Sentencia SOCIAL Nº 989/2017, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 341/2017 de 11 de Octubre de 2017

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 02 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 2 - 28010
Teléfono: 914931969
Fax: 914931957
34002650
NIG : 28.079.00.4-2015/0041315
Procedimiento Recurso de Suplicación 341/2017-s
ORIGEN:
Juzgado de lo Social nº 26 de Madrid Procedimiento Ordinario 941/2015
Materia : Derechos y Cantidad
Sentencia número: 989/2017
Ilmos. Sres
D./Dña. MIGUEL MOREIRAS CABALLERO
D./Dña. MANUEL RUIZ PONTONES
D./Dña. FERNANDO MUÑOZ ESTEBAN
En Madrid a once de octubre de dos mil diecisiete habiendo visto en recurso de suplicación los presentes
autos la Sección 2 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres.
citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación 341/2017, formalizado por el/la LETRADO D./Dña. VANESA SANCHEZ
ROZAS en nombre y representación de D./Dña. Valle , contra la sentencia de fecha 16.6.2016 dictada por
el Juzgado de lo Social nº 26 de Madrid en sus autos número Procedimiento Ordinario 941/2015, seguidos
a instancia de D./Dña. Valle frente a ALCAMPO SA, en reclamación por Derechos y Cantidad, siendo
Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. FERNANDO MUÑOZ ESTEBAN, y deduciéndose de las
actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:
PRIMERO. Sobre las circunstancias laborales de la trabajadora: La actora ha venido prestando servicios por cuenta y orden de la empresa demandada, dedicada a la actividad de gran superficie, con antigüedad reconocida de18.11.2008, categoría profesional de cajera dentro del Grupo de Profesionales y salario de 7,98 euros/hora (hechos no controvertidos).

Se dan por reproducidos lo vida laboral de la actora que figuran como doc 4 de los aportados por la actora, que fueron reconocidos por la parte contraria, y el cuadro de ausencias que como doc 16 se aporta por la demandada, habiendo permanecido la demandante en situación de incapacidad temporal en los periodos que en él se especifican.

La relación laboral entre las partes se rige por el Convenio colectivo de Grandes almacenes (2012-2016) BOE número 96 de fecha 22.04.2013

SEGUNDO. Distribución de su jornada y jornadas realizadas: La demandante suscribió contrato de trabajo de duración determinada en la modalidad de a tiempo parcial, eventual por circunstancias de la producción con jornada de trabajo ordinaria de 660 horas, que obrante al doc 1 de la demandada se da por íntegramente reproducido (folios177 a 179) y doc. 2 de la actora (folios 91 y 92) en cuya cláusula adicional tercera en su punto segundo señala 'Trabajador a tiempo parcial: la jornada de trabajo efectivo anual será de 1.770 horas o su parte proporcional, de acuerdo con el Convenio colectivo de Grandes almacenes, supondrá un 37,29 % de la jornada habitual a tiempo completo en la empresa. En caso de contrato a Tiempo Parcial, de conformidad con lo establecido en el convenio colectivo de Grandes Almacenes en vigor, la jornada pactada en el presente contrato podrá tener ampliaciones temporales con la comunicación de los horarios en el plazo de preaviso previsto en convenio. Tales horas serán abonadas conforme al salario hora pactado sin que tengan la consideración de jornada extraordinaria, conforme a lo establecido en el convenio colectivo de aplicación. Cuando por apertura del centro de trabajo al público en Domingo o Festivo, la empresa requiera los servicios del trabajador, éste los prestará en dichos días dentro de su jornada laboral anula ordinaria, el trabajo en domingo o Festivo se compensará con un día de descanso semanal alternativo que se disfrutará en la semana anterior o posterior al domingo o Festivo efectivamente trabajado'. La cláusula adicional quinta del mencionado contrato, es del siguiente tenor literal 'para los trabajadores a tiempo parcial adscritos al sector de Cajas, la jornada de trabajo se determinará y establecerá mensualmente, garantizándose la percepción de un número de horas no inferior a 660 horas anual o su parte proporcional respetándose, en todo caso, 60 horas mínimas mensuales garantizadas, que se distribuirán a razón de un mínimo de 4 horas por día y de conformidad con la distribución de horario que serán expuestos en tablón de anuncios con 15 días de antelación al inicio de la fecha de ejecución de tales jornadas, siguiendo el procedimiento que estos efectos prevé el acuerdo general de Cajas de 22.08.1989, y en su caso, el específico del centro de trabajo, así como lo establecido en convenio colectivo en materia de jornada. El trabajador se compromete a realizar hasta un total de 1.100 horas al año sobre la jornada mínima garantizada cuando por necesidades organizativas y productivas así se requiera y se establezcan los correspondientes turnos y horarios con la antelación señalada en el apartado anterior. Tales horas, serán abonadas conforme al salario hora pactado sin que tengan la consideración de jornada extraordinaria conforme a lo establecido en el Convenio colectivo'. El contrato fue objeto de una primera prorroga en fecha 13.01.2009 y se convirtió en indefinido a tiempo parcial en fecha 1.10.2009. La conversión obra al folio 93 y en su cláusula adicional única se señala 'En lo no dispuesto en la presente comunicación, la relación laboral se regirá por las cláusulas contenido en el contrato de origen que se transforma y en sus eventuales modificaciones'.

Con fecha 03.05.2013 y al amparo de lo dispuesto en la DT 3ª del Convenio colectivo de grandes almacenes se amplió la jornada contratada en la parte proporcional a las 28 horas de incremento previstas en el art 26 del Convenio, pasando la misma a 670 horas garantizadas (folio 98 y 182) II. El 22.02.1989 Alcampo suscribió con el Comité Intercentros un Acuerdo para la organización y estructuración del sector de cajas, que obra en autos como doc nº 4 de la demandada y se tiene por reproducido. Este Acuerdo distingue entre personal de 'estructura básica' (precisa para cubrir las necesidades de la venta media mensual en el año; al que se adscribe aproximadamente el 70% de la plantilla total del sector de cajas) y personal de 'estructura variable' (necesaria para cubrir las necesidades puntas de producción conocidas previamente dentro de la actividad de la empresa - fines de semana, vísperas de festivos, refuerzos de vacaciones, campañas de Navidad, aniversario y ventas especiales-; al que se adscribe aproximadamente el 30% de la plantilla total del sector de cajas).

