Sentencia SOCIAL Nº 988/2019, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 190/2019 de 15 de Octubre de 2019

Encabezamiento

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Sección: MAG

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL

Plaza San Francisco nº 15

Santa Cruz de Tenerife

Teléfono: 922 479 373

Fax.: 922 479 421

Email: socialtsjtf@justiciaencanarias.org

Rollo: Recursos de Suplicación

Nº Rollo: 0000190/2019

NIG: 3803844420180000765

Materia: Jubilación

Resolución:Sentencia 000988/2019

Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000107/2018-00

Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 7 de Santa Cruz de Tenerife

Recurrente: Romulo; Abogado: JUAN EUSEBIO RODRIGUEZ DELGADO

Recurrido: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; Abogado: SERVICIO JURÍDICO SEGURIDAD SOCIAL SCT

Recurrido: TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; Abogado: SERVICIO JURÍDICO SEGURIDAD SOCIAL SCT

Recurrido: INSERHOTEL S.A. HOTEL BOTÁNICO DE PUERTO DE LA CRUZ; Abogado: JAIME CELSO RODRIGUEZ CIE

En Santa Cruz de Tenerife, a 15 de octubre de 2019.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Santa Cruz de Tenerife formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dña. MARÍA CARMEN GARCÍA MARRERO, D./Dña. EDUARDO JESÚS RAMOS REAL y D./Dña. CARMEN MARÍA RODRÍGUEZ CASTRO, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA

En el Recurso de Suplicación núm. 0000190/2019, interpuesto por D./Dña. Romulo, frente a Sentencia 000390/2018 del Juzgado de lo Social Nº 7 de Santa Cruz de Tenerife los Autos Nº 0000107/2018-00 en reclamación de Jubilación siendo Ponente el ILTMO./A. SR./A. D./Dña. CARMEN MARÍA RODRÍGUEZ CASTRO.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por D./Dña. Romulo, en reclamación de Jubilación siendo demandado/a D./Dña. INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL e INSERHOTEL S.A. HOTEL BOTÁNICO DE PUERTO DE LA CRUZ y celebrado juicio y dictada Sentencia estimatoria parcial, el día 5/12/2018, por el Juzgado de referencia.

SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes:

PRIMERO.- D. Romulo, con DNI NUM000, nacido el NUM001/1952, mayor de edad, y número de afiliación a la Seguridad Social NUM002, se le reconoció por la Dirección Provincial del Instituto de la Seguridad Social por resolución de fecha 17/12/2013 la pensión de jubilación parcial con una base reguladora de 1.230,03 euros, en el 75% de porcentaje de pensión, habiendo acreditado 15 años y 335 días de cotización, con 14 pagas anuales, el 0,0% de retención, en importe líquido de 922,52 euros, siendo el primer día de abono el 01/12/2013, (folio 84 a 86, -resolución y bases de cotización que se dan por reproducidas-).

SEGUNDO.- Simultáneamente, la empresa suscribió con otro trabajador contrato de relevo para dar cumplimiento a la jubilación parcial del actor, de forma que este prestaba servicios conforme al 25% de su jornada de trabajo, situación que permaneció hasta noviembre de 2017, (hecho reconocido en demanda, hecho no controvertido por ninguna de las partes en el acto del juicio).

TERCERO.- D. Romulo, se le reconoció por la Dirección Provincial del Instituto de la Seguridad Social por resolución de fecha 08/11/2017 la pensión de jubilación con una base reguladora de 1.134,47 euros, con el 100% de porcentaje de pensión, habiendo acreditado 46 años y 332 días de cotización, con 14 pagas anuales, el 13% de retención en la cuantía de 147,48 euros, en importe líquido de 986,99 euros, siendo el primer día de abono el 31/10/2017, (folio 53 a 56, -resolución y bases de cotización que se dan por reproducidas-).

CUARTO.- El actor prestó servicios para la empresa Inserhotel, S.A. desde el 23/07/1977, (hecho no controvertido).

