Sentencia Social Nº 99/2014, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2099/2013 de 22 de Enero de 2014

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

J.G.

Sent. núm. 99/2014

Iltmo. Sr. D. José Manuel González Viñas Presidente Iltmo. Sr. D. Jorge Luis Ferrer González Iltmo. Sr. D. Francisco José Villar del Moral Magistrados

En la Ciudad de Granada, a veintidós de Enero de dos mil catorce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm. 2.099/2013, interpuesto por Dª. Mercedes contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Dos de los de Jaén de fecha 15 de Mayo de 2.013 en Autos núm. 859/2012, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. José Manuel González Viñas.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Dª. Mercedes sobre Incapacidad Permanente Absoluta contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó Sentencia el 15 de Mayo de 2.013 , por la que desestimando la demanda interpuesta por la actora, absolvía a los demandados de la acción que en su contra se ejercitaba.

Segundo.-En la Sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

1º.-Dª. Mercedes , mayor de edad, con D.N.I. nº NUM000 , vecina de Jaén, figura afiliada al Régimen General de la Seguridad Social con el nº NUM001 , como planchadora.

2º.-Iniciadas actuaciones en materia de invalidez permanente, el informe de valoración médica es de fecha 13.6.12 y el dictamen propuesta del E.V.I. es de 15.6.12.

3º.-Por resolución del I.N.S.S. de 28.6.12 le fue reconocida a la actora la prestación de incapacidad permanente total para la profesión habitual.

4º.-Disconforme con dicha resolución la actora interpuso reclamación previa el 18.08.12. Por resolución del I.N.S.S. de 26.09.12 fue desestimada la reclamación previa.

5º.-Se ha agotado la vía administrativa previa.

6º.-Para el caso de ser estimada la demanda la base reguladora a efectos de incapacidad permanente, derivada de enfermedad común, correspondiente a la actora es de 1.085,83 Euros/mes, la fecha de efectos es 15.05.12.

7º.- La parte actora se encuentra aquejada de las siguientes dolencias y secuelas: DIAGNÓSTICO PRINCIPAL: Trastorno depresivo no clasificado bajo otros conceptos.

DIAGNÓSTICO T depresivo recurrente FX Colles MSI- DSR Tipo I.

DATOS DEL RECONOCIMIENTO MÉDICO (Anamnesis, exploración, documentos aportados)

Lavandera de 62 años en IT desde 16-5-11 afecto de t depresivo.

Antecedentes personales rizartrosis, poliartrosis, fibromialgia, FX Colles el 23/1/11 con posterior distrofia simpática refleja, SAHOS leve (se le retira ACPAP en 2.010 marzo). Intestino irritable cólico nefrítico. Enfermedad actual paciente inicia IT por T adaptativo.

UMEVI 23-2-12 pendiente de IQ de colelitiasis, entra en LEQ el 20-1-12, refiere dolor de mano izda y dolor de hombros, no mejoría de la depresión. AP LOCOMOTOR Fractura de Colles izda intervenida con osteosíntesis el 8-2-11 inf de RHB 22-11- 11 exploración movilidad de muñeca flexión de 70º extensión de 70º pronosupinación completa cierre puño pasivo completo con respuesta dolorosa, cierre de puño activo queda 1 cm entre el pliegue palmar distal y los pulpejos de los dedos, JC: Distrofia simpático refleja tipo I no precisa revisión.

ESFERA PSÍQUICA INF USM 29-11-11 T depresivo recurrente episodio actual grave. TTO venlafaxina 150 1-0-0 mirtazapina 30 0-0-1 lyrica 150 1-0-1 deprax 100 0-0-1 lorazepam 1 1-1-1 luego ñ- ñ USM el 17-5-12.

Expl UMEVI 26-4-12 BEG marcha estática sedestación conservada, lassegue bilateral negativo, movilidad de c lumbar con flexo extensión conservada, marcha punta talón posible no claudica, posición de cuclillas conservadas, movlidad de c cervical, MMSS y MMII conservada, movilidad de manos: muñeca dcha con BA dentro de rangos, muñeca izda con limitiación de la flexión dorsal, no hace puño completo le falta los ultimísimos grados (coge lápiz, se viste, maneja documentación), mano no deformada, pinza conservada.

ESFERA PSÍQUICA: Consciente, orientada, conserva memoria, atención y concentración en consulta, discurso coherente y fluído, no labilidad emocional, no lentitud psicomotora, obedece órdenes.