El personal de estructura básica puede ser contratado a tiempo completo o parcial, mientras que el personal de estructura variable sólo puede ser contratado a tiempo parcial.

El art. 1.3.b.3, referido a la jornada laboral del personal de estructura básica contratado a tiempo parcial, establece que 'El mínimo de jornada laboral mensual, que trabajará este personal, será de 90 horas de trabajo efectivo, las cuales serán garantizadas, en todo caso, por Alcampo, S.A., salvo en las situaciones de vacaciones, permisos retribuidos, ILT, u otras causas de suspensión legal del contrato de trabajo, o ajenas a la voluntad de la empresa, como puedan ser ausencias injustificadas. El abono del salario o prestaciones de cualquiera de estas situaciones se realizará como corresponda a cada caso. El máximo de la jornada laboral que puede realizar este personal, serán los 2/3 de la jornada laboral anual, pactada en el convenio colectivo de Grandes Almacenes.' El art. 1.3.c, relativo a la estructura variable de tiempo parcial, expresa que '-El mínimo de jornada laboral mensual garantizada, para este personal, será de 50 horas de trabajo efectivo, salvo en las situaciones de vacaciones, permisos retribuidos, ILT u otras causas de suspensión legal del contrato de trabajo, ajenas a la voluntad de la empresa, como puedan ser ausencias injustificadas. El abono del salario o prestaciones de cualquiera de estas situaciones se realizará como corresponda a cada caso. No obstante, se respetarán aquellos contratos en vigor que tengan garantizadas un mayor número de horas mensuales que las 50 aquí fijadas. Excepcionalmente, no se podrá garantizar este mínimo de 50 horas mensuales cuando existan cajeras que, por circunstancias especiales y personales, deseen trabajar exclusivamente los sábados, o un mínimo de horas inferiores a las 50 mensuales garantizadas y que, por tanto, no cubran la jornada mensual mínima garantizada. - El máximo de jornada laboral que puede realizar este personal será los 2/3 de la jornada laboral anual, pactada en el convenio colectivo de Grandes Almacenes.' Posteriormente, la empresa suscribió Acuerdos más específicos sobre estructura y horarios del sector de cajas para cada centro de trabajo, firmados por los comités de empresa (con adhesión mayoritaria de UGT).

En ellos se alude a jornadas laborales mínimas garantizadas, mensuales o anuales. (Hecho probado tercero de la Sentencia nº 87/2014 dictada por la sala de lo Social de la Audiencia Nacional en el procedimiento de conflicto colectivo 48/2014).

En fecha de 23.09 2011 UGT presentó demanda interesando que se declarase 'que la jornada ordinaria de la persona con contrato a tiempo parcial en Alcampo, S.A. realizada efectivamente durante el año 2010, o subsidiariamente en el promedio de la realizada en los dos años inmediatamente anteriores, que no se corresponde a la realización de horas complementarias, sino a las horas ordinarias realizadas por encima de la jornada mínima garantizada, deba considerarse la jornada ordinaria del trabajador o trabajadora afectada a todos los efectos'.

Tal petición articulada como conflicto colectivo fue desestimada por Sentencia de la Audiencia Nacional de fecha de 30.01.2012 al apreciar inadecuación de procedimiento. Sentencia confirmada por el Tribunal Supremo en fecha de 16 de julio de 2013 . (HP 6º de la Sentencia nº 87/2014 dictada por la sala de lo Social de la audiencia Nacional en el procedimiento de conflicto colectivo 48/2014) En fecha de 24.02.2014 se presentó demanda por FEDERACION ESTATAL DE TRABAJADORES DE COMERCIO HOSTELERIA TURISMO Y JUEGO DE UGT contra ALCAMPO, S.A. , FEDERACION ESTATAL DE TRABAJADORES INDEPENDIENTE DE COMERCIO (FETICO), FEDERACION ESTATAL DE COMERCIO, HOSTELERIA Y TURISMO DE CC.OO., COMITE INTERCENTROS DE ALCAMPO sobre conflicto colectivo, que tenía como finalidad de forma sustancial no la nulidad de los acuerdos alcanzados en 1989, sino que se clarifique la denominada jornada suplementaria que se añade a la mínima garantizada para los trabajadores a tiempo parcial tanto los denominados de estructura fija como variable y que a su entender no puede sino calificarse como jornada ordinaria.

En fecha de 5.05.2014 dictó Sentencia la Audiencia Nacional 87/2014 en el procedimiento 48/2014 sobre conflicto colectivo cuya parte dispositiva establecía lo siguiente: ' Apreciamos que se ejercita inadecuadamente el procedimiento de oficio para interesar que se declare que la jornada ordinaria de la persona con contrato a tiempo parcial en Alcampo, SA es la suma de la denominada jornada mínima garantizada y la jornada suplementaria pactada en los contratos, con independencia de que la prestación laboral no se haya llevado a cabo efectivamente respecto a esta última jornada suplementaria por causa imputable a la empresa; o subsidiariamente que la jornada ordinaria es la realizada efectivamente durante el año 2013, o, de nuevo subsidiariamente, en el promedio de la realizada en los dos años inmediatamente anteriores (2012- 2013), y que deba considerarse la misma como la jornada ordinaria a todos los efectos. Y por ésta razón desestimamos esta parte de la pretensión ejercitada.

Y estimamos parcialmente el resto de la demanda de conflicto colectivo en el sentido de declarar que los Acuerdos de 22-2-1989 suscritos entre Alcampo, SA y los sindicatos regulando el sector de cajas son contrarios a normas legales de obligada observancia en tanto en cuanto no pueden ser fuente obligacional que comprometa la decisión voluntaria de cada trabajadora de la línea de cajas en orden a realizar horas complementarias pactadas y/o voluntarias, ni soporte para viabilizar contratos por los que estas personas puedan comprometerse a realizar entre horas ordinarias y complementarias hasta 2/3 de la jornada completa anual, condenándose a la citada ALCAMPO SA a estar y pasar por tal declaración .' Sentencia confirmada por el Tribunal Supremo en el Recurso de Casación 366/2014 fecha de 10 de diciembre de 2015 .

