El trabajo, se desarrollaba desde un pasillo de unos 60 centímetros de ancho, entre los paneles de encofrado y un murete de una altura comprendida entre los 86 y los 88 centímetros. Por su parte, el Sr. Jesús Ángel acababa de retomar los trabajos de picado de un 'bolo' (piedra), al otro lado de los paneles de encofrado. El encofrado, de la marca ALSINA (Panel Alisply), formado por seis paneles de 2 x 3 metros, y con la longitud ya apuntada de entre 17 y 18 metros, se encontraba arriostrado en su parte inferior, mediante cabrios de madera (contra el murete), y en su parte superior, a través de tablillas de madera clavada al panel de encofrado y a la tabla, clavada, a su vez, en el murete. De manera más específica, los cabrios o tacos de madera, 9 en total, eran de 10 x 7 x 86 cm., situados cada dos metros aproximadamente uno del otro. Por su parte, para los anclajes al suelo se utilizaban varillas aceradas de 18 cm. En el montaje de los paneles se utilizó un camión grúa de la empresa Elevanor, operado por D. Benito .

Dicho accidente de trabajo se produjo consecuencia de que los paneles de encofrado se volcaron sobre los trabajadores, ocasionando a D. Desiderio un atrapamiento a la altura del fémur entre los tableros y el murete. Al intentar liberarle con ayuda de la retroexcavadora, utilizando al efecto el pico del martillo, resbaló el encofrado, el cual cayó nuevamente sobre el trabajador, ocasionándole lesiones en las dos piernas. El accidente fue calificado como grave.

5º.- Según el informe de OSALAN (23/02/10), las causas del accidente lo son:

'7.1- Existencia de un peligro:

El peligro del lugar y por el trabajo expuesto por el trabajador accidentado, serían:

1. El aplastamiento contra el suelo como resultado de una caída.

2. Choque o golpe contra el agente material (panel de encofrado) por vuelco y/o porque cae.

3. Quedar atrapado o aplastado entre el panel de encofrado y el murete.

7.2- Existencia de una situación de peligro:

La actividad física específica que estaban realizando los trabajadores accidentados no representaba una situación de peligro. El murete tiene una altura menor de 90 cm., y con esa altura, que va desde 86 cm. a 88 cm., no es posible que se materialice un riesgo de caída de distinto nivel, a no ser que los trabajadores accidentados se suban encima del murete o estén sus cinturas por encima de la altura del murete.

7.3- Suceso que desencadena el accidente:

El agente material (el panel de encofrado) se vuelca.

7-4- Árbol de causas:

Con la información obtenida durante la investigación no se puede realizar un 'árbol de causas' del suceso ocurrido.

7.5- Codificación de las causas detectadas:

CAUSAS INMEDIATAS

Causa codificada// Causa particularizada.

. Otras causas relativas a los factores de comportamiento. // El maquinista metió la máquina en el tajo habiendo en el mismo tajo otra actividad.

. Otras causas relativas a los factores de comportamiento. // Realizar una maniobra de giro de la retroexcavadora.

. Otras causas relativas a la configuración de los espacios de trabajo. // Falta de espacio para dos actividades diferentes e incompatibles.

. Visibilidad insuficiente en el puesto de conducción de la máquina ya sea por un mal diseño o por no disponer de dispositivos auxiliares que mejoren la visibilidad cuando el ángulo de visión no es directo (espejo, cámaras de tv.). // La retroexcavadora no tiene los dos espejos retrovisores, uno en el bastidor y otro en la cabina.

CAUSAS BÁSICAS

Causa codificada // Causa particularizada

. Deficiente asimilación de órdenes recibidas // Las instrucciones dadas por el encargado al maquinista.

. Otras causas relativas a los factores personales-individuales.// El maquinista de girar la máquina.

. Existencia de interferencias o falta de coordinación entre trabajadores que realizan la misma o distinta tarea.//.. Dos actividades diferentes en el mismo tajo, una el montaje del

encofrado y otra el picado del terreno mediante una retroexcavadora.

. Instrucciones respecto a la tarea confusas, contradictorias o insuficientes.//No avisar al encargado previamente antes de llegar al tajo con la máquina; más las deficiencias de comunicación a nivel jerárquico.

. Otras causas relativas a la organización de tareas.//Incompatibilidad de las dos tareas.