INF USM 17-2-12 T depresivo recurrente, evolución favorable del episodio depresivo actual TTO venlafaxina 150 1-0-0 mirtazapina 30 0-0-1 lyrica 150 1-0-1 deprax 100 0-0-1 lorazepam 1 1-1-1 luego ñ- ñ.

RX solicitados por UMEVI de mano muñeca izda 7-5-12 osteopenia generalizada, fractura de colees correctamente consolidada con alineación adecuada de los fragmentos, correcta alineación articular radio cubito carpiana, carpo metacarpiana, metacarpo falángica e interfalángica.

UMEVI 22-5-12 INF USM 21-5-12 Paciente que recibe tto en SM año 2.006 a lo largo de su evolución varios episodios afectivos sin que se alcance una recuperación intercrítica completa, tras la última revisión se recoge un nuevo empeoramiento anímico de un mes de evolución JC T depresivo moderado - T depresivo recurrente, TTO venlafaxina 150 1-0-0 mirtazapina 30 0-0- 1 pregabalina 150 1-0-1 deprax 100 0-0-1 lorazepam 1 1-1-1.

ECOGRAFÍA ABDOMEN 3-5-12 hígado hiperecogénico con áreas de menor densidad que impresiona de esteatosis no dilatación de vía biliar, páncreas sin alteraciones, bazo homogéneo de tamaño normal, riñones simétricos de morfología y tamaño normal, riñones simétricos de morfología y tamaño de buen espesor parenquimatoso, no colecciones en el barrido de FID ni evidencia ecográfica de hernia.

EXPLORACIÓN UMEVI 22-5-12 BEG marcha estática y sedestación conservada, lasegue bilateral negativo movilidad de c lumbar con flexo extensión conservada, marcha punta talón posible no claudica, posición de cuclillas conservadas, movlidad de c cervical, MMSS y MMII conservada, movilidad de manos: muñeca dcha con BA dentro de rangos, muñeca izda con limitiación de la flexión dorsal, no hace puño completo le falta los ultimísimos grados (coge lápiz, se viste, maneja documentación), mano no deformada, pinza conservada.

ESFERA PSÍQUICA. Consciente, orientada, conserva memoria, atención y concentración en consulta, discurso coherente y fluído, no labilidad emocional, no lentitud psicomotora, obedece órdenes.

TTO EFECTUADO, EVOLUCIÓN Y POSIBILIDADES TERAPÉUTICAS

TTO QUCO de fractura colles izda.

Tto psicofarmacológico, venlafaxina 150 1-0-0 mirtazapina 30 0-0-1 pregabalina 150 1-0-1 deprax 100 0-0-1 lorazepam 1 1-1-1.

CONCLUSIONES

AP. Locomotor.

JUICIO CLÍNICO LABORAL

Incapacidad permanente menoscabo para tareas que requieran fuerza y destreza manual izda, movimientos repetidos de muñeca izda.

Tercero.-Notificada la Sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por la parte actora, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado de contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-Al amparo del apartado a) del art. 193 LRJS formula la actora ahora recurrente su primer motivo de suplicación, denunciando violación por indebida aplicación de lo que previene el art. 87.1 y 2 párrafo 2º en relación con los artículos 143 y 144 mismo texto legal y todo ello en relación con el art. 24.1 CE en el que se establece el derecho a un proceso con las debidas garantías que no haya producido indefensión que estima cometida por cuanto como en síntesis aduce, interesada en la demanda de la contraria copia de la Historia Clínica completa y admitida mediante Decreto de 5.12.2012 que no fue impugnado en plazo, en el momento del plenario se puso de manifiesto su incumplimiento remitiendo el juez de instancia su pronunciamiento una vez fueren propuestos todos los medios probatorios por las partes y llegado tal momento procesal, procedió a su inadmisión, a la vista de la muy prolija y abundante documental aportada por las partes ante lo que efectuó la oportuna protesta. Historia clínica con la que se pretendía acreditar empíricamente el proceso de la recurrente, con la consiguiente indefensión al no haber sido aportada.

