Sentencia SOCIAL Nº 99/2018, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1557/2017 de 05 de Febrero de 2018

Encabezamiento

Sección: MAR
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza de San Agustín Nº6
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 30 64 00
Fax.: 928 30 64 08
Email: socialtsj.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0001557/2017
NIG: 3501744420160000241
Resolución:Sentencia 000099/2018
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000234/2016-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 2 con sede en Puerto del Rosario (Fuerteventura) de Puerto
del Rosario
Recurrente: Jose Ramón ; Abogado: DAVID CACERES GONZALEZ
Recurrente: Jose Daniel ; Abogado: DAVID CACERES GONZALEZ
Recurrido: CONSORCIO DE AGUAS DE FUERTEVENTURA; Abogado: JOSE LOSADA QUINTAS
En Las Palmas de Gran Canaria, a 5 de febrero de 2018.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS
en Las Palmas de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D. HUMBERTO GUADALUPE
HERNÁNDEZ, Dña. MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ y D. JAVIER RAMÓN DÍEZ MORO, ha
pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA
En el Recurso de Suplicación núm. 0001557/2017, interpuesto por D. Jose Ramón y Jose
Daniel , frente a la Sentencia 000258/2017 del Juzgado de lo Social Nº 2 con sede en Puerto del
Rosario (Fuerteventura) de Puerto del Rosario dictada en los Autos Nº 0000234/2016-00 en reclamación de
Modificación condiciones laborales siendo Ponente el ILTMO. SR. D. JAVIER RAMÓN DÍEZ MORO.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por D. Jose Ramón y Jose Daniel , en reclamación de Modificación condiciones laborales siendo demandados CONSORCIO DE AGUAS DE FUERTEVENTURA y tras celebrarse el acto del juicio se dictó Sentencia desestimatoria el día 30 de junio de 2017 por el Juzgado de referencia.



SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes: '
PRIMERO.

El trabajador demandante, don Jose Ramón , y la entidad demandada, CONSORCIO DE ABASTECIMIENTO DE AGUAS A FUERTEVENTURA, suscribieron en fecha de uno de junio de dos mil siete la conversión en indefinido a tiempo completo del contrato temporal a tiempo completo por obra o servicio determinado que habían celebrado el día veinte de diciembre de dos mil seis; la conversión del contrato se producía, tal como consta en la cláusula adicional, '..como consecuencia del plan de empleo aprobado por el Pleno celebrado el día 23 de mayo de 2007' (doc. 1 demandado).

El actor, don Jose Ramón , ha venido prestando sus servicios como oficial de 2ª, y ha devengado mensualmente las siguientes retribuciones brutas que cabe destacar: .año 2016 [-enero 2.514,15 € (salario base 1.052,70 €; .antigüedad 189,49 €; .asistencia 24 €; .salario en especie 12,50 €; .lavado de ropa 5,81 €; .plus de localización 53 €; .plus insularidad 161,75 €; .plus disponibilidad 525,42 €; .prima de seg. de vida cotizable 12,76 €; p.p. extras 476,72 €) / -febrero 2.241,87 € (salario base 1.052,70 €; .antigüedad 189,49 €; .asistencia 24,24 €; .lavado de ropa 5,87 €; .plus de localización 53 €; .plus insularidad 161,75 €; .plus disponibilidad 265,34 €; .prima de seg. de vida cotizable 12,76 €; p.p. extras 476,72 €) / -marzo 2.267,37 € (salario base 1.052,70 €; .antigüedad 189,49 €; .asistencia 24,24 €; .salario en especie 25,50 €; .lavado de ropa 5,87 €; .plus de localización 53 €; .plus insularidad 161,75 €; .plus disponibilidad 265,34 €; .prima de seg.

de vida cotizable 12,76 €; p.p. extras 476,72 €) / -abril 2.507,21 € (salario base 1.052,70 €; .antigüedad 189,49 €; .asistencia 24,24 €; .lavado de ropa 5,87 €; .plus de localización 53 €; .plus insularidad 161,75 €; .plus disponibilidad 530,68 €; .prima de seg. de vida cotizable 12,76 €; p.p. extras 476,72 €) / -mayo 2.527,51 € (salario base 1.052,70 €; .antigüedad 189,49 €; .asistencia 24,24 €; .salario en especie 20,30 €; .lavado de ropa 5,87 €; .plus de localización 53 €; .plus insularidad 161,75 €; .plus disponibilidad 530,68 €; .prima de seg. de vida cotizable 12,76 €; p.p. extras 476,72 €) / -junio 2.241,87 € (salario base 1.052,70 €; .antigüedad 189,49 €; .asistencia 24,24 €;.lavado de ropa 5,87 €; .plus de localización 53 €; .plus insularidad 161,75 €; .plus disponibilidad 265,34 €; .prima de seg. de vida cotizable 12,76 €; p.p. extras 476,72 €); / -julio 2.263,47 (salario base 1.052,70 €; .antigüedad 189,49 €; .asistencia 24,24 €; .salario en especie 21,60 €; .lavado de ropa 5,87 €; .plus de localización 53 €; .plus insularidad 161,75 €; .plus disponibilidad 265,34 €; .prima de seg. de vida cotizable 12,76 €; p.p. extras 476,72 €) / -agosto 2.241,87 € (salario base 1.052,70 €; .antigüedad 189,49 €; .asistencia 24,24 €; .lavado de ropa 5,87 €; .plus de localización 53 €; .plus insularidad 161,75 €; .plus disponibilidad 265,34 €; .prima de seg. de vida cotizable 12,76 €; p.p. extras 476,72 €) / -septiembre 2.260,87 € (salario base 1.052,70 €; .antigüedad 189,49 €; .asistencia 24,24 €; .salario en especie 19 €; .lavado de ropa 5,87 €; .plus de localización 53 €; .plus insularidad 161,75 €; .plus disponibilidad 265,34 €; .prima de seg. de vida cotizable 12,76 €; p.p. extras 476,72 €) / -octubre 2.507,21 € (salario base 1.052,70 €; .antigüedad 189,49 €; .asistencia 24,24 €; .lavado de ropa 5,87 €; .plus de localización 53 €; .plus insularidad 161,75 €; .plus disponibilidad 530,68 €; .prima de seg. de vida cotizable 12,76 €; p.p. extras 476,72 €) / -noviembre 2.269,97 € (salario base 1.052,70 €; .antigüedad 184,49 €; .asistencia 24,24 €; .salario en especie 28,10 €; .lavado de ropa 5,87 €; .plus de localización 53 €; .plus insularidad 161,75 €; .plus disponibilidad 265,34 €; .prima de seg.