. Formación/información inadecuada o inexistente sobre la tarea.//Órdenes de la tarea confusas.

FALLOS EN EL SISTEMA DE PREVENCIÓN

Causa codificada // Causa particularizada

. Otras causas relativas a la gestión de la prevención // Deficiencia en la coordinación de dos actividades diferentes.

. Falta de presencia de los recursos preventivos requeridos // Cuando ocurrió el accidente había ausencia de un recurso preventivo en obra, cuando se exigía su presencia por ser dos actividades incompatibles.

. Otras causas relativas a las actividades preventivas // Dos actividades incompatibles.

. Otras causas relativas a las actividades preventivas // Supervisión de las funciones de la organización preventiva del contratista; más la planificación de las actividades.

CAUSAS DEL ACCIDENTE

Causa codificada // Causa particularizada

. Otras causas relativas a la configuración de los espacios de trabajo // Falta de espacio para dos actividades diferentes e incompatibles.

. Deficiente asimilación de órdenes recibidas // Las instrucciones dadas por el encargado al maquinista cuando ocurrió el accidente había ausencia de un recurso preventivo en obra cuando se exigía por haber dos actividades incompatibles.

. Falta de presencia de los recursos preventivos requeridos // Cuando ocurrió el accidente había ausencia de un recurso preventivo en obra, cuando se exigía su presencia por ser dos actividades incompatibles.

. Visibilidad insuficiente en el puesto de conducción de la máquina, ya sea por un mal diseño o por no disponer de dispositivos auxiliares que mejoren la visibilidad cuando el ángulo de visión no es directo (espejo, cámaras de tv.) // La retroexcavadora no tiene los dos espejos retrovisores, uno en el bastidor y otro en la cabina.

6º.- Como consecuencia del siniestro se levantaron dos actas de infracción por la Inspección de Trabajo y se impusieron un recargo del 30% sobre las prestaciones de seguridad social de los accidentados. Impugnada en sede jurisdiccional por sentencia del Juzgado de lo Social nº 9 en autos 788/2011, sentencia de fecha 21-5-12 se desestimó la demanda, confirmando la resolución administrativa. Dicha sentencia fue confirmada por sentencia de la sala de lo Social del TSJ de la CA del País Vasco en sentencia de fecha 4-6-13, RS 864/2013 .

7º.- El actor ha estado en situación de incapacidad temporal desde el 8-10-09 al 23-7-10, de ellos estuvo 76 días en el hospital.

8º.- El actor padece como consecuencia del accidente lo siguiente:

"EA Fractura bifocal de ambos fémures: En la derecha: espiroide de tercio proximal-medio más supracondilea.

Lado izquierdo: tercio proximal más supracondilea.

Tto. 09/10/09 IQ de izq: Enclavado medular tipo MDN RHB.

- Expl al alta: Extremidad inferior derecha. Cicatrices: de 27 cm en cara ex de cadera y muslo, de 3 y 2 cm en cara ex de rodilla. Atrofia de musculatura glútea. Balance articular: Cadera ext 20º Flexión 110º Abdución 30º y Abdución 15º Rot int: trazos Rot ext 30º Rodilla: normal.

(Estremidad inf izq: cicatrrices: 11 cm en cara ex de cadera de 3 cm en cara ext de rodilla, acortamiento de 1 cm Atrofia de cuádricps y de glúteos Actitud en rotación externa. balance artícular: Cadera exten: j30º Flexión 95º Abdución 30º Abdución 20º rot int trazos rot ext 30º Rodilla ext. - 10º Flexión 120º marcha con un bastón y alza con actitud en rotación externa de extremidad inf izq. Dificultad para escaleras y rampa, Radiologicamente fracturas consolidadas y los clavos endomedulares.

Secuelas informadas: Cicatrices atrofias y acortamiento citados. Limitación en menos del 50º en la movilidad de ambas caderas con mayor afectación en flexión y Rl La limitación de los últimos 10º de extensión y 15º de flexión de rodilla izq.

EA Refiere dolor de cadera derecha y rodilla izq. Refiere algo de pérdida de movilidad de cadera derecha y sobre todo de rodilla izq. Camina con cojera, le recomendaron bastón inglés pero usa una muleta porque le da mayor seguridad.

EXPLORACION POR APARATOS

PSICOPATOLOGICO: Eutima no alt cognitivas, no ideación de muerte ni delirante.