Y al respecto, por lo que a la limitación o denegación de los medios de pruebas se refiere, en relación con el derecho fundamental a obtener la tutela efectiva de jueces y Tribunales, la doctrina constitucional puede sintetizarse en los siguientes extremos:

1.- 'Es claro que no toda la infracción de normas procesales cometida por los órganos judiciales determina la indefensión constitucionalmente prohibida por el art. 24.1 de la Constitución ( Auto del Tribunal Constitucional 1110/1986 . Pero a ello hay que agregar que la garantía del art. 24.2, del derecho de defensa, consiste en que las pruebas pertinentes propuestas sean admitidas y practicadas por el Juez o Tribunal y al haber sido constitucionalizado impone una nueva perspectiva y una sensibilidad mayor en relación con las normas procesales atinentes a ello, de suerte que deban los Tribunales de Justicia proveer a la satisfacción de tal derecho sin desconocerlo ni obstaculizarlo ( Sentencia del Tribunal Constitucional 30/1986 '; Sentencia núm. 1/1992, de 13 de enero .

2.- 'Es indiscutible la existencia de una relación entre denegación indebida de pruebas e indefensión, pero no son conceptos que hayan, sin más, de equipararse porque no existe indefensión de relevancia constitucional cuando, aún existiendo alguna irregularidad procesal, no se llega a producir efectivo y real menoscabo del derecho de defensa, bien porque no exista relación entre los hechos que se quería probar y las pruebas rechazadas o bien porque quede acreditado que el interesado, pese al rechazo, pudo en todo caso proceder la defensa de sus derechos e intereses legítimos ( Sentencias del Tribunal Constitucional 149/1987 y 158/1989 ' sentencia núm. 33/1992, de 18 de marzo .

3.- 'Las limitaciones del derecho consagrado en el art. 24.2 a servirse de las pruebas pertinentes para la defensa como derecho constitucional, no justifica su sacrificio a intereses indudablemente dignos de tutela, pero de rango subordinado, como puede ser la economía del proceso, la celeridad de éste o la eficacia de la Administración de Justicia' - Sentencia del Tribunal Constitucional núm. 33/1992, de 18 de marzo , con cita de la Sentencia núm. 51/1985 .

4.- 'El derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa que reconoce el art. 24.2 de la Constitución no faculta, obviamente, para exigir la admisión de cualesquiera pruebas que puedan las partes proponer, sino para la solicitud y práctica de las que sean pertinentes, correspondiendo el juicio sobre la pertinencia de las mismas al juzgador ordinario, el cual habrá de llevarlo a cabo de acuerdo con el carácter fundamental que al derecho en cuestión le otorga la Constitución y deberá a la vez explicitarlo por exigencia no sólo ya de las Leyes Procesales, sino por imperativo de la Norma Fundamental. Por ello mismo, correspondiendo a los Jueces y Tribunales ordinarios en el ejercicio de su potestad jurisdiccional pronunciarse sobre la pertinencia de las pruebas propuestas, la intervención de este Tribunal Constitucional únicamente procederá en aquellos supuestos de falta de fundamentación o de incongruencia en la motivación del rechazo del medio de prueba que haya sido propuesto, o, en fin, cuando la motivación resulte arbitraria o irrazonable'; -entre otras. Sentencias del Tribunal Constitucional 9/1989 , 52/1989 , 65/1992 , 87/1992 y 233/1992, de 14 de diciembre -;

Aplicando cuanto antecede al supuesto sometido a consideración de la Sala, no puede tenerse por constatada la infracción del derecho a la tutela judicial efectiva que la recurrente denuncia, pues además de que efectivamente, se aportó en el acto del plenario abundante documental médica de la recurrente, tanto de la Sanidad Pública y Servicios especializados que le vienen asistiendo de sus dolencias y por tanto de su Historial Clínico, como de Perito privado. Como opone la recurrida en su impugnación, de conformidad con el art. 18 de la Ley 41/2002 de 14 de noviembre , el paciente interesado tiene derecho a obtener copia de los documentos que figuran en su Historial, con lo que por tanto, son documentos de los que puede disponer y aportar a las actuaciones. Manifestación que no puede considerarse extemporánea como a su vez replica la recurrente, pues en orden a determinar si ha concurrido o no la indefensión denunciada, ha de averiguarse conforme a la doctrina constitucional expuesta, si la misma ha sido efectiva o meramente formal y en este caso ha de concluirse lo segundo, dado que si algún documento o Informe de dicho Historial era considerado especialmente relevante por la recurrente, que además no ha denunciado la ausencia concreta de alguno de ellos, podía en cualquier caso, haberlo interesado en su día y aportado a las actuaciones como opone la recurrida y es de suponer así ha procedido, a la vista como se ha dicho, de la abundante documental médica que ya aportó incluso junto con su demanda, que se uniría a la obrante en el expediente administrativo que refiere el IMS y a la que aportó en el acto del juicio.