de vida cotizable 12,76 €; p.p. extras 476,72 €) / -diciembre 2.269,94 € (salario base 1.052,70 €; .antigüedad 210,54 €; .asistencia 24,24 €; .lavado de ropa 5,87 €; .plus de localización 53 €; .plus insularidad 161,75 €; .plus disponibilidad 265,34 €; .prima de seg. de vida cotizable 12,76 €; p.p. extras 483,74 €)] // .año 2017 [-enero 2.286,34 € (salario base 1.052,70 €; .antigüedad 210,54 €; .asistencia 24,24 €; .salario en especie 16,40 €; .lavado de ropa 5,87 €; .plus de localización 53 €; .plus insularidad 161,75 €; .plus disponibilidad 265,34 €; .prima de seg. de vida cotizable 12,76 €; p.p. extras 483,74 €) / -febrero 2.269,94 € (salario base 1.052,70 €; .antigüedad 210,54 €; .asistencia 24,24 €; .lavado de ropa 5,87 €; .plus de localización 53 €; .plus insularidad 161,75 €; .plus disponibilidad 265,34 €; .prima de seg. de vida cotizable 12,76 €; p.p. extras 483,74 €) / -marzo 2.026,20 € (salario base 1.052,70 €; .antigüedad 210,54 €; .asistencia 24,24 €; .salario en especie 21,60 €; .lavado de ropa 5,87 €; .plus de localización 53 €; .plus insularidad 161,75 €; .prima de seg. de vida cotizable 12,76 €; p.p. extras 483,74 €)] (doc. 2 demandado).

El actor, don Jose Ramón , ha disfrutado de permiso los siguientes días: .2016 (1,2,3 febrero; 24-28 noviembre) .2017 (26-31 enero; 19-20 enero); y ha disfrutado de los siguientes días de vacaciones: .2016 (31mayo-10junio; 8-18 agosto) (doc. 3 demandado).

El trabajador demandante, don Jose Daniel , y la entidad demandada, CONSORCIO DE ABASTECIMIENTO DE AGUAS A FUERTEVENTURA, suscribieron en fecha de uno de junio de dos mil siete la conversión en indefinido a tiempo completo del contrato temporal a tiempo completo por obra o servicio determinado que habían celebrado el día seis de enero de dos mil siete; la conversión del contrato se producía, tal como consta en la cláusula adicional, '..como consecuencia del plan de empleo aprobado por el Pleno celebrado el día 23 de mayo de 2007' (doc. 9 demandado).

El actor, don Jose Daniel , ha venido prestando sus servicios como oficial de 2ª, y ha devengado mensualmente las siguientes retribuciones brutas que cabe destacar: .año 2016 [-enero 2.246,27 € (salario base 1.052,70 €; .antigüedad 189,49 €; .asistencia 24 €; .salario en especie 5,60 €; .lavado de ropa 5,81 €; .plus de localización 53 €; .plus insularidad 161,75 €; .plus disponibilidad 262,71 €; .prima de seg. de vida cotizable 14,49 €; p.p. extras 476,72 €) / -febrero 2.446,28 € (salario base 1.052,70 €; .antigüedad 189,49 €; .asistencia 24,24 €; .lavado de ropa 5,87 €; .plus de localización 53 €; .plus insularidad 161,75 €; .plus disponibilidad 530,68 €; .prima de seg. de vida cotizable 14,49 €; p.p. extras 414,06 €) / -marzo 2.186,54 € (salario base 1.052,70 €; .antigüedad 189,49 €; .asistencia 24,24 €; .salario en especie 5,60 €; .lavado de ropa 5,87 €; .plus de localización 53 €; .plus insularidad 161,75 €; .plus disponibilidad 265,34 €; .prima de seg. de vida cotizable 14,49 €; p.p. extras 414,06 €) / -abril 2.446,28 € (salario base 1.052,70 €; .antigüedad 189,49 €; .asistencia 24,24 €; .lavado de ropa 5,87 €; .plus de localización 53 €; .plus insularidad 161,75 €; .plus disponibilidad 530,68 €; .prima de seg. de vida cotizable 14,49 €; .recup91díasp.ext.dic.2012 961,35 €; p.p. extras 414,06 €) / -mayo 2.211,64 € (salario base 1.052,70 €; .antigüedad 189,49 €; .asistencia 24,24 €; .salario en especie 30,70 €; .lavado de ropa 5,87 €; .plus de localización 53 €; .plus insularidad 161,75 €; .plus disponibilidad 265,34 €; .prima de seg. de vida cotizable 14,49 €; p.p. extras 414,06 €) / -junio 2.243,60 € (salario base 1.052,70 €; .antigüedad 189,49 €; .asistencia 24,24 €; .lavado de ropa 5,87 €; .plus de localización 53 €; .plus insularidad 161,75 €; .plus disponibilidad 265,34 €; .prima de seg. de vida cotizable 14,49 €; p.p. extras 476,72 €) / - julio 2.573,86 € (salario base 1.052,70 €; .antigüedad 189,49 €; .asistencia 24,24 €; .salario en especie 64,92 €; .lavado de ropa 5,87 €; .plus de localización 53 €; .plus insularidad 161,75 €; .plus disponibilidad 530,68 €; .prima de seg. de vida cotizable 14,49 €; p.p. extras 476,72 €) / -agosto (salario base 1.052,70 €; .antigüedad 189,49 €; .asistencia 24,24 €; .lavado de ropa 5,87 €; .plus de localización 53 €; .plus insularidad 161,75 €; .plus disponibilidad 265,34 €; .prima de seg. de vida cotizable 14,49 €; p.p. extras 476,72 €) / -septiembre 2.285,74 € (salario base 1.052,70 €; .antigüedad 189,49 €; .asistencia 24,24 €; .salario en especie 42,14 €; .lavado de ropa 5,87 €; .plus de localización 53 €; .plus insularidad 161,75 €; .plus disponibilidad 265,34 €; .prima de seg.

de vida cotizable 14,49 €; p.p. extras 476,72 €)/ -octubre 2.243,60 € (salario base 1.052,70 €; .antigüedad 189,49 €; .asistencia 24,24 €; .lavado de ropa 5,87 €; .plus de localización 53 €; .plus insularidad 161,75 €; .plus disponibilidad 265,34 €; .prima de seg. de vida cotizable 14,49 €; p.p. extras 476,72 €) / -noviembre 2.276,90 € (salario base 1.052,70 €; .antigüedad 184,49 €; .asistencia 24,24 €; .salario en especie 33,30 €; .lavado de ropa 5,87 €; .plus de localización 53 €; .plus insularidad 161,75 €; .plus disponibilidad 265,34 €; .prima de seg.

de vida cotizable 14,49 €; p.p. extras 476,72 €) / -diciembre 2.243,60 € (salario base 1.052,70 €; .antigüedad 189,49 €; .asistencia 24,24 €; .lavado de ropa 5,87 €; .plus de localización 53 €; .plus insularidad 161,75 €; .plus disponibilidad 265,34 €; .prima de seg. de vida cotizable 14,49 €; p.p. extras 476,72 €)] // .año 2017 [-enero 2.554,71 € (salario base 1.052,70 €; .antigüedad 210,54 €; .asistencia 24,24 €; .salario en especie 17,70 €; .lavado de ropa 5,87 €; .plus de localización 53 €; .plus insularidad 161,75 €; .plus disponibilidad 530,68 €; .prima de seg. de vida cotizable 14,49 €; p.p. extras 483,74 €) / -febrero 2.271,67 € (salario base 1.052,70 €; .antigüedad 210,54 €; .asistencia 24,24 €; .lavado de ropa 5,87 €; .plus de localización 53 €; .plus insularidad 161,75 €; .plus disponibilidad 265,34 €; .prima de seg. de vida cotizable 14,49 €; p.p. extras 483,74 €) / -marzo 2.026,63 € (salario base 1.052,70 €; .antigüedad 210,54 €; .asistencia 24,24 €; .salario en especie 20,30 €; .lavado de ropa 5,87 €; .plus de localización 53 €; .plus insularidad 161,75 €; .prima de seg. de vida cotizable 14,49 €; p.p. extras 483,74 €)] (doc. 10 demandado).