Las sentencias relacionadas tanto de la AN como del TS se aportan como prueba por ambas partes y se dan aquí por íntegramente reproducidas.

La mercantil Alcampo envió en fecha de 3.07.2014 a la actora una carta que titula Carta Información Horas Complementarias Cajas con el siguiente contenido: ' La Dirección de la Empresa le informa sobre el fallo de la Sentencia de la Audiencia Nacional, N° 87/2014 , estimando parcialmente la demanda sindical interpuesta sobre la eliminación de la práctica de horas mínimas garantizadas y máximas, (pactada en su día en el Acuerdo de Cajas de 1989 con la Representación Legal de los Trabajadores, incluido el sindicato ahora denunciante), por considerar que '... compromete la decisión voluntaria de cada trabajador en orden a realizar o no horas por encima de las pactadas en contrato como jornada ordinaria...'.

En aplicación de dicha Sentencia, se le informa que a partir del próximo día 1 de Agosto, sus horas mínimas garantizadas pasan a ser consideradas Jornada Ordinaria de trabajo, pudiendo ser ésta objeto de ampliación previa manifestación expresa por su parte de la voluntad de realizar Horas Complementarias, por las que Usted, de conformidad a lo dispuesto por la normativa vigente de la que le informamos a continuación, podrá optar o no libremente en este acto en el que la Dirección de la Empresa le ofrece la posibilidad de pactarlas.

Art. 12.5 Estatuto de los Trabajadores Se consideran horas complementarias las realizadas como adición a las horas ordinarias pactadas en el contrato a tiempo parcial, conforme a las siguientes reglas: El empresario sólo podrá exigir la realización de horas complementarias cuando así lo hubiera pactado expresamente con el trabajador. El pacto sobre horas complementarias podrá acordarse en el momento de la celebración del contrato a tiempo parcial o con posterioridad al mismo. El pacto se formalizará necesariamente por escrito.

Sólo se podrá formalizar un pacto de horas complementarias en el caso de contratos a tiempo parcial con una jornada de trabajo no inferior a diez horas semanales en cómputo anual.

El pacto de horas complementarias deberá recoger el número de horas complementarias cuya realización podrá ser requerida por el empresario.

El trabajador deberá conocer el día y la hora de realización de las horas complementarías pactadas con un preaviso mínimo de tres días.

El pacto de horas complementarias podrá quedar sin efecto por renuncia del trabajador, mediante un preaviso de quince días, una vez cumplido un año desde su celebración, cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias: 1. La atención de las responsabilidades familiares del artículo 37.5 de esta Ley.

2. Por necesidades formativas, siempre que se acredite la incompatibilidad horaria.

3. Por incompatibilidad con otro contrato a tiempo parcial.

En caso de incumplimiento de tales reglas, la negativa del trabajador a la realización de las horas complementarias, pese a haber sido pactadas, no constituirá conducta laboral sancionable.

Sin perjuicio del pacto de horas complementarias, en los contratos a tiempo parcial de duración indefinida con una jornada de trabajo no inferior a diez horas semanales en cómputo anual, el empresario podrá, en cualquier momento, ofrecer al trabajador la realización de horas complementarias de aceptación voluntaria, cuyo número no podrá superar el 15 por 100, La negativa del trabajador a la realización de estas horas no constituirá conducta laboral sancionable.

La realización de horas complementarías habrá de respetar, en todo caso, los límites en materia de jornada y descansos establecidos en los artículos 34, 3 y 4; 36.1y 37.1, de esta Ley.

Las horas complementarias efectivamente realizadas se retribuirán como ordinarias, computándose a efectos de bases de cotización a la Seguridad Social y períodos de carencia y bases reguladoras de las prestaciones.' Artículo 9 A 2) Convenio Colectivo 'El pacto de Horas Complementarías, cuando legalmente sea posible, podrá alcanzar el 40% (el ET prevé un mínimo del 30%) de las horas ordinarias contratadas.

No será exigible la realización de Horas Complementarias cuando no vaya unida al inicio o fin de la jornada ordinaria, y sólo será posible una interrupción (nunca mayor de 4 horas) si la jornada efectivamente realizada tal día es superior a cuatro horas.

Sólo será exigible la realización de Horas Complementarias en días en los que no esté planificada jornada ordinaria para un mínimo de cuatro horas continuadas y siempre dentro de la franja contratada' Finalmente, como reconocimiento de haber recibido información clara y suficiente sobre el Pacto de Horas Complementarias, le rogamos firme el presente RECIBÍ.' La actora suscribió el pacto de horas complementarias ofrecido por la empresa como Anexo al Contrato de Trabajo a tiempo parcial sobre pacto de horas complementarias, pactando un número de 268,17 (que suponen un 40% respecto de las horas pactadas en el contrato de18.11.2008) folios 89 y 247.

En fecha de 25.07.2014 se presentó demanda por FEDERACIÓN ESTATAL DE SERVICIOS PARA LA MOVILIDAD Y EL CONSUMO DE LA UNIÓN GENERAL DE TRABAJADORES (SMC-UGT contra ALCAMPO SA, FEDERACIÓN ESTATAL DE TRABAJADORES INDEPENDIENTES DE COMERCIO (FETICO, FEDERACIÓN ESTATAL DE COMERCIO, HOSTELERÍA Y TURISMO DE COMISIONES OBRERAS (FECOHT-CC.OO), COMITÉ INTERCENTROS DE ALCAMPO S. A. sobre CONFLICTO COLECTIVO, con la finalidad de que se declare la nulidad, o subsidiariamente su injustificación, de las medidas de modificación sustancial de las condiciones de trabajo de carácter colectivo de las trabajadoras y trabajadores contratados a tiempo parcial, comunicadas al Comité Intercentros en fechas de 2 y 10 de julio de 2014, que afectan a la jornada ordinaria, los horarios laborales y los turnos de trabajo de aquellos; condenando a la empresa Alcampo SA a estar y pasar por tal declaración, procediendo a reponer íntegramente las mismas a las trabajadoras y trabajadores de Alcampo, SA afectados por las medidas de modificación sustancial de las condiciones de trabajo impugnadas en el presente conflicto colectivo. En fecha de 8.10.2014 dictó Sentencia la Audiencia Nacional con número 164/2014 cuya parte dispositiva determinaba: ' En la demanda de conflicto colectivo, promovida por UGT, a la que se adhirió CCOO, estimamos la excepción de litispendencia, alegada por la empresa ALCAMPO, SA y FETICO, por lo que no entramos a conocer sobre el fondo del asunto .' Litispendencia apreciada conforme excepcionó Alcampo, por cuanto la pretensión real de la demanda es la consolidación de la jornada realizada efectivamente por los trabajadores a tiempo parcial, cuyo conocimiento se descartó por la Sala en Sentencia de la Audiencia Nacional de fecha de 5.05.2014 , que a fecha de presentación de demanda se encontraba pendiente de casación. Sentencia confirmada por el Tribunal Supremo en resolución de fecha de 15.12.2015, ambas sentencias figuran en el ramo probatorio de ambas partes y se reproducen.