SEGUNDO.-Ya en su siguiente motivo, al amparo del apartado b) del artículo 193 LRJS interesa la recurrente, revisión del relato de probados y en particular de su ordinal séptimo, comenzando por su línea segunda y tercera, donde se hace distingo en cuanto a su diagnóstico para su supresión y se haga constar por el contrario, que 'El alta médica que finaliza el período de IT tiene su causa el no haber previsión de mejoría de cuadro clínico'.

Y previo a entrar en el examen de las revisiones interesadas, se hace preciso recordar que como viene declarando esta Sala con reiteración en relación con los motivos de revisión fáctica, la naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación, frente a la ordinaria que puede suponer el recurso de apelación, se pone de manifiesto fundamentalmente por medio de la limitación de lo que constituye el objeto o contenido de la impugnación en alguna de las causas taxativamente señaladas por la Ley, que es lo que tradicional y técnicamente viene denominándose motivos o finalidades del recurso.

La existencia de motivos o finalidades específicas para poder impugnar resoluciones judiciales por vía del recurso de suplicación es otro de los importantes elementos que permiten caracterizarlo como un recurso de naturaleza extraordinaria. No es suficiente con la mera disconformidad de las partes litigantes con el pronunciamiento obtenido en la sentencia, sino que se requiere su justificación en alguna de las causas taxativamente señaladas en la Ley, lo que conduce a la limitación de las facultades del Tribunal Juzgador en orden al conocimiento mismo del recurso, los cuales se circunfieren a los motivos concretos que se corresponden con los previstos por la Ley.

La Ley de Procedimiento Laboral en el art. 191 y la actual LRJS en su art. 193 recogen con el mismo tenor los tres motivos fundamentales del recurso; el segundo motivo legal es el siguiente: revisar los hechos declarados probados a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas. La doctrina jurisprudencial elaborada en torno a este motivo se puede resumir sistematizándola, por un lado, sobre las declaraciones atinentes al hecho probado objeto de revisión; por otro, sobre las declaraciones referentes a la forma en que dicha revisión debe llevarse a cabo. En relación con el hecho probado se exigen como requisitos: a) La concreción exacta del que haya de ser objeto de revisión; b) La provisión del sentido en que ha de ser revisado, es decir, si hay que adicionar, suprimir o modificar algo. En cualquier caso, y por principio se requiere que la revisión tenga trascendencia o relevancia para provocar la alteración del fallo de la sentencia; y c) La manifestación clara de la redacción que debe darse al hecho probado, cuando el sentido de la revisión no sea la de su supresión total.

Por lo que se refiere a la forma de instrumentalizar la revisión: a) Se limitan doblemente los medios que pongan en evidencia el error del Juzgador; por una parte, porque de los diversos medios probatorios existentes únicamente puede acudirse a la prueba documental, sea ésta privada -siempre que tenga carácter indubitado- o pública, y a la prueba pericial; por otra, porque tales medios de prueba, como corresponde a un recurso extraordinario, sólo pueden obtenerse de los que obran en autos; b) No basta con que la revisión se base en un documento o pericia, sino que es necesario señalar específicamente el documento objeto de la pretendida revisión; c) El error ha de evidenciarse esencialmente del documento alegado en el que se demuestre su existencia, sin necesidad de que el recurrente realice conjeturas, hipótesis o razonamientos; por ello mismo se impide la inclusión de afirmaciones, valoraciones o juicios críticos sobre la prueba practicada. Esto significa que el error ha de ser evidente, evidencia que ha de destacarse por sí misma, superando la valoración conjunta de las pruebas practicadas que haya podido realizar el juzgador 'a quo' y d) No pueden ser combatidos los hechos probados si éstos han sido obtenidos por el Juez del mismo documento en que la parte pretende amparar el recurso.

Por tanto, a través de este recurso no puede pretenderse que el Tribunal Superior entre a efectuar una nueva valoración de la globalidad y conjunto de la prueba practicada, sino que la revisión de los hechos probados debe efectuarse mediante nuevo o nuevos documentos idóneos que patenticen fehacientemente el error de hecho cometido y que por tanto no sea necesario acudir a operaciones deductivas o razonamientos lógicos para descalificar los hechos probados sentados por el juzgador. Igualmente, siempre se ha señalado que el juicio valorativo sobre la globalidad y conjunto de la prueba practicada corresponde en exclusiva al Tribunal 'a quo', puesto que así le viene atribuido por Ley.