El actor, don Jose Daniel , ha disfrutado de permiso los siguientes días: .2016 (26-30 diciembre); y ha disfrutado de los siguientes días de vacaciones: .2016 (8-17 junio; 19septiembre-9octubre) (doc. 11 demandado).



SEGUNDO. Ambos trabajadores demandantes venían prestando sus servicios en el departamento de producción (doc. 11 demandado y testifical) hasta que recibieron -respectivamente- la siguiente resolución adoptada por el Presidente del Consorcio con fecha de salida de dieciséis de mayo de dos mil diecisiete: .a don Jose Ramón '...Visto el contrato de trabajo...celebrado...al que se le contrata como personal laboral en la categoría de oficial de segunda, incluido dentro del grupo profesional E del actual convenio colectivo, para la realización de trabajos de mantenimiento mecánico. Visto el informe emitido por el Ingeniero Técnico del Departamento de Producción de fecha 18 de noviembre de 2016 de acreditación sobre el trabajador D.

Jose Ramón en el que desarrolla su trabajo electromecánico, así como guardias semanales eléctrica en baja tensión, desde hace al menos dos años, habiendo realizado con anterioridad guardias en el servicio de mantenimiento mecánico. Visto que D. Jose Ramón , es personal fijo de este Consorcio con plaza de Oficial de segunda, Grupo de Clasificación E, puesto en el departamento de producción, según resolución del Presidente de este Consorcio de fecha 05/02/2015. Visto el informe técnico emitido por el Jefe del departamento de Producción, D. Fructuoso con fecha 27 de abril de 2017, donde propone que el trabajador D. Jose Ramón , por su formación profesional y cualificación deberá prestar sus servicios en el servicio de mantenimiento mecánico. Vistos los informes técnicos recibidos en el departamento de personal que justifican las razones de la movilidad funcional no sustancial por falta de titulación académica o profesional del trabajador, así como por la toma de medidas de prevención de riesgos laborales tanto de/los trabajadores, de las instalaciones, y del servicio público prestado en general. Visto que por Providencia de fecha 21 de febrero de 2017, del Consejero Delegado de este Consorcio...se ha trasladado al departamento de personal por la técnica del departamento de Producción...informe de la evaluación de trabajadores con riesgo eléctrico emitido por la técnico del servicio de prevención ajeno. En cumplimiento del artículo 14 del actual Convenio Colectivo, del artículo 39.1 del T.R.L.E.T., los artículos 1.3, 53, 54, 69, 72 y 73 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre de la Ley E.B.E.P; artículos 14s. y 30s. de la Ley 31/1995 de Prevención de Riesgos Laborales, en concordancia de las Directivas Comunitarias sobre la protección de la salud de los trabajadores en el trabajo. En virtud de las competencias que me confieren como Presidente de este Consorcio, los artículos 4 y 34.1h de la L.R.B.R.L. así como las propias de los Estatutos por los que se rige este Consorcio, HE RESUELTO:...Que el trabajador D. Jose Ramón ...siga realizando su trabajo en el servicio mecánico de este Consorcio bajo la dependencia orgánica y personal del Jefe de Producción, D. Fructuoso y pasando a realizar las guardias localizadas semanales mecánicas en el departamento al que pertenece...Por motivos técnicos, organizativos y de seguridad en el trabajo, el trabajador D. Jose Ramón , dejará de prestar su trabajo en todo lo que tenga que ver con el servicio eléctrico, incluido las guardias localizadas, que por razones del servicio y siendo responsabilidad del técnico de guardia, han sido resueltas desde el mes de febrero 2017 con otros recursos...' (doc. 7 demandado); // .a don Jose Daniel '...Visto el contrato de trabajo...celebrado...al que se le contrata como personal laboral en la categoría de oficial de segunda, incluido dentro del grupo profesional E del actual convenio colectivo. Vista la solicitud de fecha 26/04/2010, presentada por el trabajador D. Jose Daniel , solicitando cubrir vacante en el taller eléctrico. Vista la comunicación de fecha 29/07/10, donde se le traslada al trabajador su pase al taller eléctrico, debiéndose hacer principalmente por este, el mantenimiento del sistema de aire acondicionado, las nuevas funciones son propias de su categoría de oficial de segunda y se consideran de manera provisional. Visto que D. Jose Daniel , es personal fijo de este Consorcio con plaza de Oficial de segunda, Grupo de Clasificación E, puesto en el departamento de producción, según resolución del Presidente de este Consorcio de fecha 05/02/2015. Visto que con fecha 21/11/2016, se comunica a D. Jose Daniel la Resolución del Presdiente de fecha 27/09/2016, en la que resuelve en su 2º apartado, que el personal que ha venido desempeñando las tareas de mantenimiento y operación de las estaciones de impulsión, siendo el caso de D. Jose Daniel , pasarán a estar bajo la dirección técnica de la jefe de distribución Dña. Raimunda . Visto el artículo 14 del XI Convenio Colectivo del personal laboral de este Consorcio, 'Cambio de Puesto de Trabajo,..por caso o causas justificadas', y habiéndose tenido en cuenta para la realización de funciones del mismo grupo al que pertenece D. Jose Daniel los informes técnicos recibidos en el departamento de personal que justifican las razones de la movilidad funcional no sustancial por falta de titulación académica o profesional del trabajador, así como por la toma de medidas de prevención de riesgos laborales tanto de/los trabajadores, de las instalaciones y del servicio público prestado en general. Visto que por Providencia de fecha 21 de febrero de 2017, del Consejero Delegado de este Consorcio...se ha trasladado al departamento de personal por la técnica del departamento de Producción...informe de la evaluación de trabajadores con riesgo eléctrico emitido por la técnico del servicio de prevención ajeno. En cumplimiento del artículo 14 del actual Convenio Colectivo, del artículo 39.1 del T.R.L.E.T., los artículos 1.3, 53, 54, 69, 72 y 73 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre de la Ley E.B.E.P; artículos 14s. y 30s. de la Ley 31/1995 de Prevención de Riesgos Laborales, en concordancia de las Directivas Comunitarias sobre la protección de la salud de los trabajadores en el trabajo. Vista la Propuesta de Resolución emitida por la Responsable del departamento de personal de este Consorcio, Dña. Sacramento , con fecha 12 de mayo de 2017. En virtud de las competencias que me confieren como Presidente de este Consorcio, los artículos 4 y 34.1h de la L.R.B.R.L. así como las propias de los Estatutos por los que se rige este Consorcio, HE RESUELTO:...Que el trabajador D. Jose Daniel ...siga haciendo cumplimiento de la Resolución adoptada por el Sr. Presidente de fecha 27 de septiembre de 2016, por la cual el trabajador D. Jose Daniel ha pasado a estar bajo la dependencia orgánica y personal de la Jefe de distribución, Dña. Raimunda ...Por motivos técnicos, organizativos y de seguridad en el trabajo, el trabajador D. Jose Daniel , dejará de prestar su trabajo en todo lo que tenga que ver con el servicio eléctrico, incluido las guardias localizadas, que por razones del servicio y siendo responsabilidad del técnico de guardia, han sido resueltas desde el mes de febrero 2017 con otros recursos...' (doc. 14 demandado).