OSTEMUSCULAR: - Caderas: - Derecha: cicatriz lateral en muslo y cadera de 25 cm hipercrónica Movilidad restan 15º de abdución, - Cadera izq: 2 tramos de cicatriz en zona externa cadera y muslo que suman 16 cm Movilidad Flexión: 95º, rotación int que no realiza, resto normal. Hipotrofica cuadricipital bilateral siendo 3 cm mejor el perímetro en lado izquierdo. -Rodillas: - Derecha con cicatrices numulares 2 y 3 cm (refiere el paciente por roce con el yeso) no signos de flogosis y Movilidad completa. - Rodilla izquierda: Dolor a la palpación de zona distal del fémur y en rótula con cepillo (+) y limitación a la flexión en unos 10º marcha con rotación externa de cadera izquierda y aumento de sustentación con cogera (adelanta el pie izq a cada paso) Dificultad para tolerar la sustención monopodal.

LIMITACIONES ORGÁNICAS Y FUNCIONALES

Dolor y limitación de movilidad de ambas rodillas menor del 50% hipotrofia cuadrícipital bilat. Gonalgia izq con limitación para movilidad menor del 50%, Marcha con cogera: rotación externa de cadera izquierda y aumento de sustentación con cogera (adelanta el pie izq a cada paso) Dificultad para tolerar la sustención monopodal."

9º.- Consecuencia de tales limitaciones el trabajador fue declarado afecto a una incapacidad permanente total. Impugnada en sede jurisdiccional, por sentencia del Juzgado de lo Social nº 2, de fecha 10-6-11, en autos 985/11, se confirmó dicha resolución. Recurrido en suplicación, por sentencia de la Sala de lo Social del TSJ se desestimó el recurso, confirmando la sentencia.

10º.- La empresa UTE BENTAZARRA, ENRIQUE OTADUY SA, EXCAVACIONES CANTÁBRICAS S.A.; EXCAVACIONES VIUDA DE SAINZ, S.A.; CIMENTACIONES ABANDO, S.A. y ASFALTOS URIBE, S.A. tiene cubierto el riesgo de responsabilidad civil con la aseguradora MAPFRE EMPRESAS, CIA DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A. mediante póliza nº NUM002 . Se da por reproducida la póliza al obrar en la prueba documental de la demandante.

La mercantil ENRIQUE OTADUY SL, tiene cubierto el riesgo de la responsabilidad civil con la con la aseguradora ZURICH ESPAÑA, CIA DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A. mediante póliza nº NUM003 . Se da por reproducida la póliza al obrar en la prueba documental de la demandada

11º.- El demandante ha percibido en concepto de indemnización, consecuente al accidente de trabajo y la declaración de incapacidad permanente, la suma de 60.000 euros que como mejora voluntaria se establece en el Convenio Colectivo.

12º.- Con fecha 24 de octubre de 2013 se celebró el preceptivo acto de conciliación con el resultado de sin avenencia.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice:

'Que estimando parcialmente la demanda formulada por D. Desiderio frente a UTE BENTAZARRA (ENRIQUE OTADUY S.L., EXCAVACIONES CANTÁBRICAS, S.A.; EXCAVACIONES VIUDA DE SAINZ, S.A.; CIMENTACIONES ABANDO, S.A. y ASFALTOS URIBE, S.A.), MAPFRE EMPRESAS, CIA DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A. (y ZURICH ESPAÑA, CIA DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A., debo condenar y condeno a la citadas demandadas de forma solidaria a que abonen al actor por los conceptos detallados la cantidad de 151.236,75 euros, si bien respecto a la Cia. de Seguros Y Reaseguros Zurich España, con la franquicia de 3.000 euros, así como al pago del interés legal incrementado en un 50% a contar desde la fecha 8- 10-13, respecto a compañías de seguros MAPFRE EMPRESAS, CIA DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A. y ZURICH ESPAÑA, CIA DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A'

TERCERO.- Como quiera que la parte actora, Mapfre Empresas SA (a partir de ahora Mapfre) y Zurich PLC Insurance Sucursal en España SA (a partir de ahora Zurich), discreparan de dicha resolución, procedieron a anunciar y, posteriormente, a formalizar, los pertinentes Recursos de Suplicación. El primero de ellos fue impugnado por Mapfre y Zurich; mientras que los dos restantes únicamente lo han sido por el actor.