Por su parte el Alto Tribunal en relación con el recurso de casación ordinaria, con jurisprudencia de plena aplicación al de suplicación, por tratarse en ambos casos de recursos de naturaleza extraordinaria, tiene señalado, que el punto de que hemos de partir para dilucidar las revisiones propuestas no puede ser otro sino el de que el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única -que no grado-, lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud - art. 97.2 LPL - únicamente al juzgador de instancia [en este caso a la Sala 'a quo'], por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar un nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación (recientes, SSTS 11/11/09 -rco 38/08 -; 13/07/10 -rco 17/09 -; y 21/10/10 -rco 198/09 -). Y como consecuencia de ello se rechaza la existencia de error, si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes (entre tantas otras, SSTS 11/11/09 -rco 38/08 -; y 26/01/10 -rco 96/09 -).

A lo que añadir, que la revisión de hechos probados exige los siguientes requisitos: 1º.- Que se indiquen qué hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis. 2º.- Que se citen concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara. 3º.- Que se precisen los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento; y 4º.- Que tal variación tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia (entre las últimas, SSTS 17/01/11 -rco 75/10 -; 18/01/11 -rco 98/09 -; y 20/01/11 -rco 93/10 -). E insistiendo en la segunda de las exigencias se mantiene que los documentos sobre los que el recurrente se apoye para justificar la pretendida revisión fáctica deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas, hasta el punto de afirmarse que la certidumbre del error está reñida con la existencia de una situación dubitativa (así, SSTS 22/05/06 -rco 79/05 -; y 20/06/06 -rco 189/04 -).

Debiendo fracasar en consecuencia la revisión en primer lugar interesada, por su intrascendencia, dado que con independencia de la distinción que se pueda hacer entre diagnóstico principal o no, a los efectos ahora pretendidos ha de estarse en cualquier caso, al conjunto de patologías que aquejan al beneficiario y muy especialmente, a su incidencia conjunta en su capacidad funcional.

Acto seguido y con el mismo amparo procedimental, interesa la revisión-sustitución íntegra del ordinal séptimo en base a los folios 190, 72, 74, 61, 62, 63, 64. 65, 66, 56, 57, 42, 43, 44, 45, 46 y 84, proponiendo como texto alternativo el siguiente, manteniendo el resto del H.P.7º hasta el final en la página 4 de la sentencia recurrida:

' La parte actora se encuentra aquejada de las siguientes dolencias y secuelas: . DIAGNÓSTICO:

· FIBROMIALGIA EN LA ACTUALIDAD SEVERA. ACTIVA y DE GRADO MÁXIMO con poliartralgias de larga evolución y artromialgias generalizadas. Destaca la positividad de más de 11 puntos de gatillo verificados por los facultativos de distintos y diversos Servicios Médicos de la Seguridad Social desde Abril de 2.008 hasta alcanzar los 18 puntos de gatillo sobre 18, verificados y acreditados por facultativos especialistas en reumatología y valoración del daño corporal en el acto de juicio al practicarse la documental propuesta y admitida y la pericial/testifical cualificada aportando y ratificando el Dictamen Médico Que se recoge en los autos.

- NUMEROSOS y DIVERSOS CUADROS TRAUMÁTICOS MOTIVADORES DE VARIAS INTERVENCIONES QUIRÚRGICAS: LAPARASCOPIA PARA EXTIRPAR OUISTE PARAOVÁRICO. FX COLLES MSI. HERNIA EN CICATRIZ DE INCISIÓN DE APENDICECTOMÍA. ESGUINCE DE TOBILLO GRADO IV CON ARRANCAMIENTO DE LA INSERCIÓN ÓSEA DEL LIGAMIENTO PERONEOASTRAGALINO ANTERIOR)

- DISTROFIA SIMPÁTICO-REFLEJA ( SDRC TIpo 1: Síndrome de Dolor Regional Complejo Tipo I).

· POLIARTROSIS NODULAR con RIZARTROSIS. ARTROSIS DE CADERAS Y ESPONDILOARTROSIS (síndrome cervical crónico con bloque cervical C4-C5 y síndrome lumbar crónico con pinzamiento L5-S1) aparecidas aproximadamente en 2005 y certificadas por las pruebas médicas realizadas por la Seguridad Social y otros facultativos en 2.009 y final de 2.012.