QUINTO.- El actor presentó reclamación previa frente a la resolución de fecha 08/11/2017 al día 19/12/2017, siendo desestimada por resolución de fecha 07/058/2018 dictada por la Dirección Provincial del Instituto de la Seguridad Social en base a la siguiente hechos: 'por estar su pensión resuelta de conformidad con lo establecido en la Ley 27/2011, de 1 de agosto, de actualización, adecuación y modernización del sistema de la Seguridad Social. Las bases tomadas en consideración para el cálculo de la base reguladora son las que corresponden sin considerar el incremento injustificado de las mismas producido durante el periodo del 2013 al 2017. No obstante lo anterior, usted ha presentado demanda judicial en reclamación de las beses de cotización a efectos del cálculo de la base reguladora de la pensión de jubilación ordinaria, autos 107/218, y que se encuentra pendiente de celebración de vista y posterior sentencia y cuya resolución una vez firme pudiera afectar a la base reguladora de la pensión de jubilación ordinaria considerada'; (folio 71, -resolución-).

TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice:

Estimo parcialmente la demanda presentada por D. Romulo, y en consecuencia declaro:

Revoco la resolución dictada por la Dirección Provincial del INSS de fecha 08/11/2017 y su desestimatoria dictada en vía de reclamación de fecha 07/05/2018, en cuanto al importe de la base reguladora para el cálculo de la pensión de jubilación del actor, fijándola en 1.172,20 euros, condenando al Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social a pasar por dicha declaración, y ello con abono de las prestaciones correspondientes, atrasos y revalorizaciones que de derecho procedan y con las consecuencias legales y/o económicas inherentes a tal reconocimiento.

Condeno a la empresa INSERHOTEL, S.A. (HOTEL BOTÁNICO DE PUERTO DE LA CRUZ), a estar y pasar por dicha declaración.

CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte D./Dña. Romulo, y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente. Señalándose para votación y fallo el día 3/10/2019.

Fundamentos

PRIMERO.- Don Romulo, articula su recurso al amparo del artículo 193 letra c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, al entender infringido el artículo 215 de la Ley General de la Seguridad Social.

Solicita se reconozca al actor, don Romulo, la pensión de jubilación con efectos de 8 de noviembre de 2017, en una base reguladora calculada conforme a un período de cotización de 20 años desde septiembre del año 1997 a diciembre del año 2017, incluyendo para dicho cálculo como bases de cotización correspondientes al período de diciembre de 2013 a agosto de 2017 la base de cotización de 1486,28 euros mensuales (ya que las bases de cotización de septiembre de 1997 a noviembre de 2013 son correctas) y con un porcentaje de pensión del 100%, y ello con las consecuencias legales y económicas inherentes a tal declaración y con el abono de los atrasos devengados desde la fecha de efectos.

El INSS y la TGSS no impugnaron el recurso.

La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda y fija en 1172,20 euros, la base reguladora para el cálculo de la pensión de jubilación del actor.

Sostiene el recurrente que la sentencia ha estimado su pretensión subsidiaria pero que su pretensión principal era que que el cálculo de la base reguladora de su pensión de jubilación se tome en consideración las bases de cotización de los 20 años anteriores a la fecha de efectos de la misma, y que se fije en 1486,28 euros. Subsidiariamente solicitaba se fijará en 1174,50 euros.

Ahora bien en el recurso sostiene, y así lo realza en negrita, una pretensión distinta, por cuanto afirma que la base reguladora debe ser de 1266,27 euros, ya que en período de jubilación parcial, las bases deben computar al 100% y no al 60% o al 70%. Afirma que en ejecución de sentencia se podría determinar el importe, pero que alcanzaría una base reguladora de 1266,27 euros.

Tenemos, por tanto, que ya no se solicita como lo hacía en instancia que la base reguladora de su pensión de jubilación ordinaria sea de 1486,28 euros, sino que se tenga en cuenta en el cálculo de la base reguladora ( a realizar en ejecución de sentencia), las base de cotización real del período de jubilación parcial de 1486,28 euros.

SEGUNDO.- El artículo 215.2.g) de la Ley General de la Seguridad Social, vigente al tiempo de la jubilación ordinaria del trabajador refiere: Sin perjuicio de la reducción de jornada a que se refiere la letra c), durante el período de disfrute de la jubilación parcial, empresa y trabajador cotizarán por la base de cotización que, en su caso, hubiese correspondido de seguir trabajando este a jornada completa.

Con base en este precepto el trabajador solicita, por primera vez en suplicación, una base reguladora de 1266,27 euros.

