Sentencia SOCIAL Nº 99/2017, Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 144/2017 de 18 de Mayo de 2017

Encabezamiento

T.S.J.LA RIOJA SALA SOCIAL
LOGROÑO
SENTENCIA: 00099/2017
C/ MARQUES DE MURRIETA 45-47
Tfno: 941 296 421
Fax: 941 296 595
NIG: 26089 44 4 2016 0000357
Equipo/usuario: MPF
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000144 /2017
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000114 /2016
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña David
ABOGADO/A: MANUEL SAEZ OCHOA
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL INSS, TESORERÍA
GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURI
ABOGADO/A: SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL, SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL
PROCURADOR: ,
GRADUADO/A SOCIAL: ,
Sent. Nº 99/17
Rec. 144/17
Ilma. Sra. Dª. Mª José Muñoz Hurtado. :
Presidenta. :
Ilmo. Sr. D. Cristóbal Iribas Genua. :
Ilma. Sra. Dª Mercedes Oliver Albuerne. :
En Logroño, a dieciocho de mayo de dos mil diecisiete.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, compuesta por los Ilmos. Sres. citados
al margen y
EN NO MBRE DEL REY
Ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de Suplicación nº 144/17 interpuesto por D. David asistido del Abogado D. Manuel Sáez
Ochoa, contra la sentencia núm. 397/16 del Juzgado de lo Social núm. Uno de La Rioja de fecha diecisiete
de noviembre de dos mil dieciséis y siendo recurrido INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL asistidos del Letrado de la Administración de la
Seguridad Social, ha actuado como PONENTE LA ILMA. SRA. DÑA. Mª José Muñoz Hurtado.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos por D. David se presentó demanda ante el Juzgado de lo Social nº Uno de La Rioja, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación de INCAPACIDAD PERMANENTE.



SEGUNDO.- Celebrado el correspondiente juicio, con fecha diecisiete de noviembre de dos mil dieciséis, recayó sentencia cuyos hechos declarados probados y fallo son del siguiente tenor literal: 'HECHOS PROBADOS:
PRIMERO . D. David , nacido el NUM000 de 1.966, con número de afiliación a la Seguridad Social de NUM001 , e inscrito en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, venía prestando servicios como trabajador autónomo, pintor.



SEGUNDO . Por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, se incoó expediente de incapacidad permanente por enfermedad común número NUM002 , en el que por Resolución de la Dirección Provincial del INSS de fecha de 20 de septiembre de 2.004 se declaró al actor afecto de incapacidad permanente en grado de total para su profesión habitual de pintor autónomo, con una pensión del 55% de su base reguladora de 656'50 euros, revisable a partir del 18 de agosto de 2.006. El cuadro clínico residual determinante de dicha calificación fue el siguiente: 'Proceso degenerativo discal en columna lumbar, intervenido en dos ocasiones'.

Y las limitaciones orgánicas y funcionales: 'Limitada la capacidad laboral para actividades que requieran sobrecarga de raquis lumbar'.



TERCERO . El actor solicitó en 2.015 la revisión del grado de incapacidad por agravación siguiéndose expediente de revisión.



CUARTO . Con fecha de 13 de noviembre de 2.015 por la médico evaluadora se emitió informe de valoración médica en el cual se hacían constar las siguientes deficiencias más significativas: 'Artrodesis lumbar L2-S1, varias intervenciones quirúrgicas. Afectación severa y muy crónica de raíz L5 derecha. Antecedentes de consumo perjudicial de cocaína y alcohol. Tratamiento antidepresivo actual. Trastorno de la personalidad'.

Y como limitaciones orgánicas y funcionales: 'Limitación deambulación o bipedestación prolongada. Limitado para actividades que requieran mínima sobrecarga lumbar'.



QUINTO . El 17 de noviembre de 2.015 el Equipo de Valoración de Incapacidades propuso a la Dirección Provincial del referido Instituto que se calificara al trabajador como incapacitado permanente en grado total para profesión habitual. El cuadro clínico residual reconocido en dicho Dictamen fue: Artrodesis lumbar L2- S1, varias intervenciones quirúrgicas. Afectación severa y muy crónica de raíz L5 derecha. Antecedentes de consumo perjudicial de cocaína y alcohol. Tratamiento antidepresivo actual. Trastorno de la personalidad. Y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: Limitación para deambulación o bipedestación prolongada.

Limitado para actividades que requieran mínima sobrecarga lumbar.

Dicha propuesta fue aceptada en Resolución del Director Provincial del referido organismo de fecha 3 de diciembre de 2.015 denegatoria de la revisión de grado instada, al no haberse producido variación en el estado de sus lesiones que determina la modificación del grado de incapacidad que tiene reconocido.