La actora realizó de 2011 a mayo de 2016 las siguientes horas: 2011: 1.532 horas 2012: 1.807,02 horas 2013: 1.671,31 horas 2014: 1.466 horas 2015: 930 horas En los cinco primeros meses de 2016: 443,81 horas Para el caso de estimación de la demanda el importe dejado de percibir por las horas no trabajadas de 2014, 2015 y 2016 hasta la fecha, respecto de las trabajadas en 2013 ascendería 3.073 euros

TERCERO. Formalidades del procedimiento y proceso: La demandante interpuso papeleta de conciliación el día 1.07.2015, celebrándose el acto el día 17.07.2015. La actora interpuso demanda el 4.09.2015 que, turnada a este Juzgado, tuvo entrada el 10.09.2015.



TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Desestimo en su integridad la demanda interpuesta por Dª Valle frente a Alcampo, S.A., absolviendo a la demandada de los pedimentos deducidos en su contra'.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte DEMANDANTE, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 11.10.2017 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- Disconforme la actora con la sentencia de instancia, formula recurso de suplicación con la doble finalidad de revisar la declaración fáctica y examinar el derecho aplicado en dicha resolución.

Al recurso se opone la parte demandada en su escrito de impugnación por las razones alegadas en el mismo.

Así, en el primer motivo del recurso la actora solicita, al amparo del artículo 193 b) de la LRJS , la revisión de los hechos declarados probados, en los términos que propone.

Ahora bien, a la vista de las alegaciones realizadas, se ha de significar que, según tiene declarado la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en Sentencias de 28 de septiembre de 2004, recurso de suplicación 878/2004 y de 26 de junio de 2007, recurso de suplicación 1225/05 y esta misma Sala del T.S.J. de Madrid en la de 13-5-2009 (Rec. 1472/09 ), entre otras, con doctrina enteramente aplicable tras la entrada en vigor de la LRJS, se vienen considerando como requisitos a tener en cuenta para la procedencia de la revisión fáctica: 1.-Imposibilidad de aducir cuestiones fácticas nuevas no discutidas en el procedimiento.

2.-Precisión y claridad en la concreción del hecho o hechos a revisar.

3.-Determinación explícita y concreta de las pruebas documentales o periciales que sirvan de sustento a su pretensión, no siendo viables las interpretaciones distintas de las mismas pruebas ya valoradas por el Juez 'a quo'.

4.-No pueden servir para la revisión la referencia genérica a las pruebas practicadas, ni la alegación de inexistencia de prueba de hechos declarados como acreditados, ni la mención de determinados medios probatorios desvirtuados o contradichos por otros también incorporados a las actuaciones.

5.-El error del Juzgador debe inferirse directamente de las específicas pruebas documentales o periciales aducidas, y no de hipótesis, conjeturas o razonamientos efectuados a partir de las mismas.

6.-Debe ofrecerse el correspondiente texto alternativo que se pretende vaya a sustituir al llamado a ser suprimido.

7.-Por último, es necesario que la revisión propuesta, ya sea a través de la modificación, supresión o adición instada, resulte trascendente o relevante en orden al enjuiciamiento y resolución del tema litigioso objeto de debate.

Pues bien, en el supuesto de autos la representación de la actora solicita en el primer motivo la revisión del Hecho Probado Segundo, a fin de que se efectúe en el mismo la adición de un último párrafo con la redacción siguiente.

'En el quinto de los hechos declarados probados de la citada sentencia de la Audiencia Nacional de 8/10/2014 , que quedó inalterable en la posterior sentencia dictada por el Tribunal Supremo el 10/12/2015 , quedó probado que :' En la reunión entre la empresa y el comité Intercentros celebrada los días 1 y 2 de junio de 2011, preguntada la demandada sobre qué consideración tienen las horas establecidas en la cláusula adicional quinta de los contratos , contestó que se trataba de jornada laboral ordinaria'.

Sin embargo, la revisión pedida resulta totalmente intrascendente al fallo, como veremos, lo que obliga a rechazar este primer motivo, conforme a lo indicado.



SEGUNDO .- Al examen del derecho sustantivo aplicado dedica la recurrente los siguientes motivos, que desarrolla al amparo del artículo 193 c) de la LRJS , alegando en el segundo motivo la infracción del artículo 24 de la CE , artículo 12 del ET y artículo 11 del Convenio Colectivo de Grandes Almacenes , vigente al momento de suscribir el contrato. Y a continuación, con carácter subsidiario, alega en el tercer motivo la infracción del artículo 24 CE , en relación con el apartado h) del apartado 5 del artículo 12 del ET , aplicable al contrato temporal suscrito el 18/11/2008, convertido en indefinido el 1/10/2009, considerando en síntesis, que las horas de exceso que venía realizando eran horas complementarias, sin que las mismas fueran de obligado cumplimiento, al no haberse pactado de acuerdo a las exigencias legales y convencionales. Finalmente, en el cuarto motivo denuncia infracción del artículo 1101 del Código Civil , en relación con los artículos 1104 y 1106 del mismo cuerpo legal , al considerar que la empresa debe ser condenada al pago de las cantidades que indica en concepto de daños y perjuicios.