Y es que en la demanda se decía que la base reguladora debía ser de 1486,28 euros. El hecho quinto dice que no se tuvo en cuenta el incremento injustificado de las bases de cotización producido durante el período de 2013 al 2017, por lo que parece que la Seguridad Social hace referencia a un posible fraude en un aumento injustificado de las bases de cotización durante el tiempo que el trabajador permaneció en situación de jubilación parcial. De tal manera que si la base reguladora de su pensión de jubilación parcial fue de 1230,03 euros, parece por lo menos cuestionable que durante el período de la jubilación parcial su base de cotización pase a ser de 1486,28 euros. Sin embargo, el fundamento de derecho cuarto señala que las bases de cotización del actor en los doce últimos meses anteriores al inicio de la jubilación parcial, era de 1445.58 euros. Si esta afirmación es cierta y no se impugna por la parte demandada, tenemos que un incremento del 2013-2017 de 40,7 euros no parece desproporcionado.

El artículo 99 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social impide dictar sentencias con reserva de liquidación, y resulta cuestionable en autos que pueda estimarse la pretensión del actor de que se fije la base reguladora en ejecución de sentencia, cuando el objeto del procedimiento versa precisamente sobre cuál es su importe, siendo que el actor fijo dos en la demanda, uno con carácter principal y otro subsidiario, y la sentencia fija el que considera conforme a derecho. Si se reserva esta sentencia su cálculo para ejecución de sentencia, se esta dejando sin resolver la cuestión jurídica objeto de los autos.

La sentencia de instancia fija la base reguladora en 1172,20 euros en aplicación de la disposición transitoria décima apartado 3 de la Ley General de la Seguridad Social.

3. La base de cotización durante la jubilación parcial a que se refiere el artículo 215.2.g) se aplicará de forma gradual conforme a los porcentajes calculados sobre la base de cotización a jornada completa de acuerdo con la siguiente escala:

a) Durante el año 2013, la base de cotización será equivalente al 50 por ciento de la base de cotización que hubiera correspondido a jornada completa.

b) Por cada año transcurrido a partir del año 2014 se incrementará un 5 por ciento más hasta alcanzar el 100 por ciento de la base de cotización que le hubiera correspondido a jornada completa.

c) En ningún caso el porcentaje de base de cotización fijado para cada ejercicio en la escala anterior podrá resultar inferior al porcentaje de actividad laboral efectivamente realizada.

Ahora bien, entiende esta Sala que ese precepto esta dirigido a la base de cotización del trabajador durante el tiempo de su jubilación parcial y la distribución del abono de su importe entre empresa, trabajador y Seguridad Social, aumentando el importe de cotización para desincentivar la jubilación parcial, pero sin que pueda afectar a la base reguladora para el cálculo de la jubilación ordinaria del trabajador.

El artículo 18 del Real Decreto 1131/2002, de 31 de diciembre regula el cálculo de la pensión de jubilación ordinaria o anticipada.

Artículo 18 Particularidades en el cálculo de la pensión de jubilación ordinaria o anticipada

1. El trabajador acogido a la jubilación parcial podrá solicitar la pensión de jubilación ordinaria o anticipada en virtud de cualquiera de las modalidades legalmente previstas, de acuerdo con las normas del Régimen de Seguridad Social de que se trate.

2. Para el cálculo de la base reguladora de la pensión se tendrán en cuenta las bases de cotización correspondientes al período de trabajo a tiempo parcial en la empresa donde redujo su jornada y salario, incrementadas hasta el 100 por 100 de la cuantía que hubiera correspondido de haber realizado en la empresa, en dicho período, el mismo porcentaje de jornada desarrollado antes de pasar a la situación de jubilación parcial, y siempre que la misma se hubiese simultaneado con un contrato de relevo.

..

3. A efectos de determinar el porcentaje aplicable a la base reguladora, se tomará, como período cotizado a tiempo completo, el período de tiempo cotizado que medie entre la jubilación parcial y la jubilación ordinaria o anticipada, siempre que, en ese período, se hubiese simultaneado la jubilación parcial con un contrato de relevo.