CUARTO.-Las presentes actuaciones tuvieron entrada el 20 de abril de 2015 en esta Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-El Sr. Desiderio solicitaba en la demanda origen de las actuaciones en curso y presentada el 21 de noviembre de 2013, el pago de 235.505 euros, incrementados con el interés del art. 20, de la LCS , en concepto de indemnización de daños y perjuicios derivados de accidente de trabajo.

La sentencia de 24 de julio de 2014 y del Juzgado de referencia, estimó parcialmente su reivindicación al reconocerle 151.236,75 euros, cantidad incrementada con el pago del interés legal y adicionado en un 50%. Todo ello en base a los hechos que desglosábamos en nuestros antecedentes fácticos; así como en los fundamentos de derecho que se consignan en dicha resolución y que se tienen por reproducidos.

SEGUNDO.-Los Recursos de Mapfre y Zurich se articulan en torno al apartado c), del art. 193, de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ); de ahí que evitemos reiterar ese precepto cuando analicemos los respectivos.

No obstante, el del Sr. Desiderio lo ampara en el art. 191.c), de la Ley de Procedimiento Laboral (LPL ). Sin embargo, tanto al momento de formalizarlo como cuando articuló su demanda, ya no era aplicable la LPL, sino, por el contrario, la LRJS ¿ disposición transitoria segunda.1, de la Ley 36/2011 -. Pero aun siendo cierto que la mención al art. 191, es inadecuada, al serlo el art. 193, de la LRJS , ello carece de trascendencia. Sobre todo si tomamos en consideración el art. 24.1, de la Constitución y la jurisprudencia que lo desarrolla, por ejemplo la sentencia del Tribunal Constitucional 256/94, de 26 de septiembre , que resuelve un supuesto muy similar, aunque respecto a una anterior regulación procesal. De todas maneras y para no perpetuar ese error, cuando llegue el momento de su análisis partiremos ya de la norma que realmente corresponde.

Asimismo y para mantener un cierto orden expositivo, seguiremos el de la resolución de instancia y en relación a las diversas partidas que puedan componer la indemnización definitivamente asignada y en la cuantía relacionada en el fundamento de derecho que precede, y claro está sin omitir una referencia específica a los intereses devengados.

TERCERO.-Empezando por la primera de las reivindicaciones de las dos Aseguradoras, Mapfre estima que la sentencia objeto de Recurso infringe el art. 1101, del Código Civil ; puesto en conexión con el Anexo del Real Decreto Legislativo (RDLeg) 8/2004, con el apartado segundo de la explicación del sistema del referido Anexo, y con la jurisprudencia del Tribunal Supremo (TS), de la que cita dos resoluciones. A su vez, Zurich se sirve de idénticas normas para fundamentar esa petición, aunque no refiere jurisprudencia alguna.

Defienden que se ha aplicado de manera indebida el Baremo incluido en el RDLeg reseñado, ya que no tiene en cuenta la fórmula establecida para indemnizar las lesiones permanentes concurrentes. Así, aplicando la misma resultarían un total de 40 puntos y no 45 como dice el Juzgador de instancia, que se ha limitado a sumarlos. Visto lo cual, mientras que para Mapfre la deuda habría de reducirse a 60.775,20€, para Zurich sería de 60.877,60€.

Lo primero que resaltaremos es que ambas recurrentes no discrepan de las secuelas reconocidas, ni el valor asignado a cada una de ellas en la sentencia objeto de Recurso ¿fundamento de derecho IV-. Recordemos 12, 11, 6, 5, 5, 4 y 2, y por seguir un orden cuantitativo

Partiendo de esa premisa, es cierto que para obtener la puntuación total de tales secuelas, no es factible acudir a la suma aritmética, en este caso 45; sino que ha de aplicarse una fórmula matemática llamada de Balthazar y en la que a la hora del desarrollo ocupa un importante lugar tanto la que obtiene el mayor valor, como la menor. En ese orden de cosas, habrá que recordar la jurisprudencia de la Sala de lo Civil del TS y especialmente las sentencias de 23-4-2009 , 10-10-2011 y 15-7-2013 . Siguiendo pues dicha fórmula, la puntuación final efectivamente es de 40 puntos y tal como reseñan las aseguradoras.