· SÍNDROME DE APNEA OBSTRUCTIVA DEL SUEÑO

· TENDINITIS CALCIFICANTE DE HOMBRO izquierdo.

· SÍNDROME DE INTESTINO IRRITABLE.

· TRASTORNO MIXTO ANSIOSO DEPRESIVO DE GRADO MODERADO-SEVERO.

. PRESENTA UNA MARCADA AFECTACIÓN DE SU CALIDAD DE VIDA Y ACTIVIDADES PERSONALES. NO PUEDE DESARROLLAR NINGÚN TIPO DE ACTIVIDAD. FÍSICA O MENTAL REGULAR. SU CAPACIDAD DE REALIZAR TAREAS DIARIAS ESTA MUY POR DEBAJO DEL TEORICO PARA SU EDAD Y SEXO Y LOS PRONÓSTICOS SON DE PERSISTENCIA CON LEVES OSCILACIONES. LAS EXPLORACIONES REALIZADAS DURANTE VARIOS AÑOS CONSTATAN EL DOLOR GENERALIZADO EN LAS ARTICULACIONES POR MOTIVOS DEGENERATIVOS EN TODO EL CUERPO Y DOLOR A MÍNIMA PRESIÓN DE LOS 18 PUNTOS FIBROMIÁLGICOS CON MARCADA ASTENIA-FATIGABILIDAD. ALTERACIONES DEL SUEÑO'

Y previo a entrar en el examen de tal revisión, es de tener en cuenta, que concluye la recurrente dicho motivo de revisión fáctica, imputando no obstante a la sentencia de instancia en definitiva falta de fundamentación, lo que no puede ser apreciado, pues es igualmente doctrina constitucional consolidada, la que viene declarando en Sentencias entre otras 131/90, de 16 julio , y 112/96, de 24 junio , que dentro del derecho a la tutela judicial efectiva se integra el derecho a obtener una resolución fundada en derecho, favorable o adversa, como garantía dada a la esencia de la función jurisdiccional frente a la arbitrariedad e irracionalidad de los poderes públicos. Pero también ha dicho la jurisprudencia constitucional - Sentencias 122/91, de 3 junio ; 5/95, de 10 enero y 58/97, de 28 marzo , que este deber de motivar se satisface cuando la resolución judicial contiene los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión. Siendo así que como se desprende de lo razonado en la sentencia de instancia y reconoce la propia recurrente, a la vista de los argumentos desplegadas en justificación de la revisión ahora examinada, el Juzgador de instancia ante los diferentes informes facultativos, se ha decantado por el Informe médico de valoración de la Incapacidad obrante a los folios 113 y ss como se pone de relieve, al ser el ordinal séptimo trascripción prácticamente literal del mismo y se reconoce en sede de fundamentación jurídica.