El Consorcio demandado comunicó -comunicado dirigido al personal del departamento de producción- a ambos trabajadores por medio de escrito de fecha de tres de febrero de dos mil dieciséis que '...Con motivo de la NOTA DE RÉGIMEN INTERIOR que me ha comunicado el Consejero Delegado de este CAAF, le doy traslado de la misma a cada trabajador del Dpto. Producción de Puerto del Rosario y Gran Tarajal, además de las siguientes indicaciones: -El personal de este CAAF tendrá durante su horario de trabajo el uniforme (vestimenta) y calzado que le ha sido entregado para su uso. -La tarjeta de ficha es personal e intransferible y solamente puede ser usada para las entradas y salidas del centro de trabajo por el trabajador titular de la misma, con lo que se recuerda que no se permite que otro trabajador realice funciones de entrada y salida con la tarjeta de ficha de otro, además de las tarjetas de ficha tienen que estar en posesión de su titular. -Los servicios de guardias localizadas tienen que comunicarse cada Lunes (sea festivo o no) al personal de turno de la sala de control para que indiquen en la pizarra de servicios de guardia de la semana de guardia. -La programación de las guardias localizadas para el año 2016 son de carácter orientativo, pudiéndose modificar por necesidades del servicio...' (docs. 4 y 17 demandado, firmado por el testigo don Fructuoso ).

A lo largo del año dos mil quince y hasta la semana del 27-31 de junio de dos mil dieciséis el sistema de guardias localizadas del personal de mantenimiento eléctrico se realizaba por tres trabajadores, entre ellos los dos demandantes, los cuales alternaban semanal, sucesiva y repetitivamente las guardias, así: una semana don Jose Ramón , la siguiente don Jose Daniel , y la siguiente don Raúl , para iniciar de nuevo el ciclo la siguiente semana con don Jose Ramón , y así de forma sucesiva (docs. 15-16 demandado). Desde la semana del 4-10 de julio de dos mil dieciséis los tres citados trabajadores siguieron realizando las guardias localizadas semanales, pero se alteró el régimen de asignación de las mismas, pues don Raúl pasó a realizar una guardia cada dos semanas, y los dos demandantes cada tres semanas, de acuerdo con el siguiente ejemplo: una semana don Jose Ramón , la siguiente don Raúl , la siguiente don Jose Daniel , la siguiente de nuevo Raúl , para reanudar la siguiente don Jose Ramón y suceder de nuevo la siguiente don Raúl , y así sucesivamente (docs. 15-16 demandado).

Los dos trabajadores demandantes, tal como resulta de las nóminas antes desglosadas realizaron por última vez las guardias localizadas en el mes de febrero de dos mil diecisiete, mes, éste, en el que devengaron por última vez el plus disponibilidad, concepto que retribuye cada semana de guardia y está contemplado en el artículo 79 del convenio del Consorcio (docs. 2 y 10 demandado).