La siguiente cuestión es dirimir el valor/punto aplicable, ya que existe una triple discrepancia. Así el Juzgador fijó el de 1.619,95, Mapfre habla de 1.519,38 y Zurich reseña 1.521,94; siempre euros. En ese sentido, hay que remitirse a la resolución de 21 de enero de 2013, de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones, pues como indica la sentencia de instancia, todos los litigantes mostraron su conformidad con que los correspondientes a ese año, fueran los valores aplicables; en concreto los de su Tabla III. Igualmente destacaremos que la edad del Sr. Desiderio era la de 56 años - NUM004 de 1953-, al momento del accidente de trabajo -9 de octubre de 2009-; fecha a tomar en consideración de acuerdo a la resolución del TS Civil, de 13-9- 2012. Pues bien, del examen de dicha Tabla, determinamos que el valor resultante es el defendido por Mapfre, al corresponder a la franja de 40-44 puntos.

Visto lo cual la deuda por este concepto quedará constreñida a 60.775,20€ -40 puntos x 1519,38€/punto-. Y en lugar de los 72.717,5€, asignados por la resolución de instancia.

CUARTO.-El segundo motivo de Suplicación y de nuevo de las Aseguradoras, sirve para que Mapfre denuncie como vulnerado el Anexo ya mencionado en el fundamento de derecho que precede, así como la jurisprudencia del TS, de la que se hacen eco las sentencias de 17-7-2007 y 13-3-2014 . Mientras que Zurich exclusivamente invoca la resolución del TS de 13-3-2014 .

Discrepan de la suma reconocida al actor como factor corrector de incapacidad permanente. Señalan que lo previamente recibido en concepto de la mejora voluntaria establecida en el convenio colectivo, es compensable con ese parámetro vista su homogeneidad. En consecuencia, nada le corresponde por este epígrafe, al ser superior la suma cobrada respecto a la judicialmente asignada -60.000€ frente a 52.676,96€-.

Sin embargo, esa tesis hemos de considerarla superada en los términos que nos plantean tras el dictado de la sentencia de 23- 6-2014, por parte del TS, y la interpretación que de la misma efectúa la posterior de 13-10-2014. Remitiéndonos a esta última, recordemos cuando establece que tal compensación:

'¿no resulta correcta al obedecer a conceptos indemnizatorios diferentes, esto es, no homogéneos, puesto que esa mejora no corresponde a una indemnización atribuida a factor corrector por IP (Tabla IV) por lucro cesante (daños 'laborales' en la terminología clásica) sino a daños morales ('vitales', según la vieja denominación). En otras palabras, según los términos empleados por la citada sentencia del Pleno, esa indemnización no constituye ya 'lucro cesante' sino que es 'resarcitoria del daño moral' y conforme a la precitada sentencia del Pleno, al abandonarse expresamente la antigua atribución de una doble finalidad (lucro cesante y daño moral) al factor corrector por IP, nos inclinamos de manera contundente, con sustento en la doctrina de la Sala 1ª que mencionamos, a favor de que 'todos los factores de corrección son compatibles, cualesquiera que sean, de forma que ese imputado porcentaje de"lucro cesante"en el factor corrector de IP [Tabla IV] es del todo compatible con una posible prestación de la Seguridad Social por la misma IP[compatibilidad absoluta]' (FJ 9º. 3)¿.'.

QUINTO.-Zurich para el caso hipotético de que no se aceptara la anterior solicitud, alga con carácter supletorio y valiéndose de la invocación de las sentencias del TS, de 15-1-2014 y 13-3-2014 , que la indemnización por este concepto habría de reducirse a 15.850€, resultado de aplicar un primer factor corrector del 20%, teniendo en cuenta lo que le restaba al trabajador de vida laboral , y, a su vez, otra corrección del 50% a la suma resultante.

Nuevamente acudiremos a la resolución del TS, de 13-10-2014, que acabamos de referir, ya que en el apartado segundo, de ese mismo fundamento de derecho, establece que:

'¿No se trata de modificar o revisar la decisión de instancia sobre la determinación del 'factor de corrección' dentro de la horquilla que establece el Baremo (los 45.000 € que con toda lógica, y en perfecta sintonía con la doctrina posterior de nuestra Sala [STS 15-1-2014, R. 917/13 : '...la edad es un elemento a ponderar...'], dice 'manejar' la Juez de lo Social), cuestión sobre la que tanto esta Sala como la Sala 1ª de este Tribunal, en principio, atribuyen la competencia al 'prudente arbitrio' de los órganos judiciales de instancia, sino de rectificar la compensación o descuento que, en razón la errónea calificación como lucro cesante, se ha efectuado de un concepto (indemnización por el factor corrector de IP) que, conforme a la doctrina de esta Sala, constituye daño moral e indemniza lo que con anterioridad denominábamos 'discapacidad vital' (no 'profesional')¿'.