Así las cosas, vistas las alegaciones realizadas, se ha de significar que para la resolución de estos motivos del recurso deben hacerse las consideraciones siguientes: 1ª) Para que pueda estimarse la demanda ha de quedar acreditado el hecho constitutivo de la acción ejercitada por el demandante, recayendo sobre éste la carga de la prueba de dicho hecho, según declararon, aplicando la norma del art. 1214 del Código Civil , las sentencias del Tribunal Supremo de 14 de noviembre de 1980 , de 21 de diciembre de 1981 , de 15 de abril de 1982 y de 31 de octubre de 1983 , entre otras muchas, y tal como se establece tras la entrada en vigor de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, en su art. 217 , pfo. 2°, siendo preciso en todo caso para la existencia de la acción que haya una norma que anude al supuesto de hecho el efecto jurídico pedido, según cabe deducir de la propia disposición mencionada, e incumbiendo al demandado por su parte la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos constitutivos de la acción ( art.

217.3 LEC ).

2ª) Sentado lo anterior, hemos de señalar que las cuestiones planteadas han sido resueltas por esta Sala en sentencia de 20-4-2017 (Recurso nº 216/2017 ), que recoge el criterio fijado por otras sentencias dictadas por la Sala en pretensión similar y que es seguida por la de 5-7-2017 (Recurso nº 339/2017 ), en la que se dice: "Así argumenta que se ha vulnerado el art. 24 de la Constitución al no aplicar los efectos positivos de cosa juzgada establecidos en la sentencia de la Audiencia Nacional dictada el 5/05/2014 , confirmada por la Sentencia del TS distada con fecha 10-12-2015 . Se argumenta asimismo por la parte recurrente el incumplimiento de la empresa de los requisitos que para la validez del contrato a tiempo parcial exige pues en los contratos suscritos por la actora no figuraban la jornada a realizar, que sería una jornada mínima de 90 horas mensuales, siendo esta jornada inferior a la jornada a tiempo completo prevista en el convenio colectivo de aplicación de 1802 horas y no especificar la distribución de las horas de trabajo. Por lo que el citado contrato se habría suscrito en fraude de ley. Y en consecuencia las horas de exceso de jornada no pueden calificarse de horas extraordinarias por no estar dentro de los supuestos previstos en el art. 33 del Convenio Colectivo de Grandes Almacenes y tampoco las horas de exceso de jornada podrían ser consideradas como horas complementarias. Solicitando que se declare no ajustado de derecho la decisión de la empresa Alcampo a reducir su jornada anual de 1128 horas a 90 horas al mes y mínimo 990 horas, y se declare el derecho a mantener su jornada anual parcial en 1128 horas .

Esta Sala de lo Social ya se ha pronunciado sobre esta misma cuestión en dos sentencias, referentes a otras trabajadoras, criterio que seguiremos, por seguridad jurídica y por compartir el mismo, de fecha 12-12-2016 Rec 829/2016 y 20 -02-2016 Rec 1018/2016 .

Así y en cuanto a la alegación que en la sentencia de instancia se debería haber aplicado el efecto positivo de cosa juzgada, de la sentencia dictada por la Audiencia Nacional y confirmada por el Tribunal Supremo debe de ser desestimada y ello como expresamente se señala en la primera de las sentencias citadas : 'La primera de esas infracciones se dice obedece a que la magistrada 'a quo' ha ignorado el efecto prejudicial de la cosa juzgada, por cuanto ésta no sólo alcanza a lo decidido en la parte dispositiva de una resolución judicial firme sino a la parte de sus razonamientos que constituyen el fundamento de la razón decisoria, lo que se dice debe suponer en el caso presente el que las afirmaciones contenidas en el quinto hecho declarado probado de la sentencia de la Audiencia Nacional de 5 de mayo de 2014 sean medio de prueba para el presente litigio.

Desde esta perspectiva no puede admitirse que la sentencia de instancia haya incurrido en el defecto que le imputa el recurso, puesto que la vinculación que quiere extraerse para la resolución del presente proceso a partir de la citada sentencia de la Audiencia Nacional tiene que ver, como el propio recurso indica, con los razonamientos jurídicos que sirvieron para fundamentar esa decisión, dentro de los cuales no tiene cabida el relato fáctico, como es obvio a partir de la propia estructura de las sentencias, que claramente separan ambos aspectos de su contenido.' Por lo que respecta a la infracción del art. 12 del ET y 11 del Convenio Colectivo de aplicación alegada por la parte recurrente y que se le reconozca su derecho a realizar 1128 horas anuales debe de ser rechazado y ello conforme se razono en la primera de las sentencias citadas en el que expresamente se señala en su FJ 5º :' El primero de esos presupuestos radica en que la recurrente entiende que tiene derecho a que su jornada ordinaria sea fijada en 1592 hora anuales (esto es, el total de jornada por ella realizada en el año 2013), lo cual nos lleva a fijar las decisiones que en relación a esta cuestión fueron tomadas en el proceso identificado con el número 87/14 en la Audiencia Nacional. La razón por la que vamos a detenernos en el contenido de esta resolución radica en que lo decidido en ella a propósito de la forma de determinación de las horas complementarias de los trabajadores afectados por el conflicto quedó firme, ya que esta parte de su decisión no fue recurrida en casación.