TERCERO. De acuerdo con el informe técnico relativo a la realización de guardias localizadas en el departamento de producción, elaborado por el testigo don Fructuoso en fecha de veintiocho de marzo de dos mil dieciséis con relación a sendos escritos presentados con anterioridad por los dos demandantes, '...estos trabajadores están adscritos dentro del Departamento de Producción, al área de mantenimiento como Oficiales 2ª Producción, sin especificar si son eléctricos o mecánicos, ya que este CAAF no tiene una...RPT aprobada y en vigor, sino que es el propio CAAF como empresa bajo los técnicos-as, los que organizan el trabajo diario o realizan las programaciones de las guardias localizadas, en función de la formación del personal, pero que en los últimos años veníamos demandando que dada la escasa formación o cualificación en trabajos con riesgo eléctrico del personal que viene desempeñando las guardias eléctricas semanales, se ha cambiado para el año 2016 la realización de las mismas...El CAAF tiene implantado un sistema de guardias localizadas eléctricas desde hace muchos años y que se ha ido cubriendo con personal propio, pero desde los inicios nunca se había solicitado la cualificación técnica del personal que realizaría trabajos y guardias eléctricas, para posteriormente, mediante con una autorización interna, autorizar al trabajador a la realización de trabajos con riesgos eléctricos. Pues bien, el CAAF como empresa, es quien tiene que organizar, autorizar y cumplir la legislación sobre prevención de riesgos laborales, en el desempeño de las distintas actuaciones en los cometidos o trabajos diarios a ejecutar y dado que en los últimos años este CAAF ha aumentado e implantado nuevos sistemas de desalación, transformándose sus instalaciones industriales de desalación, bombeos, telecontrol de redes y parque eólico de Corralejo, y sobre todo en las instalaciones de Baja tensión con tensiones de trabajo desde los 24 Vdc, pasando por 220-440-690 Vac. y lo que es más importante y con un riesgo eléctrico superior en Alta tensión 20 kV - 6KV, y en aplicación de la legislación vigente en España (Real Decreto 614/2011...ha tenido que cambiar en un primer paso el sistema de guardias localizadas semanales eléctricas, ya que el personal disponible no puede ser autorizado por este CAAF para la realización de maniobras en tensiones superiores: -Desde el 2010, este CAAF tiene en servicio un parque eólico de autoconsumo asociado a su planta desaladora de Corralejo, y esta instalación está conectada al centro de transformación de la desaladora, y tanto la desaladora como el parque eólico, en caso de disparo, de las celdas de protección en Alta Tensión 20 kV, y solamente pueden maniobrar con ellas, en su maniobra de reposición, personal con cualificación y autorizado por la empresa titular de dichas instalaciones. -Desde el año 2013, este CAAF tiene en contratado un servicio de interrumpibilidad eléctrica, con Red Eléctrica de España (REE), en la desaladora de Puerto del Rosario donde a lo largo de cada año se producen disparos de las celdas de protección en Alta Tensión 20 kV, y solamente pueden maniobrar con ellas, en su maniobra de reposición, personal con cualificación y autorizado por la empresa titular de dichas instalaciones. -Las instalaciones de la planta desaladora de Gran Tarajal y la estación de bombeo de La Herradura también cuentan con centro de transformación propio (del CAAF) y en caso de disparo, de las celdas de protección en Alta Tensión 20 kV, y solamente pueden maniobrar con ellas, en su maniobra de reposición, personal con cualificación y autorizado por la empresa titular de dichas instalaciones...el CAAF como empresa, en su evolución como tal, a lo largo de los años, tiene que adaptarse a las nuevas necesidades y requisitos, en cuanto a su funcionamiento y que dada estas nuevas necesidades tiene que adaptarse a la legislación o normativa, en instalaciones eléctricas de Baja y Alta tensión, y el personal que tiene el propio CAAF sino no cumple con los requerimientos en cualificación técnica, es el propio CAAF como empresa la que puede o no autorizar al trabajador la realización en trabajos con riesgo eléctrico. Una vez analizada la formación y experiencia de cada trabajador y haciendo comprobado documentalmente que posee los requerimientos para la realización de trabajos con Riesgo Eléctrico en Baja Tensión y Alta Tensión, será el CAAF como empresa la que autorice o no al trabajador. El establecimiento de la sistemática de autorizaciones garantiza que el personal que desarrolla trabajos con riesgo cuenta con la competencia necesaria para ello......En los últimos años, la realización de Guardias Localizadas Eléctricas se ha realizado por los trabajadores: D. Jose Ramón . Oficial 2ª producción. D. Jose Daniel . Oficial 2ª producción. D. Raúl . Oficial 2ª producción. Si atendemos al a titulación necesaria para la realización de trabajos con Riesgo Eléctrico, el único trabajador que cuenta con la misma es el trabajador D. Raúl , Oficial 2ª producción, con la siguiente titulación: -Técnico en Equipos e Instalaciones Electrotécnicas (8 Julio 2004) -Técnico Superior Sistemas Electrotécnicos y Automatizados (11 Junio 2014) Este trabajador D. Raúl , también realiza maniobras en las celdas de protección de los centros de transformación de las 3 plantas desaladoras en presencia de un técnico-a de producción, ya que su formación académica y profesional, le acreditan para que por parte de este CAAF se le autorice para realizar los trabajos con Riesgo Eléctrico en Baja y Alta Tensión. En cuanto al resto de trabajadores, en el caso del trabajador D. Jose Ramón , Oficial 2ª producción, que nos consta que desde el año 2015 está cursando un módulo superior de Sistemas Electrotécnicos, y que aún no ha obtenido la titulación, pero está haciendo el 'esfuerzo' por titularse y avanzar en su formación, pero según el Anexo I, donde se recogen los documentos sobre certificados de realización de cursos sobre formación en instalaciones eléctricas, solamente tiene titulación para trabajos con riesgo eléctrico en Baja Tensión, y no en Alta Tensión, lo que solamente por parte de este CAAF se le autoriza para realizar los trabajos con Riesgo Eléctrico en Baja Tensión, pero en la realización de guardias eléctricas, el CAAF tendría que realizar la contratación de un servicio externo a través de instaladora eléctrica homologada para realizar las maniobras de reposición de las celdas de protección de los centros de transformación de las 3 plantas desaladoras. Y el caso del trabajador D. Jose Daniel , Oficial 2ª producción, no nos consta que esté cursando algún un módulo superior de Sistemas Electrotécnicos, y avanzar en su formación, pero según el Anexo II, donde se recogen los documentos sobre certificados de realización de cursos sobre formación en instalaciones eléctricas, no tiene titulación para trabajos con riesgo eléctrico en Baja y Alta Tensión, por lo que por parte de este CAAF no se le autoriza para realizar los trabajos con Riesgo Eléctrico, pero continúa en la realización de guardias eléctricas, y el CAAF tendría que suspender a este trabajador en la realización de guardias localizadas y realizar la contratación de un servicio externo a través de instaladora eléctrica homologada para realizar las maniobras de reposición en las celdas de protección de los centros de transformación de las 3 plantas desaladoras (trabajos en Baja y Alta Tensión). Si observamos las incidencias acaecidas en los últimos 4 años, en las Guardias Eléctricas, los técnicos-as del CAAF no llaman al trabajador D. Jose Daniel , Oficial 2ª producción, ya que es incapaz de la resolución de averías de fácil resolución, y se opta por llamar a otros trabajadores que aún no estando de guardia localizada, que sí son capaces de la resolución de averías eléctricas....tenemos incidencias en los centros de transformación de las plantas desaladoras de Gran Tarajal, Corralejo y Puerto del Rosario, esta última desde el año 2013 con los disparos por el servicio de ininterumpibilidad con Red Eléctrica de España y que a la hora de rearmar las celdas de 20 kV (Alta Tensión), solamente realizan estas operaciones, el Ingeniero Técnico D. Fructuoso , el oficial 2ª D. Raúl y la instaladora eléctrica INSFUERT S.L., cuando se le ha llamado, y en el Parque Eólico de Corralejo, cuando se ha disparado la protección General 20 kV, solamente las resuelve el Ingeniero Técnico D.