Igualmente se hace necesario recordar, que al respecto y en materia de incapacidades tiene igualmente señalado con reiteración esta Sala, que el criterio personal e interesado del recurrente acerca de las pruebas operadas en el pleito, no debe imponerse al criterio del Magistrado sentenciador, teniendo en cuenta las amplias facultades que a este concede el art. 97.2 L.P.L actual LRJS para analizar y valorar libremente los distintos informes facultativos que figuren en los autos, conjunta y conjugadamente con los demás medios de prueba y sin más limitaciones que la razonabilidad y el ajustarse a las reglas de la sana crítica, pudiendo elegir para construir su versión de los hechos, aquel dictamen médico que a su juicio y en conciencia revista mayores garantías de objetividad, imparcialidad e identificación del verdadero y real estado de la persona afectada, de suerte que en el supuesto de concurrencia de informes facultativos de contenido distinto e incluso de contenido contradictorio, ya en fase de recurso, el Tribunal ad quem ha de mantener la prioridad de aquel dictamen médico que haya servido de soporte a la sentencia del Juzgador a quo, con la excepción de que su contenido quede destruido o desvirtuado por otro informe facultativo de mayor rigor técnico o de superior categoría científica y por ende, dotado de una mayor fuerza de convicción, por lo que en definitiva, mientras no se acredite un ejercicio arbitrario o caprichoso de las meritadas facultades judiciales de apreciación de la prueba o una clara vulneración o quebrantamiento de las mencionadas reglas, no puede prosperar el motivo en que se pretende la rectificación de los hechos declarados probados, lo que no se ha conseguido en el supuesto concreto que nos ocupa, en que el Juzgador de instancia comparte las conclusiones del Informe de evaluación de la incapacidad como se ha dicho y que es expedido por la Médico Inspectora que lo suscribe, a la vista de la abundante documental médica, no solo Informes facultativos y de los Servicios especializados que le asisten en el marco de la medicina pública, sino también de las pruebas objetivas que le han sido practicadas, que refiere en su Informe y se transcribe en el propio ordinal combatido, al que en consecuencia y siguiendo la misma dialéctica de la recurrente, ha de reconocérsele al menos, la 'misma credibilidad' que el resto de informes obrantes en autos, pero que a diferencia de ellos, contiene una apreciación y valoración conjunta del estafo físico-síquico de la recurrente, frente al que se pretende prevalezca en consecuencia, el obtenido tras la valoración que del conjunto de la abundante documental que se invoca, lleva a efecto la parte demandante, con especial énfasis en los emitidos por los doctores Calixto y Franco y por lo que a patologías se refiere, a la Fibromialgia, que reprocha al Juzgador de instancia haberla ignorado. Lo que determina en base a la doctrina expuesta, en línea con la que al efecto invoca la recurrente, que la revisión interesada no pueda prosperar, siendo de resaltar además, que tal dolencia no es ignorada en la sentencia de instancia, sino que se hace concreta referencia a ella además de en el ordinal combatido apartado Antecedentes, en sede de fundamentación jurídica, siendo así que las incapacidades vienen determinadas no por el número de padecimientos que se presenten sino por su efectiva repercusión funcional y en lo relativo a dicha dolencia, aunque no faltan facultativos de la sanidad pública que hacen alusión a ella, así el informe obrante al folio 42 y 61, le atribuyen 11 puntos FM positivos, no faltando ciencia médica que defiende tal referente más como criterio de diagnóstico de la dolencia que de entidad o gravedad de la misma, siendo de resaltar igualmente que con pocos meses de diferencia entre uno y otros informes, la UMEVI en el de 22.5.2012 constataba entre otras y al resultado de exploración, marcha estática y sedestación conservada, lassegue bilateral negativo, movilidad de columna lumbar con flexo extensión conservada, marcha punta talón posible no claudica, posición de cuclillas conservada, movilidad de columna cervical MMSS y MMII conservada... y en la esfera psíquica, consciente orientada conserva memoria atención y concentración, discurso coherente y fluido, no labilidad emocional ni lentitud psicomotora.... Capacidad funcional residual por tanto, que como se ha dicho, es la que en definitiva resulta relevante a los efectos ahora debatidos.

CUARTO.-Ya por la vía del apartado c) del artículo 193 LRJS denuncia la recurrente, infracción por no aplicación del art. 137.1.c ) y 137.5 LGSS así como de la doctrina de suplicación que refiere y que en resumen estima cometidas por cuanto considera, que la situación patológica en la que se encuentra, ha de encuadrase en el concepto de incapacidad permanente absoluta para toda profesión u oficio cual es definida por los preceptos que se mencionan como infringidos, interesando finalmente para el caso de estimación del recurso fijación de fecha concreta de efectos de la incapacidad postulada, lo que es impugnado por la demandada por cuestión no suscitada en demanda, oponiéndose además a la apreciación de tal grado incapacitante con base en la jurisprudencia que igualmente invoca.