1º) Ese proceso tomó como punto de partido el acuerdo suscrito el 22 de febrero de 1989 entre ALCAMPO y el comité intercentros para la organización y estructuración del sector de cajas, dentro del cual se distinguía entre: - Personal de 'estructura básica' (precisa para cubrir las necesidades de la venta media mensual en el año; al que se adscribe aproximadamente el 70% de la plantilla total del sector de cajas). Para este colectivo se estipuló la siguiente jornada laboral: 'El mínimo de jornada laboral mensual, que trabajará este personal, será de 90 horas de trabajo efectivo, las cuales serán garantizadas, en todo caso, por Alcampo, S.A., salvo en las situaciones de vacaciones, permisos retribuidos, ILT, u otras causas de suspensión legal del contrato de trabajo, o ajenas a la voluntad de la empresa, como puedan ser ausencias injustificadas. El abono del salario o prestaciones de cualquiera de estas situaciones se realizará como corresponda a cada caso. El máximo de la jornada laboral que puede realizar este personal, serán los 2/3 de la jornada laboral anual, pactada en el convenio colectivo de Grandes Almacenes.' -Personal de 'estructura variable' (necesaria para cubrir las necesidades puntas de producción conocidas previamente dentro de la actividad de la empresa - fines de semana, vísperas de festivos, refuerzos de vacaciones, campañas de Navidad, aniversario y ventas especiales-; al que se adscribe aproximadamente el 30% de la plantilla total del sector de cajas). Para este colectivo se estipuló la siguiente jornada laboral: 'El mínimo de jornada laboral mensual garantizada, para este personal, será de 50 horas de trabajo efectivo, salvo en las situaciones de vacaciones, permisos retribuidos, ILT u otras causas de suspensión legal del contrato de trabajo, ajenas a la voluntad de la empresa, como puedan ser ausencias injustificadas. El abono del salario o prestaciones de cualquiera de estas situaciones se realizará como corresponda a cada caso. No obstante, se respetarán aquellos contratos en vigor que tengan garantizadas un mayor número de horas mensuales que las 50 aquí fijadas. Excepcionalmente, no se podrá garantizar este mínimo de 50 horas mensuales cuando existan cajeras que, por circunstancias especiales y personales, deseen trabajar exclusivamente los sábados, o un mínimo de horas inferiores a las 50 mensuales garantizadas y que, por tanto, no cubran la jornada mensual mínima garantizada. - El máximo de jornada laboral que puede realizar este personal será los 2/3 de la jornada laboral anual, pactada en el convenio colectivo de Grandes Almacenes'.

2º) En febrero de 2014 UGT promovió proceso de conflicto colecto ante la Audiencia Nacional, pidiendo se declarara 'la nulidad de parte del Acuerdo para la organización y estructuración del sector de cajas de 22 de febrero de 1989, en cuanto sobre el mismo se sustenta la práctica de la empresa de introducir en relación a la jornada laboral en los contratos de trabajo a tiempo parcial que suscribe con las trabajadoras y trabajadores que contrata bajo esta modalidad, las siguientes previsiones, por un lado estableciendo una jornada mínima garantizada, que es la jornada inicial a tiempo parcial que se denomina jornada mínima garantizada, y asimismo de manera simultánea establecer una jornada que podría denominarse en principio suplementaria a la anterior, estableciéndose que estas horas de jornada suplementaria tendrán que realizarse cuando por necesidades organizativas y productivas así se requiera por la empresa, por decisión unilateral de esta; y por tanto señaladamente se interesa la nulidad de los artículos 1.3, letras b/.3 y c/ que regulan las denominadas 'estructura básica' y 'estructura variable' y que permiten a la empresa incorporar la referida cláusula en los contratos a tiempo; y que se declare que la jornada ordinaria de la persona con contrato a tiempo parcial en Alcampo, SA es la suma de la denominada jornada mínima garantizada y la jornada suplementaria pactada en los contratos, con independencia de que la prestación laboral no se haya llevado a cabo efectivamente respecto a esta última jornada suplementaria por causa imputable a la empresa; o subsidiariamente que la jornada ordinaria es la realizada efectivamente durante el año 2013, o, de nuevo subsidiariamente, en el promedio de la realizada en los dos años inmediatamente anteriores (2012- 2013), y que deba considerarse la misma como la jornada ordinaria del trabajador o trabajadora a todos los efectos; condenando a la empresa Alcampo, SA a estar y pasar por tal declaración'.

En resolución de esa demanda la sentencia de 5 de mayo de 2014 razonó: - 'La decisión de vincularse mediante un contrato de trabajo es libre y personal de empresario y trabajador, art. 1.1 ET , como también lo son sus elementos básicos tales como el contenido de la actividad, art. 22.4 ET , el salario (sin perjuicio de los suelos legal y convencional), el tiempo de servicios (temporal o indefinido) y la jornada a realizar (a tiempo completo o parcial)'.

- Igualmente la decisión de realizar horas complementarias en el contrato a tiempo parcial descansa en esa libre voluntad personal: 'En este contexto la intervención reguladora de los agentes sociales se concreta, además de establecer en convenio la jornada máxima y su distribución (lo que permite identificar como contratos temporales aquellos para realizar jornadas inferiores), en la facultad de fijar con carácter general la proporción de horas complementarias/ordinarias. Lo que no es posible es que la negociación colectiva altere la jornada en el contrato indefinido a tiempo parcial más allá del tiempo máximo resultante del contenido en el propio contrato de trabajo (en palabras de la STS de 15-10-2007 RJ 9308) ni sustituir la voluntad personal de los trabajadores en la asunción de compromisos sobre horas complementarias (tal como de la misma STS se infiere de su FJ 3º)'.

-Por tanto, concluye esta sentencia: 1º) 'los Acuerdos de 1989 son contrarios a normas legales de obligada observancia en tanto en cuanto no pueden ser fuente obligacional que comprometa la decisión voluntaria de cada trabajadora de la línea de cajas en orden a realizar horas complementarias pactadas y/o voluntarias ni soporte para viabilizar contratos por los que estas personas puedan comprometerse a realizar entre horas ordinarias y complementarias hasta 2/3 de la jornada anual. Con esta declaración consideramos que se da respuesta a lo que puede entenderse primera parte y petición contenida en el farragoso suplico de la demanda'.