Fructuoso . Ante esta situación, en la que no se puede seguir trabajando y realizando un servicio de Guardias Eléctricas Localizadas de esta forma, es necesario establecer un sistema de guardias localizadas eléctricas con personal cualificado (por seguridad en la integridad física del trabajador y en cuanto a las instalaciones industriales del CAAF) y se propone lo siguiente: -Mensualmente, están establecidas 4 semanas de guardias eléctricas localizadas, y se tendrían que llevar a cabo con personal cualificado en Baja Tensión 220-400-690 Vac y Alta Tensión 20-6 kV, para la resolución de averías en los 3 centros de producción y estaciones de bombeo de distribución, y para ello se realizarían de la siguiente forma: 1ª Semana - D. Raúl . 2ª Semana - Instaladora Eléctrica, a través de un servicio contratado por el CAAF. 3ª Semana - D. Raúl . 4ª Semana - Instaladora Eléctrica, a través de un servicio contratado por el CAAF. A corto plazo, el CAAF se tiene que plantear la contratación de un servicio externo de mantenimiento de instalaciones eléctricas en Baja Tensión y Alta Tensión, para los centros de producción de desalación y las estaciones de bombeo de distribución, y que se asignara a un trabajador cualificado como capataz Eléctrico que coordine y supervise, con la coordinación de los técnicos-as de este CAAF todo lo relativo a las instalaciones eléctricas existentes. En cuanto al personal que no está cualificado en la actualidad para la realización de trabajos eléctricos en Baja y Alta Tensión, en las distintas instalaciones eléctricas de los centros de producción y estaciones de bombeo de distribución de este CAAF, que en la actualidad son los trabajadores D. Jose Ramón y D. Jose Daniel , éstos pueden realizar los siguientes cometidos: ..D. Jose Ramón , normalmente su desempeño diario es en el mantenimiento de las instalaciones hidráulicas y mecánicas de los centros de producción de este CAAF, y puede volver a realizar guardias mecánicas localizadas semanales, como venía desempeñando inicialmente con los otros 3 trabajadores de la misma área de mantenimiento (D. Cirilo , D. Daniel , D. Eleuterio )....D. Jose Daniel , con anterioridad este trabajador inició su trabajo en el turno del centro de producción de Puerto del Rosario, y él solicitó salir del sistema de turnos, y los anteriores gestores de este CAAF, le encomendaron la realización del mantenimiento de los equipos de aire acondicionado que estaban en servicio en los centros de producción de Gran Tarajal, Corralejo y Puerto del Rosario, y en las estaciones de bombeo de La Herradura y Fimapaire, además de las oficinas de administración de Puerto del Rosario, pero dicho mantenimiento no se realiza con la responsabilidad y dedicación que se requiere de un trabajador, que en un primer momento indicó a los gestores y anterior responsable técnico del Dpto. Producción de este CAAF (ya jubilado), que tenía titulación y experiencia para ello, pero desde hace varios años la mayoría de estos equipos de aire acondicionado se han tenido que dejar fuera de servicio, y dado que no cuenta con titulación básica para trabajos con riesgo eléctrico, proponemos que se le comunique no podrá realizar trabajos, ni guardias eléctricas, además que se propone se le asigne al sistema de turnos de la planta desaladora de Gran Tarajal o Corralejo...en este CAAF, no existe Departamento Eléctrico ni Mecánico, sino áreas dentro del Departamento de Producción donde se han llevado a cabo guardias eléctricas y mecánicas, pero sin la creación de nuevos departamentos y que no están fijadas asignadas las plazas laborales a cada trabajador a través de una RPT, y que no se está vulnerando ningún derecho constitucional, ni ningún derecho laboral de dignidad e igualdad, ni modificando sustancialmente las condiciones de trabajo...En el caso de la realización de Guardias Mecánicas Localizadas, al personal que realiza este tipo de guardias, no le afecta la normativa de Riesgo Eléctrico, sino la de prevención de Riesgo en el Trabajo y aunque pueden ser oficiales 1ª o 2ª de producción, y hayan superado las pruebas necesarias en Planes de Empleo u Oposiciones para desempeñar trabajos relacionados con mecánica o hidráulica, y que a lo largo de los años han adquirido unos conocimientos o formación a través del Dpto. producción del CAAF que sí les permite realizar este tipo de guardias localizadas, a diferencia de las Guardias Eléctricas, donde la normativa en Baja y Alta tensión (Riesgo Eléctrico) es de obligado cumplimiento y los técnicos-as de este CAAF no autorizarán a aquellos trabajadores que no tengan titulación básica para desempeñar este tipo de trabajos con el riesgo que conlleva. Será el propio CAAF el que organizará el trabajo diario y programará las guardias localizadas de su personal según la normativa en vigor, sobre todo en cuanto al Riesgo Eléctrico, tomando las medidas necesarias ya expuestas en este informe, en evitación de cualquier accidente laboral...o incidencia grave en las instalaciones industriales de producción y distribución de agua potable de consumo humano, que puede provocar un desabastecimiento a nivel insular...por último, el CAAF solamente puede realizar la formación específica de aquel personal que teniendo una titulación básica para desempeñar y desarrollar su trabajo en aquel puesto de trabajo, ya sea como operador de turno en una planta desaladora, o montador mecánico o electricista, siempre que teniendo la cualificación técnica básica, podrá ser formado por los técnicos-as de este CAAF, ya que previamente cuenta con esa titulación básica, y en el caso que nos ocupa, trabajos con riesgo eléctrico, la normativa en vigor exige la titulación básica' (doc. 18 demandado).

Consta que don Raúl está autorizado para realizar trabajos en instalaciones eléctricas o en su proximidad -trabajos sin tensión, trabajos en tensión, maniobras, mediciones, ensayos y verificaciones, trabajos en proximidad- en baja y alta tensión; consta que don Jose Ramón está autorizado para realizar trabajos en instalaciones eléctricas o en su proximidad -trabajos sin tensión, trabajos en tensión, maniobras, mediciones, ensayos y verificaciones, trabajos en proximidad- solo en baja tensión; consta que don Jose Daniel no está autorizado para realizar trabajos en instalaciones eléctricas o en su proximidad -trabajos sin tensión, trabajos en tensión, maniobras, mediciones, ensayos y verificaciones, trabajos en proximidad- en baja y/o alta tensión (doc. 18 demandado).

De acuerdo con el informe técnico relativo a la programación de guardias localizadas eléctricas, elaborado por el testigo don Fructuoso en fecha de trece de abril de dos mil dieciséis, 'La realización del servicio de guardias eléctricas localizadas semanales en este CAAF se vienen desarrollando desde hace muchos años, y han sido recogidas en los convenios colectivos de esta empresa, pero nunca se han redactado programaciones anuales de las mismas o se ha revisado si el personal que desempeña las mismas tiene una cualificación que le permita realizar estos servicios y trabajos eléctricos según la legislación vigente en materia de prevención de riesgos laborales y sobre todo lo relacionado con el Riesgo Eléctrico. Desde el año 2009, y a raíz de la jubilación del Subdirector del Dpto. de Producción, Distribución y unos años más tarde, sobre el año 2012, con la jubilación del subdirector del Dpto. de distribución, este CAAF solamente tiene técnicos-as con responsabilidades por zona de distribución o plantas desaladoras de producción, lo que no ha permitido tener un control sobre la programación de los servicios de guardias localizadas semanales de: -Electricistas. -Mecánicos. -Técnicos-as Distribución. -Técnicos-as Producción. Estas guardias se estaban realizando por la inercia del modo de funcionamiento que venía desarrollándose antiguamente, pero el que suscribe este informe ya había comunicado e informado en el año 2013, a los anteriores responsables de esta empresa que teníamos una situación en los servicios de guardias localizadas semanales, que estaba siendo realizadas por personal sin cualificación alguna, y que ante el riesgo en posibles trabajos, se tenían que tomar las acciones necesarias para subsanar esta irregularidad. Uno de los motivos que yo exponía es que en la realización de los trabajos del servicio de guardia localizada de electricista semanal, ya desde el año 2013, el CAAF tenía que atender ciertos trabajos con Riesgo Eléctrico donde su personal no tenía cualificación, ni podríamos autorizar a que los realizara, como son: -Trabajos en Alta tensión: .Maniobras de reposición de celdas de protección en 20 kV (centros de transformación del Parque Eólico y Desaladoras de Corralejo, Desaladora de Puerto del Rosario, Desaladora de Gran Tarajal y estación de Bombeo de La Herradura).