SEXTO . No conforme con dicha resolución se presentó reclamación previa que fue desestimada por Resolución de 4 de enero de 2.016.

SÉPTIMO . El actor padece las siguientes dolencias: - Artrodesis lumbar L2-S1, varias intervenciones quirúrgicas.

- Afectación severa y muy crónica de raíz L5 derecha.

- Antecedentes de consumo perjudicial de cocaína y alcohol.

- Tratamiento antidepresivo actual.

- Trastorno de la personalidad.

Y como limitaciones orgánicas y funcionales: - Limitación para deambulación o bipedestación prolongada.

- Limitado para actividades que requieran mínima sobrecarga lumbar.

FALLO.- Desestimando íntegramente la demanda formulada por D. David frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, debo efectuar los siguientes pronunciamientos: 1. Confirmar las Resoluciones de fecha de 3 de diciembre de 2.015 y 4 de enero de 2.016 de la Dirección Provincial del INSS de La Rioja.

2. Absolver a las demandadas de todos los pedimentos efectuados en su contra.



TERCERO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de Suplicación, por D. David , no siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el pase de los mismos al Ponente para su examen y resolución.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO- El Sr. David impugnó judicialmente la resolución administrativa denegatoria del reconocimiento de una incapacidad permanente absoluta por vía de revisión de la total para su profesión habitual de que se le declaró afecto en septiembre de 2004, viendo desestimada su pretensión mediante sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1.

En desacuerdo con tal pronunciamiento, el beneficiario recurre en suplicación, articulando un solo motivo de censura jurídica, encauzado procesalmente a través del apartado c del Art. 193 LRJS , en el que acusa la infracción, por inaplicación, de la disposición transitoria vigésimo sexta del RD Legislativo 8/15 , y del Art. 194.5 del mismo cuerpo normativo.

La entidad gestora no se ha opuesto al recurso

SEGUNDO.- La sentencia de instancia ha confirmado el criterio administrativo denegatorio del reconocimiento de una incapacidad permanente absoluta por vía de revisión de grado, entendiendo que, no obstante haberse producido una evolución negativa de las dolencias a nivel lumbar que dieron lugar a la inicial declaración de una incapacidad permanente total, el empeoramiento de tales lesiones y el menoscabo funcional a ellas inherente, no tiene entidad suficiente para impedirle la realización de cualquier actividad laboral, al conservar una adecuada aptitud física para el desempeño de profesiones sedentarias.

La recurrente muestra su discrepancia con la valoración judicial de la incidencia de su cuadro patológico en su capacidad laboral, defendiendo su inhabilidad para llevar a cabo incluso trabajos de tipo liviano y sedentario en condiciones de productividad, por cuanto, también estas últimas comportan una sobrecarga lumbar intolerable por el deterioro de su columna vertebral.

A) Interpretando el Art. 143.2 LGSS la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, en Sentencias de 31 octubre 2005 (RJ 10106 ) y en la más reciente de 23/04/09 (RJ 3115) ha señalado que las únicas posibilidades que admite la Ley de revisar la declaración de invalidez efectuada: mejoría o agravación de una parte, y error de diagnóstico, de otra.

Tanto la revisión por mejoría, como la procedente por agravación, exigen conceptualmente la comparación entre dos situaciones: la contemplada en la resolución que concedió la prestación, declarando el grado que se pretende revisar, y el estado actual del beneficiario, de tal modo que si la situación ha mejorado deberá efectuarse la revisión a la baja, pero si el estado actual del beneficiario coincide con el pretérito que dio lugar al reconocimiento, no puede efectuarse la revisión por mejoría.

No es jurídicamente admisible la revisión por error de diagnóstico si no existió tal error, sino que simplemente se está en desacuerdo con la valoración efectuada en la resolución administrativa o judicial que reconoció el grado, resoluciones que han causado estado.