- 2º) 'la demanda de UGT pide que se declare que la jornada ordinaria de las personas contratadas a tiempo parcial sería la suma de la mínima garantizada en los citados Acuerdos y la suplementaria pactada en los contratos. Y lo hace además con la pretensión de que dicha jornada sumada se vea consolidada. Tal pretensión se sustenta por la parte actora en una premisa de partida que no puede compartirse. Se dice en la demanda que las horas que las trabajadoras afectadas por la controversia realizan por encima de su jornada a tiempo parcial (mínima garantizada conforme la terminología del Acuerdo de 1989) tiene la cualidad de jornada ordinaria por cuanto se superan los porcentajes establecidos legal y convencionalmente para las denominadas horas complementarias, La calificación de ese tramo de jornada como ordinaria no depende del hecho si con dicho Acuerdo se ha excedido el número posible de esas horas complementarias, sino de los contratos alcanzados conforme la voluntad de las partes en cada caso. Tanto si la jornada a tiempo parcial se amplía hasta el umbral de la jornada completa (novándose el contrato de parcial a jornada completa), como si se amplía hasta un umbral inferior pero superior al inicial pactado dando lugar a un contrato a tiempo parcial por más horas de trabajo, como si lo que se acuerda es manteniendo una jornada mínima inicial ampliarla con horas complementarias conforme las previsiones del art. 12.5.a ) y/o g) ET , lo determinante para calificar la jornada como ordinaria, no es el número de horas realizadas en ella sino el acuerdo a nivel individual alcanzado en cada caso. Y ello conduce a su vez a contestar a la parte actora en el sentido de que tal pretensión, directamente vinculada al concreto contenido de cada uno de los contratos suscritos por las trabajadoras afectadas y a la normativa legal y convencional que resultara vigente al momento de suscribir sus contratos, no puede recibir contestación por este cauce procedimental al no cumplirse con la exigencia de que estar en presencia de una controversia que afecte a intereses de un grupo genérico de trabajadores, art.

153.1 LRJS , ya que dependerá de cada caso concreto. Por ello esta parte de la farragosa pretensión se debe desestimar sin perjuicio obvio del derecho de las concretas trabajadoras que pudieran considerarse afectadas a ejercitar las acciones individuales que estimen oportunas.

-Y, en coherencia, resuelve: 'Apreciamos que se ejercita inadecuadamente el procedimiento de oficio para interesar que se declare que la jornada ordinaria de la persona con contrato a tiempo parcial en Alcampo, SA es la suma de la denominada jornada mínima garantizada y la jornada suplementaria pactada en los contratos, con independencia de que la prestación laboral no se haya llevado a cabo efectivamente respecto a esta última jornada suplementaria por causa imputable a la empresa; o subsidiariamente que la jornada ordinaria es la realizada efectivamente durante el año 2013, o, de nuevo subsidiariamente, en el promedio de la realizada en los dos años inmediatamente anteriores (2012- 2013), y que deba considerarse la misma como la jornada ordinaria a todos los efectos. Y por ésta razón desestimamos esta parte de la pretensión ejercitada.

Y estimamos parcialmente el resto de la demanda de conflicto colectivo en el sentido de declarar que los Acuerdos de 22-2-1989 suscritos entre Alcampo, SA y los sindicatos regulando el sector de cajas son contrarios a normas legales de obligada observancia en tanto en cuanto no pueden ser fuente obligacional que comprometa la decisión voluntaria de cada trabajadora de la línea de cajas en orden a realizar horas complementarias pactadas y/o voluntarias, ni soporte para viabilizar contratos por los que estas personas puedan comprometerse a realizar entre horas ordinarias y complementarias hasta 2/3 de la jornada completa anual, condenándose a la citada ALCAMPO SA a estar y pasar por tal declaración'.

3º) Este pronunciamiento fue recurrido en casación por la parte actora (rec. 366/14), dando pie a que el Tribunal Supremo dictara la sentencia de 10 de diciembre de 2015 , confirmatoria de la de instancia.

En consecuencia, resulta meridianamente claro que lo que verdaderamente queda de ese proceso con fuerza de cosa juzgada es la decisión consistente en la ilegalidad del Acuerdo de 22-2-1989 suscrito entre 'Alcampo, SA' y los sindicatos regulando el sector de cajas así como el fundamento que sustenta esa decisión: las partes negociadoras de ese acuerdo se han excedido de sus atribuciones negociadoras, pues corresponde a empresa y trabajador definir en el contrato de trabajo los compromisos sobre horas complementarias.' Partiendo de tal pronunciamiento debe entenderse y analizarse la comunicación que la empresa realiza el 3 de julio de 2014 que se transcribe en el Hecho Probado Decimoquinto señalando la citada sentencia dictada por esta Sala Rec 829/2016 en su FJ 6º 'Con esta comunicación se daba cumplimiento a lo acordado en conflicto colectivo: las horas complementarias son las que se pactan con tal carácter en contrato de trabajo; por tanto, la comunicación de 3 de julio de 2014 citada en el sexto hecho declarado probado que es objeto de impugnación en este proceso se correspondía con lo establecido judicialmente. La nulidad del Acuerdo de 22 de febrero de 1989 supone que no vale dar carta de naturaleza a lo pactado en contrato en función de ese Acuerdo ilegal, y, por lo mismo, no cabe mantener el régimen de distribución entre jornada ordinaria y horas complementarias que en él se establecía, pero tampoco cabe entender que todo el tiempo de trabajo que resultase de ese acuerdo constituye jornada ordinaria de trabajo, ya que no se ha pactado así en contrato de trabajo.

En coherencia, no hay ningún deber de mantener como jornada ordinaria lo que se pactó como horas complementarias, sino que lo que procede es redefinir contractualmente qué tiempo de trabajo está integrado en esas horas, que es lo que la empresa propuso a la trabajadora el 3 de julio de 2014 y ésta aceptó mediante suscripción del correspondiente anexo a su contrato de trabajo (HDP octavo).' Y se sigue argumentado en la citada sentencia en su FJ 7º:' No olvidemos la conexión que tiene este acuerdo con el nuevo proceso de conflicto colectivo iniciado en la Audiencia Nacional impugnando las comunicaciones que 'Alcampo' dirigió a la representación de los trabajadores los días 2 y 10 de julio de 2014 a propósito de los horarios laborales y turnos de trabajo que traían causa de la anterior sentencia del mismo órgano judicial de 5 de mayo de 2014 .