Pues bien, lo cierto es que el Juzgador de instancia la hora de determinar lo debido por este concepto y que concreta en 52.676,96€ -penúltimo párrafo de su V fundamento de derecho-, explica cuales son los factores que le han llevado a esa determinación. Explicación que entendemos esencialmente correcta y, sobre todo, dentro de los limites que la jurisprudencia considera 'prudente arbitrio'.

Asimismo, uno de los criterios utilizados en la instancia, es la previsión de 'las diferencias desde la declaración de incapacidad permanente total hasta la teórica jubilación';es decir la edad que tenía, y que, aclaramos, es el único factor que expresamente relaciona la recurrente para defender su tesis. Y sin perjuicio de las vagas referencias a un factor reductor del 50% y que parece defender de aplicación automática, lo cual no se compadece con las características de una indemnización de esa naturaleza. Pero es que además la suma reconocida tampoco se aleja tanto del porcentaje de reducción que acabamos de resaltar, ya que equivaldría al 60,29% del total referenciado -87.364,59€, recordemos-.

Todo ello con independencia de lo atípico que resulta ese doble factor de corrección que propugna ¿el 20% en un principio y aplicar un 50% al resultado-, ya que a la postre vendría incidir sobre idéntico parámetro.

SEXTO.-Llegamos al último tema a discernir y con ello también damos entrada al Recurso del Sr. Desiderio por versar sobre la misma cuestión.

Mapfre alega que la sentencia de instancia infringe el art. 20, de la Ley de Contrato de Seguro (LCS ), puesto en relación con la sentencia del TS de 6-5-2012 , ya que los intereses tienen que devengarse a partir de la fecha de la sentencia. Misma norma que reseña con Zurich e idéntica conclusión, mencionando en este caso la resolución de 16-5-2014 y siempre del TS. El precepto de referencia vuelve a invocarse por el trabajador, al igual que el art. 576, de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC ), y las dos sentencias del TS dictadas el 17-7-2007 , y que le sirven para argumentar que tales intereses deben fijarse desde el 8 de octubre de 2009, fecha del siniestro, o subsidiariamente desde la fecha en que requirió a las aseguradoras mediante burofax.

Empezando por esta última reivindicación, nunca podría aceptarse. Así, la parte actora introduce variados datos de hecho en el motivo en curso, que no incorporó, o tan siquiera intentó efectuarlo, al relato fáctico; sin embargo, luego se sirve de ellos para sus argumentaciones. Pero al no cumplir con lo establecido en el mencionado art. 193.b), de la LRJS , ninguna virtualidad tienen, como tampoco los alegatos que infiere de los mismos. Así y a título de mero ejemplo, reseñaremos las fechas, actuaciones y documentos que desglosa en el que es su apartado 'PRIMERO'.Partiremos en consecuencia y exclusivamente, de la relación de hechos probados incorporada a la resolución de instancia, al igual que de los datos fácticos que pudiera también incluir su fundamentación jurídica - sentencias del TS de 19-7-85 y 6-5-86 -.

Otra precisión que efectuaremos en relación a dicho Recurso, es que la mención al art. 576, de la LEC , es ociosa e intrascendente en el litigio en curso. En tal sentido, esos intereses judiciales se aplican por la propia dicción de la Ley y desde la fecha de la sentencia. Por lo tanto, hay que estimar que desde que una resolución judicial reconoce que se adeuda algún tipo de suma líquida, automáticamente entra en función ese precepto y hasta el momento de su abono; sin necesidad de una expresa mención en la misma.

Tras estas disquisiciones, el debate queda reducido a tres fechas. La defendida por el Sr. Desiderio -8-10-2009-; la establecida por sentencia -8-10-2013 -; y la que arguyen las aseguradoras -24-7-2014 -.