B) La revisión por agravación del grado de invalidez permanente reconocido, conforme al art. 143,2 de la Ley General de la Seguridad Social , requiere dos elementos A) que las dolencias primitivas hayan empeorado, o que por la concurrencia de éstas con otras aparecidas con posterioridad, el cuadro clínico del trabajador sea más grave que cuando se le reconoció el grado de invalidez que se pretenda modificar; B) que la agravación repercuta en la capacidad laboral de quien la padece en la forma prevista en la Ley para cada grado ( STS 20 de noviembre y 20 de septiembre de 1985 ; 8 de febrero y 15 de diciembre de 1986 ; y 1 de octubre de 1987 ) C) El artículo 137 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social se mantiene vigente en su redacción inicial, al establecerlo así la disposición transitoria quinta bis del mencionado Texto Refundido, añadida por el artículo 8.2 de la Ley 24/1997, de 15 de julio, de Consolidación y Racionalización del Sistema de Seguridad Social , que difiere la aplicación de lo dispuesto en el artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social , en la nueva redacción introducida por la Ley 24/1997, a la fecha en que entren en vigor las disposiciones reglamentarias a que se refiere el apartado 3 del mencionado artículo 137 , lo que de momento no se ha producido, y el mismo, en su número 5, define la incapacidad permanente absoluta como la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio Según declara la jurisprudencia para la valoración del mencionado grado de incapacidad deben seguirse los siguientes criterios: I- La invalidez merecerá la calificación de absoluta cuando al trabajador no le reste capacidad alguna ( STS 29-9-1987 ), debiéndose realizar la valoración de las capacidades residuales atendiendo las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos sufridos ( STS 6-11-1987 [RJ 19877831]), sin que puedan tomarse en consideración las circunstancias subjetivas de edad, preparación profesional y restantes de tipo económico y social que concurran, que no pueden configurar grado de incapacidad superior al que corresponda por razones objetivas de carácter médico, exclusivamente ( SSTS 23-3-1987 , 14-4-1988 ) debido a que tales circunstancias pueden tomarse exclusivamente en consideración para la declaración de la invalidez total cualificada, debiéndose valorar las secuelas en sí mismas ( STS 16-12-1985 ) II- Deberá declararse la invalidez absoluta cuando resulte una inhabilitación completa del trabajador para toda profesión u oficio, al no estar en condiciones de acometer ningún quehacer productivo porque las aptitudes que le restan carecen de suficiente relevancia en el mundo económico para concertar alguna relación de trabajo retribuida ( SSTS 18-1 y 25-1-1988 ) implicando no sólo la posibilidad de trasladarse al lugar de trabajo por sus propios medios y permanecer en él durante toda la jornada ( STS 25-3-1988 ) y efectuar allí cualquier tarea, sino la de llevarla a cabo con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia, en régimen de dependencia con un empresario durante toda la jornada laboral, sujetándose a un horario y con las exigencias de todo orden que comporta la integración en una empresa, dentro de un orden establecido y en interrelación con otros compañeros ( SSTS 12-7 y 30-9-1986 ), en tanto no es posible pensar que en el amplio campo de las actividades laborales exista alguna en la que no sean exigibles estos mínimos de capacidad y rendimiento, que son exigibles incluso en el más simple de los oficios y en la última de las categoría profesionales, y sin que sea exigible un verdadero afán de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia por el empresario ( STS 21-1-1988 ).

III- No se trata de la mera posibilidad del ejercicio esporádico de una determinada tarea, sino de su realización conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación y eficacia ( SSTS 6-2-1987 , 6-11-1987 ). En consecuencia, habrá invalidez absoluta siempre que las condiciones funcionales médicamente objetivables del trabajador le inhabiliten para cualquier trabajo que tenga una retribución ordinaria dentro del ámbito laboral ( SSTS 23-3-1988 , 12-4- 1988).

En tal sentido se ha señalado que lo preceptuado en el número 5 del art. 137 LGSS , al definir la incapacidad absoluta para todo trabajo, no debe ser objeto de una interpretación literal y rígida, que llevaría a una imposibilidad de su aplicación, sino que ha de serlo de forma flexible ( STS 11-3-1986 ) D) Previamente a resolver la impugnación jurídico sustantiva formulada hemos de subrayar que los preceptos que se reputan como infringidos no son de aplicación al caso enjuiciado, pues consolidada la Jurisprudencia establece que las prestaciones de seguridad social se rigen por la normativa vigente en el momento de producirse el hecho causante ( SSTS 17/01/05, Rec. 4891/03 ; 29/06/04, Rec. 4538/03 ; 16/10/03, Rec. 981/03 ), que, en nuestro caso ha de situarse el 3/12/15 , fecha en la que no había entrado en vigor el nuevo TRLGSS aprobado por Real Decreto Legislativo 8/15, debiendo estar pues a la regulación de los diversos grados de incapacidad permanente contenida en el Art. 137 LGSS 1994 .

E) Efectuada la anterior precisión, y establecido en la sentencia de instancia que desde el año 2004, en que el Sr. David fue declarado afecto de una incapacidad permanente total, hasta el año 2015, se ha producido una agravación de su cuadro lesional, la cuestión sometida a nuestra consideración se ciñe a dilucidar si su estado actual le hace tributario del reconocimiento de la incapacidad permanente absoluta postulada.