Ese proceso tuvo como punto de partida la demanda presentada por UGT ante la Audiencia Nacional el 25 de julio de 2014, interesando se declarase 'la nulidad, o subsidiariamente, la injustificación de las medidas de modificación sustancial de las condiciones de trabajo de carácter colectivo de las trabajadoras y trabajadores contratados a tiempo parcial, comunicadas al comité intercentros en fechas de 2 y 10 de julio de 2014, que afectaban a la jornada ordinaria, los horarios laborales y los turnos de trabajo de aquellos, condenando a la empresa Alcampo SA a estar y pasar por tal declaración, procediendo a reponer íntegramente las mismas a las trabajadoras y trabajadores de Alcampo, SA afectados por las medidas de modificación sustancial de las condiciones de trabajo impugnadas en el presente conflicto colectivo. ' La sentencia de 8 de octubre de 2014 por la que se resolvió dicha pretensión razonó: 'Debemos despejar, a continuación, si la pretensión real de la demanda es exactamente la misma que la promovida en el procedimiento 48/2014, cuya tramitación por el procedimiento de conflicto colectivo se consideró inadecuada en SAN 5-05-2014 , a lo que anticipamos desde ahora una respuesta positiva. - La respuesta ha de ser necesariamente positiva, por cuanto la simple lectura del suplico permite concluir que UGT pretende que los trabajadores a tiempo parcial sean repuestos en las condiciones previas, lo cual es totalmente imposible, por cuanto la jornada mínima garantizada y la jornada suplementaria, realizada por dichos trabajadores y pactada en sus contratos de trabajo, estaba causada en el Acuerdo de 22-02-1989, que fue anulado a instancias de UGT por la sentencia reiterada, tratándose de un pronunciamiento firme, por lo que la empresa no tenía otra alternativa que ejecutarla en sus propios términos, al tratarse de un título directamente ejecutivo ( arts. 160.4 y 241.1 LRJS ). - Por consiguiente, si no cabe la reposición a la situación precedente, la única posibilidad, de que los trabajadores a tiempo parcial mantengan la jornada realizada hasta agosto pasado, es que se declare 'jornada ordinaria' a la jornada mínima garantizada y la suplementaria realizada por estos trabajadores hasta esa fecha, que es precisamente el objeto del recurso de casación formalizado por UGT frente a SAN 5-05- 2014, proced. 48/2014 , siendo revelador, a nuestro juicio, que UGT admitiera, al contestar a la excepción, que ambas pretensiones estaban plenamente interrelacionadas'.

Y se falla: ' concurriendo las tres identidades exigidas por la jurisprudencia para estimar la excepción de litispendencia, puesto que se trata de las mismas partes, el objeto real del conflicto es el mismo y también las causas de pedir, como demuestra que UGT subrayara, al ratificar su demanda, que la empresa admitió en la reunión con el comité intercentros, celebrada los días 1 y 2 de junio de 2011, que las horas, establecidas en la cláusula adicional quinta de los contratos, era jornada laboral ordinaria (hecho probado quinto), se impone estimar la excepción de litispendencia'.

También este fallo ha sido confirmado por el Tribunal Supremo en sentencia de 15 de diciembre de 2015 (Recurso: 66/2015 ).

Por tanto, no hay duda de que también queda en firme a resultas de ese proceso que acabamos de citar que no es posible que los trabajadores a tiempo parcial sean repuestos en las condiciones previas a la anulación del Acuerdo de 22 de febrero de 1989, que es, definitiva, lo que pretende la recurrente del presente litigio.

En suma, descartamos que la jornada de la Sra. Efrain tenga que, ser tras la anulación del referido acuerdo de febrero de 1989, la misma que tenía antes, de esa anulación.

Decae así la pretensión principal de recurso.' Como ya señalábamos anteriormente idéntica solución debemos dar en el supuesto enjuiciado pues existe una identidad sustancial en las pretensiones. Y Desde que tuvo lugar la anulación referida, no surge el derecho pretendido de realizar la jornada que se postula en demanda, sumando las horas garantizadas más las suplementarias, en calidad de jornada ordinaria consolidada, no regulada legalmente. En este sentido ha de recordarse la doctrina fijada al respecto por la STS de 11-6-2014 (rec. 1039/2013 ) que dice: 'cuando un trabajador contratado a tiempo parcial realiza efectivamente una jornada superior a la pactada, y ese exceso no pueda ser calificado como tiempo u hora 'complementaria', bien sea porque tal cuestión esté fuera de discusión, como es aquí el caso, bien sea porque no se hayan cumplido los requisitos previstos al efecto, como sucedía, por ejemplo, en la STS 9-3-2011 (R. 87/10 ), todo lo que supere en esa materia el contenido del pacto, constituyen horas extraordinarias y como tal han de ser retribuidas, al margen o con independencia de la prohibición legal para efectuarlas'. Y que: 'cuando los excesos de jornada se producen en un contrato (el 'a tiempo parcial') que contempla ya una jornada sensiblemente inferior a la máxima ordinaria, respecto al que la propia ley (el art. 12 ET ) prevé la posibilidad de realizar horas por encima de las pactadas, pero las califica y regula minuciosamente con un régimen jurídico distinto y muy riguroso, carece de sentido que esos excesos pudieran tener también, como referencia, la misma jornada máxima legal, porque de ser así quedaría vacía de contenido la propia regulación de las horas complementarias que, cumplieran o no las reglas del art. 12.5 ET , obtendrían el mismo tratamiento retributivo que el de las ordinarias'.

Por lo que el motivo del recurso debe ser desestimado.

(...) Con igual amparo procesal se alega por la parte recurrente que la sentencia de instancia habría infringido lo dispuesto en los artículos 1101 , 1104 y 1106 del Código Civil . Argumentado que en caso de ser estimada la pretensión ejercitada solicita una indemnización por daños y perjuicios por el periodo del año 2015 de 986,46€.

Tal pretensión debe de ser desestimada pues al no reconocerse el derecho reclamado por la actora, no derivaran los daños y perjuicios reclamados a la empresa. .".

Tal doctrina resulta de entera aplicación en el supuesto de autos y a ella ha de estarse necesariamente por evidentes razones de seguridad jurídica y de igualdad ante la ley, procediendo la desestimación del recurso de la actora.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Dña. Valle contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n° 26 de Madrid de fecha 16.6.2016 , en los autos número 941/2015, en virtud de demanda formulada contra Alcampo, SA, en materia de Derechos y Cantidad, y en consecuencia debemos confirmar y confirmamos dicha resolución.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2827-0000-00-0341-17 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martinez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2827-0000-00-0341-17.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado- Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.