Coincidimos con el criterio de instancia en que es un tema ciertamente controvertido en el TS, más si lo comparamos con la jurisprudencia de la Sala de lo Civil de ese mismo Tribunal. En consecuencia, entendemos que es una cuestión que puede ser matizada de acuerdo a las circunstancias que se den en cada supuesto.

Sentadas estas bases, es cierto que la sentencia de la Sala de lo Social del TS de 16-5-2014 , con cita a su vez de la de 17-7- 2007, establece que: '¿la aseguradora no incurre en mora hasta que se dicta la sentencia de instancia, pues antes estaba justificada su negativa al pago, como con reiteración viene señalando esta Sala, ya que su deber de indemnizar era incierto, tanto en la determinación de su existencia por haber incurrido en responsabilidad el patrono que obró culposamente, como en la fijación de la cuantía que dependía de la acreditación de los daños causados, razón por la que con arreglo a la norma 8ª delartículo 20 de laLey 50/80no venía obligada al pago de intereses'.

No obstante y como ya adelantábamos, la resolución de esa misma Sala y Tribunal, de 18-10-2010, introduce un matiz importante y que asumiremos en los términos que luego explicaremos. Recordemos que indica que: '¿esta Sala¿ha entendido, por aplicación de su apartado 8º [«No habrá lugar a la indemnización por mora del asegurador cuando la falta de satisfacción de la indemnización o de pago del importe mínimo esté fundada en unacausa justificada o que no le fuere imputable»], que no ha lugar a ello cuando el retraso en el pago por parte de la aseguradora estaba fundado en situaciones discutibles, tales como la determinación de la entidad aseguradora responsable, de la fecha del hecho causante o de la cuantía de la indemnización (así, superando el automatismo, las sentencias -entre otras anteriores- de14/11/00-rcud 3857/99 -; 26/06/01-rcud 3054/00 -; 20/03/03 - rcud 3516/03 -; 26/07/06-rcud 2107/05 -; y 10/11/06-rcud 3744/05 -)¿.'.

Aplicando ese criterio, gran parte de las cantidades reconocidas en la sentencia de instancia pueden considerarse litigiosas y por tanto los intereses discutidos se empezarían a devengar desde la fecha en la que se dictó.

No obstante habría dos excepciones y en este caso el dies a quo sería aquel en el que se presentó la papeleta de conciliación; tal como estableció la resolución de instancia. Nos estamos refiriendo a las cantidades reconocidas por 'los días de baja',al igual que las correspondientes al 'perjuicio estético'.Ninguna de ellas ha resultado especialmente controvertida, especialmente la primera dada la uniformidad de criterios jurisprudenciales al respecto; siendo además el mejor ejemplo de ello que esas partidas no han sido objeto de estos tres Recursos.

SÉPTIMO.-La estimación parcial del Recurso carece de incidencia desde la perspectiva del pago de las costas que hayan podido generarse en la presente instancia. Por tanto nada es exigible a los litigantes y en ese sentido.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,

Fallo

Que estimamos parcialmente el Recurso de Suplicación formulado por MAPFRE EMPRESAS SA y ZURICH PLC INSURANCE SUCURSAL EN ESPAÑA SA, contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. Diez de los de Bilbao, de 24 de julio de 2014 , dictada en el procedimiento 1531/2013; la cual debemos también revocar parcialmente, y en consecuencia condenamos solidariamente a la UTE BENTAZARRA (ENRIQUE OTADUY S.L., EXCAVACIONES CANTÁBRICAS, S.A.; EXCAVACIONES VIUDA DE SAINZ, S.A.; CIMENTACIONES ABANDO, S.A. y ASFALTOS URIBE, S.A.), a MAPFRE EMPRESAS, CIA DE SEGUROS y REASEGUROS S.A. y a ZURICH PLC INSURANCE SUCURSAL EN ESPAÑA SA., a que abonen a D. Desiderio una indemnización total de daños y perjuicios de 139.294,45€, derivados de su accidente de trabajo, si bien la última de las Aseguradoras con una franquicia de 3.000€; dicha suma se incrementará con el interés legal del dinero incrementado en un 50%, pero exclusivamente para ambas aseguradoras, y a computar desde el 8 de octubre de 2013, respecto a 25.842,04€ y desde el 24 de julio de 2014 para los restantes 113.452,41€; con devolución del depósito efectuado para recurrir. Sin embargo, desestimaremos íntegramente el a su vez entablado por el actor. Sin costas

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-751-15.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-751-15.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.