4. En los supuestos en que no pueda aplicarse el beneficio del incremento del 100 por 100 a las bases de cotización, por no haberse simultaneado la jubilación parcial con un contrato de relevo, el interesado podrá optar entre que se determine la base reguladora de la pensión de jubilación computando las bases de cotización realmente ingresadas, durante la situación de jubilación parcial, o que la misma se calcule en la fecha en que se reconoció la jubilación parcial o, en su caso, en la que dejó de aplicarse el beneficio del incremento del 100 por 100 de la base de cotización, si bien aplicando las demás reglas vigentes en el momento de causar la pensión.

Cuando la base reguladora de la pensión de jubilación se haya determinado en una fecha anterior a la del hecho causante, a la cuantía de la pensión resultante se le aplicarán las revalorizaciones que se hubiesen practicado desde dicha fecha hasta la del hecho causante.

La interpretación conjunta de los preceptos trascritos y la disposición transitoria citada, llevan a esta Sala a una interpretación acorde al recurrente y alejada de la instancia. La disposición transitoria regula la base de cotización del período de la jubilación parcial, pero la base reguladora de la jubilación ordinaria se regula en este artículo 18, de tal manera que al trabajador, cuando se celebra contrato de relevo, se le garantiza el 100% de la base de cotización por el tiempo de jubilación parcial, como si hubiera prestado servicios a tiempo completo, con independencia de cuál fuera la obligación de cotizar (porcentaje) durante el tiempo de la jubilación parcial.

Siendo así, el actor tendría derecho a la base reguladora del 100% de la base de cotización de un trabajador a tiempo completo, hecho que se desconoce en este procedimiento y que no se introduce vía revisión fáctica.

Si consta en la resolución de la reclamación administrativa previa, que hubo un incrementado que la seguridad social denomina injustificado de las bases de cotización durante la jubilación parcial, sin que conste que lo fuera al importe señalado por el actor de 1486,28 euros. En cualquier caso, al actor le correspondía acreditar cuál era la base de cotización de un trabajador a jornada completa, hecho sobre el que omite prueba o revisión fáctica.

La SS habla de un aumento injustificado en la resolución de la reclamación administrativa previa pero ninguna referencia hace en juicio, limitándose a afirmar que sus cálculos son los correctos. Corresponde la carga de probar y justificar ese aumento a la parte actora, quién puede manifestar qué categoría tenía y cuál es la base de cotización en su sector, para un trabajador a tiempo completo. Sin embargo, frente a la invocación de lo injustificado del aumento por la Seguridad Social, ninguna prueba despliega el actor que permita a esta Sala fijar una base de cotización para el tiempo de jubilación parcial de 1486,28 euros, sin siquiera introduce las bases de cotización del tiempo de jubilación parcial para poder fijarlas en la cantidad que postura a través de la revisión fáctica del artículo 193.b de la LRJS.

Siendo que consta en el hecho probado primero que la base de la jubilación parcial es de 1230,03 euros y que el actor señala una de 1266,27 euros, sin que justifique sus cálculos y sin que se puedan hacer otros por esta Sala a la vista de los hechos probados; la única pretensión que debe ser acogida en autos, es la de fijar la base reguladora en el mismo importe que la fijada para la jubilación parcial de 1230,03 euros. Y ello aplicando analógicamente la misma solución que el legislador da para el supuesto de no celebrarse contrato de relevo, esto es, la base reguladora que tenía en el momento de la jubilación parcial.

En consecuencia, procede estimar parcialmente el recurso y fijar la base reguladora en el importe de 1230,03 euros, por cuanto asiste la razón al recurrente que no se aplica correctamente en la instancia la disposición transitoria y siendo la cantidad otorgada inferior a la postulada, no se incurre en incongruencia extra petitum.

TERCERO.- Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, no procede hacer los pronunciamientos pertinentes respecto a las costas del presente recurso.

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por D./Dña. Romulo, contra Sentencia 000390/2018 de 5 de diciembre de 2018 dictada por el Juzgado de lo Social Nº 7 de Santa Cruz de Tenerife en los autos de 0000107/2018-00, sobre Jubilación, con revocación de la misma y se fija la base reguladora en el importe de 1230,03 euros en lugar de los 1172,20 euros que fijaba la sentencia, manteniendo intactos el resto de sus pronunciamientos.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 7 de Santa Cruz de Tenerife, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social.

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Tenerife nº 3777/0000/66/ el nº de expediente compuesto por cuatro dígitos, y los dos últimos dígitos del año al que corresponde el expediente pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta:

IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.