Para dar respuesta a dicha problemática debemos partir de la descripción de su cuadro patológico que ofrece el inalterado relato judicial, en el que se deja constancia de que tras tres intervenciones quirúrgicas, la última de ellas en 2013, D. David presenta una fijación quirúrgica mediante artrodesis desde la segunda vértebra lumbar hasta la primera sacra, y una afectación muy severa de la raíz L5 derecha, que le originna limitaciones para la deambulación o bipedestación prolongada, así como para cualquier tipo de actividades que requieran una mínima sobrecarga lumbar.

En la situación descrita, no podemos compartir la valoración realizada por la Juzgadora de Instancia, pues, a nuestro juicio, el precario y frágil estado de la columna vertebral del demandante luego de las tres operaciones a las que ha sido sometido, y la severa afectación radicular que aqueja, no solo le incapacitan para el desempeño con las exigencias de asiduidad, disciplina y rendimiento propias de cualquier trabajo inserto en el mercado laboral, de profesiones requirentes de una cierta actividad física, sino también para el de aquellas otras de corte liviano y sedentario, habida cuenta que, también las de este tipo implican una sobrecarga lumbar que está impedido para afrontar, pues con las posturas sedentes mantenidas durante un cierto tiempo los discos intervertebrales, sobre todo los últimos lumbares, se ven sometidos a un gran esfuerzo, ya que la presión que soportan no se reparte uniformemente, sino que se ejerce fundamentalmente sobre dicha zona corporal, que es la que el demandante tiene seriamente dañada, y, como consecuencia de ello, no puede soportar sobrecargas posturales aun cuando estas sean de entidad ínfima.

Así pues, siendo subsumible el estado del demandante en el supuesto de hecho que describe el Art.

137.5 LGSS , y no habiéndolo entendido así la sentencia de instancia, se impone la estimación del recurso y la revocación de dicha resolución, declarándolo afecto de una incapacidad permanente absoluta con derecho al percibo de una pensión del 100% de su base reguladora mensual de 656'5 €, con efectos económicos desde la fecha de la resolución administrativa que puso fin al expediente de revisión ( SSTS 25/10/16, Rec. 2300/15 ; 8/04/09, RJ 2222 ; 4/03/09 , RJ 3814)

TERCERO.- En aplicación de lo dispuesto en el Art. 235.1 LRJS (L 36/11), no procede condena en costas, toda vez que la estimación, total o parcial, del recurso de suplicación implica que no haya parte vencida a efectos de imponer el pago de las costas generadas en el mismo a alguno de los litigantes ( SSTS 14/02/07, RJ 2177 ; 29/01/09 ,1051)

CUARTO.- A tenor del Art. 218 LRJS (L 36/11) frente a esta resolución podrá interponerse recurso de casación para unificación de doctrina.

VISTOS: los artículos citados y los demás que son de general aplicación.

Fallo

Se ESTIMA el recurso de suplicación interpuesto por D. David contra la sentencia 397/16 del Juzgado de lo Social n Uno de La Rioja de fecha 17 de noviembre de 2016 , revocando dicha resolución, y estimando la demanda rectora del proceso declaramos que el actor se halla afecto de una incapacidad permanente absoluta derivada de enfermedad común, y, en consecuencia, es beneficiario de una pensión del 100% de su base reguladora mensual de 656'5 €, más las correspondientes revalorizaciones y mejoras, con efectos económicos desde el 3 de diciembre de 2015, siendo responsable de su abono el INSS, entidad a la que debemos condenar y condenamos a su pago.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, debiendo anunciarlo ante esta Sala en el plazo de DIEZ DIAS mediante escrito que deberá llevar firma de Letrado y en la forma señalada en los artículos 220 y siguientes de la Ley de Jurisdicción Social, quedando en esta Secretaría los autos a su disposición para su examen. Si el recurrente es empresario que no goce del beneficio de justicia gratuita y no se ha hecho la consignación oportuna en el Juzgado de lo Social, deberá ésta consignarse del siguiente modo: a) Si se efectúa en una Oficina del BANCO DE SANTANDER se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala tiene abierta con el nº 2268- 0000-66-0144-17, Código de Entidad 0030 y Código de Oficina 8029.

b) Si se efectúa a través de transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta núm.0049 3569 92 0005001274, código IBAN. ES55, y en el campo concepto: 2268-0000-66-0144-17.

Pudiendo sustituirse la misma por aval bancario, así como el depósito para recurrir de 600 euros que deberá ingresarse ante esta misma Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, en la cuenta arriba indicada. Expídanse testimonios de esta resolución para unir al Rollo correspondiente y autos de procedencia, incorporándose su original al correspondiente libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

E./