Al respecto, la incapacidad permanente está definida en la actualidad en el artículo 136 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio (con anterioridad artículo 134 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social ), redactado conforme a lo dispuesto en el artículo 34,1 de la Ley 42/1994, de 30 de diciembre , y posteriormente reenumerado, pasando a ser el artículo 136, según lo dispuesto por el artículo 15, a) de la Ley 39/1999 de 5 de noviembre , para promover la conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras. En efecto, en dicho artículo, su número 1, señala que, 'En la modalidad contributiva, es invalidez permanente la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima como incierta o a largo plazo'. Tres son, por tanto, las notas características que definen el concepto de invalidez permanente: 1) Que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivables ('susceptibles de determinación objetiva'), es decir, que se puedan constatar médicamente de forma indudable, no basándose en la mera manifestación subjetiva del interesado; 2) Que sean 'previsiblemente definitivas', esto es, incurables, irreversibles; siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad para fijar el concepto de invalidez permanente, ya que, al no ser la Medicina una ciencia exacta, sino fundamentalmente empírica, resulta difícil la absoluta certeza del pronóstico, que no puede emitirse sino en términos de probabilidad; y 3) Que las reducciones sean graves desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el punto de que disminuyan o anulen su capacidad laboral en una escala gradual que va desde el mínimo de un 33% de disminución en su rendimiento para la profesión habitual -incapacidad permanente parcial- a la que impide la realización de todas o las fundamentales tareas de la misma -incapacidad permanente total- hasta la abolición del rendimiento normal para cualquier profesión u oficio que el mercado laboral pudiera ofrecer -incapacidad permanente absoluta-. Siendo dicha calificación de la incapacidad permanente la que continua en vigor, conforme a la redacción dada al artículo 137 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , puesto que conforme al artículo 8, Dos de la Ley 24/1997, de 15 de julio, de Consolidación y racionalización del sistema de Seguridad Social (BOE de 16 de julio), 'Se añade en el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, una nueva disposición transitoria, la quinta bis, con el siguiente contenido: .....Calificación de la incapacidad permanente.- Lo dispuesto en el artículo 137 de esta Ley únicamente será de aplicación a partir de la fecha en que entren en vigor las disposiciones reglamentarias, a que se refiere el apartado 3 del mencionado artículo 137, que deberán dictarse en el plazo máximo de un año. Entre tanto, se seguirá aplicando la legislación anterior.', al no haberse producido la determinación reglamentaria del porcentaje de reducción de la capacidad para el trabajo para la determinación de la calificación de la incapacidad permanente en sus distintos grados en función de ese porcentaje a que se refiere el artículo 137.2 de la Ley General de la Seguridad Social según la redacción dada por la mentada Ley 24/1997.

De esta forma la calificación de la incapacidad en cualquiera de sus grados ha de realizarse atendiendo a todos los padecimientos, secuelas y limitaciones derivadas de aquellos, pues son éstas las que determinan las efectivas restricciones de la capacidad laboral. Poder desempeñar una profesión significa la posibilidad de dedicarse a ella con habitualidad, profesionalidad y conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación, eficacia y rendimiento, así como que la capacidad o incapacidad del sujeto afectado de determinadas limitaciones patológicas no puede deducirse exclusivamente de la clase de lesiones o enfermedades que padece, sino que hay que atender fundamentalmente al efecto negativo que éstas producen en su aptitud para un determinado trabajo (TS S. 10-4-1986, entre otras muchas), pues las incapacidades permanentes que la ley define son esencialmente profesionales.

Dicho esto el motivo de censura jurídica se ve abocado al fracaso, por cuanto de las dolencias que aquejan al recurrente que se consignan en el inmodificado relato de probados y en particular en su ordinal séptimo y de su efectiva repercusión funcional a la que se ha hecho referencia en el motivo precedente, ha de concluirse que las mismas, no llegan a privarle de la posibilidad de ejecutar toda clase de trabajos en que consiste la invalidez permanente absoluta que se postula, situación esta que regulaba el propio art. 137, en su número 5, como aquella que inhabilita por completo al trabajador para toda profesión u oficio, expresión legal que aunque en todo caso deba ser objeto de una interpretación racional y consecuente con su propia finalidad, siempre comporta la realidad de un estado claramente incompatible con la realización de trabajos tanto por cuenta ajena como por cuenta propia, de modo que la invalidez permanente absoluta única y exclusivamente comprende las afecciones patológicas o las limitaciones anatómico-funcionales, que tengan la entidad suficiente y la gravedad necesaria para impedir la dedicación a toda clase de ocupación retribuida, sin que quepa ampliar este grado de invalidez permanente absoluta para incluir en él a los que por su capacidad residual tienen aptitud para ciertos trabajos, cuales son los sedentarios, sencillos similares o aquellos que solo requieran una responsabilidad mínima o atenuada aún dentro del régimen de organización y disciplina que implica el vínculo laboral. Razones que comportan como se dijo, el fracaso del motivo y por ende del recurso con paralela confirmación de la sentencia recurrida.

Fallo

Que desestimando el recuso de suplicación interpuesto por Dª. Mercedes contra la Sentencia dictada el día 15 de Mayo de 2.013 por el Juzgado de lo Social núm. Dos de los de Jaén , en autos seguidos a su instancia, en reclamación de Incapacidad Permanente Absoluta frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍASsiguientes al de su notificación.

Igualmente se advierte a las partes que para la formulación del recurso de casación para la unificación de doctrina deberán presentar con la interposición del mismo debidamente cumplimentado y validado el modelo oficial que corresponda de los indicados en la Orden HAP/2662/12, de conformidad con lo establecido en la Ley 10/12, de 20 de Noviembre.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.