Estos trabajos de maniobras de reposición se han desarrollado hasta la fecha actual, por quien suscribe este informe, sin estar realizando guardias localizadas de electricista semanales, ya que solamente realizo servicio de guardia de técnico de producción semanales, el resto de semanas de cada mes tengo que asistir a la persona que hace el servicio de guardia localizada de electricista semanal, que no tiene cualificación, ni autorización para realizar este tipo de trabajos. Hay que mencionar, que las infraestructuras del CAAF han crecido y el funcionamiento de sus instalaciones requiere de cambios y de toma de decisiones, que implican la seguridad de los trabajadores, y es el CAAF como empresa la que autoriza o no a sus trabajadores, según, su cualificación, los servicios a desarrollar. Antiguamente, y hasta el año 2012, este CAAF tenía un Capataz Eléctrico, que realizaba también el servicio de guardia localizada de electricista semanal, y con su cualificación realizaba las maniobras de reposición de celdas de protección de 20 kV en los 3 centros de producción de desalación de Puerto del Rosario, Corralejo y Gran Tarajal. Visto que estos servicios de guardias localizadas no tenían una programación, que fijara de forma provisional a lo largo del año, según las necesidades del servicio, y que podrían ser modificadas, por vacaciones, bajas laborales, u otras causas, en el año 2015 se fijó un a programación de los servicios de las guardias localizadas semanales de: -Electricistas. -Mecánicos. -Técnicos- as Producción....paralelamente, ya estaba comunicado internamente, que había personal no cualificado en las guardias de electricistas, y que se tenía que realizar por personal cualificado. En la programación de los servicios de guardias localizadas de electricista semanales de este año 2016, y una vez informado a los nuevos responsables de este CAAF, que tomaron posesión en junio 2015, se han empezado a reducir la realización de estas guardias al personal que no está cualificado, hasta que en febrero 2016, mediante un informe presentado, por la reclamación del personal afectado por estas guardias, ya se realiza una propuesta para que se paralice la realización de estas guardias, en un primer momento al trabajador D. Jose Daniel , ya que habiendo analizado los archivos de este CAAF, no tiene Titulación que le cualifique para la realización con trabajos de Riesgo Eléctrico (ni en Baja, ni Alta Tensión), lo cual he puesto en conocimiento de los actuales responsables de este CAAF, ante la posibilidad de accidente laboral, que conlleva una responsabilidad, y que yo como Ingeniero Técnico, tengo que informar sobre esta irregularidad...quedarían 2 trabajadores que en estos momentos están autorizados para realizar los siguientes trabajos con Riesgo Eléctrico: -D. Jose Ramón , que sí tiene titulación en Formación profesional en instalaciones eléctricas de baja tensión, y en la actualidad cursa estudios con un módulo superior en instalaciones eléctricas, que una vez finalice, en año y medio, le podría cualificar para trabajos en maniobras de celdas de protección de 20 kV en centros de transformación, en alta tensión. En la actualidad, solamente podría hacer servicios en instalaciones de baja tensión. -D. Raúl , que sí tiene titulación en Formación profesional en instalaciones eléctricas de baja tensión, y también titulación de un módulo superior en instalaciones eléctricas, que cualifica para trabajos en maniobras de celdas de protección de 20 kV en centros de transformación alta tensión, y baja tensión...la programación de los servicios de guardias localizadas semanales de electricista para este año 2016, se han programado como figuran en el anexo, y con una reducción respecto al año anterior en las personas de los trabajadores. D. Jose Daniel y D. Jose Ramón , ya que el primero no tiene titulación para la realización de estos servicios y trabajos con riesgo eléctrico, y a la espera de que por parte del Dpto. de Recursos Humanos, se disponga del comunicado donde se cese a este trabajador de la realización de estos trabajos, según los informes emitidos al respecto, y sobre el segundo, en cuanto solamente puede realizar trabajos con riesgo eléctrico en baja tensión, pero los servicios de guardia localizada requieren trabajos en alta tensión, que no le permiten hacer maniobras en las celdas de los centros de transformación de 20 kV, lo que solamente quedaría un trabajador para realizar estos servicios de guardia localizadas de electricista D. Raúl , y que se tendrán que cubrir en algunas semanas del mes con una empresa instaladora eléctrica externa, que cuenta con personal cualificado para este tipo de servicios con Riesgo Eléctrico en Baja y Alta tensión, y que en estos momentos por parte de los servicios técnicos de este CAAF está en fase de petición de ofertas y aprobación de gasto, para empezar lo más urgente posible a cubrir las semanas libres...' (doc. 20 demandado).

Consta informe de actualización de la evaluación de riesgos derivado de la realización de trabajos con riesgo eléctrico en el Consorcio demandado realizada por UNIPRESALUD con fecha de nueve de marzo de dos mil diecisiete (doc. 22 demandado).

Desde hace muchos años, el Consorcio asume el mantenimiento de plantas desaladoras y plantas de bombeo; ha habido cambios tras el incremento de la demanda de agua a nivel insular; desde antiguo se sigue un sistema de guardias repartidas; el sistema de guardias viene de las primeras instalaciones que empezaron a funcionar; don Jose Ramón cursa estudios de módulo superior desde 16', este año hace el segundo curso; en la empresa se emite documento donde se advera que hace prácticas en la empresa; conoce la formación y cualificación de los actores a raíz de que comprobó documentación que le sirvió para emitir informes sobre el cambio régimen de guardias; en el consorcio se hace muy poca formación; de motu propio informó sobre el reajuste de las guardias a la vista de la formación y cualificación de los actores y el tema de la prevención de riesgos; detectó que se establecieron guardias y el personal no estaba cualificado, y adoptó medidas; éstas circunstancias empezó a comprobarlas en el año 2014, y decidió informar en orden a reajustar el sistema de guardias, si bien luego es el responsable de la empresa el que finalmente decide; el consorcio contrata suministro energía eléctrica, actualmente tiene veinticinco pólizas de suministro, hay varias de alta y baja tensión según modalidades; los actores trabajaban en pequeñas instalaciones eléctricas; la jornada laboral de los actores es de 7 a 2 y media de la tarde, y las guardias localizadas las hacían más o menos una semana al mes, siendo que, de su jornada, las guardias localizadas eran una parte residual y mínima de su actividad; asumió desde dos mil catorce el tema de mantenimiento, departamento en que estaban ambos actores, y en el que se hacen guardias mecánicas y eléctricas; el incremento de la tecnología ha provocado la necesidad de adoptar mayores medidas; solicitó internamente traslado de documentación para evaluar la documentación que los actores aportaron para presentarse al puesto trabajo; no tiene potestad para imponer cambios en el sistema de guardias, solo para proponer e informar a la empresa; los actores realizaron esas guardias en 16' y hasta febrero 17' y percibieron plus disponibilidad; la guardia es, en efecto localizable, no significa que se produzca actuación o intervención efectiva (testifical de don Fructuoso , ingeniero técnico de telecomunicaciones, con categoría técnico medio de producción, jefe de producción desde septiembre 16' y quien organiza y coordina mantenimiento plantas desaladoras y parques eólicos, antes era técnico de las dos plantas desaladoras, vinculado al Consorcio desde el año 1991; confirmó y ratificó la documentación suscrita por él y aportada por la demandada).'

TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice:'Que debo desestimar y DESESTIMO la demanda formulada por DON Jose Ramón frente al CONSORCIO DE ABASTECIMIENTO DE AGUAS A FUERTEVENTURA, ABSOLVIENDO a ésta de las pretensiones deducidas por aquél.

Que debo desestimar y DESESTIMO la demanda formulada por DON Jose Daniel frente al CONSORCIO DE ABASTECIMIENTO DE AGUAS A FUERTEVENTURA, ABSOLVIENDO a ésta de las pretensiones deducidas por aquél.'

CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte D. Jose Ramón y Jose Daniel , y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo pasando al Ponente y señalándose para votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestimó la pretensión de los dos trabajadores demandantes consistente en ser repuestos al anterior sistema de distribución de guardias que la empresa tenía establecido entre los tres trabajadores que integraban su departamento, entendiéndose en dicha sentencia que en realidad no se estaba ante una modificación sustancial de condiciones de trabajo (razón por la que se consideraba que el procedimiento adecuado para ventilar la controversia era el procedimiento ordinario, y no la modalidad procesal del art. 138 de la LRJS), concluyendo que la medida acordada por la empresa estaba justificada en razones técnicas, sin que pudiese además calificarse de discriminatoria.

Frente a la anterior sentencia los demandantes se alzan en suplicación articulando un motivo de censura jurídica por el cauce de la letra c) de la LRJS invocando diversas infracciones normativas (que por las razones que seguidamente expondremos la Sala no va a analizar), siendo impugnado de contrario en los términos que obran en autos.



SEGUNDO.- Con carácter previo a conocer del recurso, debemos recordar la posibilidad de apreciación de oficio de la falta de litisconsorcio pasivo necesario en fase de recurso, con la consiguiente declaración de nulidad de actuaciones, en caso de detectarse por la Sala que la relación jurídico procesal no está correctamente conformada, aún cuando ninguna de las partes haya articulado el correspondiente motivo de quebrantamiento de forma originador de indefensión, pues como ha puesto de relieve la jurisprudencia ( STS 19/04/05 , RJ 5057), el condicionamiento de la petición de parte para la declaración de nulidad de actuaciones, que establecen tanto el Art. 240.2.2º LOPJ como el Art. 227.2.2º LEC , solo entra en juego respecto a aquellas causas de nulidad que afectan a las partes intervinientes en el proceso, pero no en relación a los terceros que hubieron de ser necesariamente convocados al proceso y por defectos en la constitución de la relación jurídico procesal no fueron convocados viendo lesionado el derecho a la tutela judicial efectiva por cuya adecuada salvaguarda debe velar de oficio el órgano judicial.

Efectivamente, para que la relación jurídico procesal debatida en un proceso esté correctamente constituida es necesario que sean parte todos los sujetos que pudieran resultar directamente afectados por la sentencia que recaiga en aquel, doctrina en cuanto a la figura del litisconsorcio pasivo necesario que se recoge por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en sus sentencias de 11 abril 2002 ( RJ 6008 ), 17 de febrero de 2000 (RJ 20002050 ) y en las de 16 de Julio de 2004 (R.c.u.d. 4165/03 ), 30/01/08 (Rec. 2543/06 ) y 25/04/12 , RJ 6070) en las que se pone de relieve la necesidad de llamar al proceso de todos aquellos que puedan resultar afectados, en sus derechos e intereses, por el proceso judicial seguido, bien porque así lo imponga la Ley o porque vengan vinculados con el objeto de la controversia, radicando la razón de ser de la excepción procesal de referencia en el principio constitucional de tutela judicial efectiva y de evitación de indefensión que proclama el artículo 24 de la Constitución Española , lo que determina que la misma deba ser apreciada de oficio por el Juez si se apercibe de ello, antes de admitir a trámite la demanda, aplicando la previsión contenida en el Art. 81 de la LRJS . en relación con el Art. 80.1.b de la citada ley de trámites, y en caso contrario en el momento en que tome conciencia de la concurrencia del mencionado defecto anulando las actuaciones para que se subsane la deficiencia y se configure correctamente la relación litisconsorcial, constituyendo ese deber de velar porque la relación jurídico procesal quede correctamente conformada no una facultad, sino una auténtica obligación legal del órgano judicial, que afecta al orden público procesal pues se refiere a un presupuesto del proceso que afecta de manera directa y que implica el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el Art. 24 CE , tal y como también ha precisado el Tribunal Constitucional en sus sentencias 165/1999 y 87/2003 .

Pues bien, en el presente caso entendemos que procede dictar pronunciamiento de nulidad de actuaciones pues resulta imprescindible atribuir a D. Raúl la condición de parte en el proceso dada la repercusión que lo que se resuelva en esta litis pudiera acarrearle, ya que en caso de prosperar la demanda se verá alterado el sistema de guardias establecido entre dicho trabajador y los demandantes. Es evidente el interés que dicha persona tiene en lo que se resuelva en la presente controversia, por lo que nos encontramos ante un claro supuesto de litisconsorcio pasivo necesario.

En definitiva, y de acuerdo con lo dispuesto en los mencionados artículos 80 y 81 de la LRJS, se debió emplazar 'ab initio' como parte a D. Raúl , de manera que su falta de llamamiento al proceso determina la anulación de las actuaciones practicadas desde la fecha de admisión a trámite de la demanda, debiendo por tanto retrotraerse al momento de su presentación a fin de que por el Juzgado de origen se requiera a la parte actora de subsanación en el sentido de que amplíe la demanda frente a dicha persona.



TERCERO.- Por otra parte, no puede la Sala pasar por alto la adecuación procedimental que el Juez de instancia hace en el fundamento de derecho 2º de su sentencia al amparo de lo dispuesto en el art.102.2 LRJS, conforme al cual, si en cualquier momento desde la presentación de la demanda se advirtiere la inadecuación del procedimiento seguido, se procederá a dar al asunto la tramitación que corresponda a la naturaleza de las pretensiones ejercitadas, sin vinculación necesaria a la modalidad elegida por las partes y completando, en su caso, los trámites que fueren procedentes según la modalidad procesal adecuada.

Según el Juez de instancia, pese a que la parte actora había planteado su demanda por el cauce del artículo 138 LRJS resultaba que, como en realidad no se estaba ante una modificación sustancial de condiciones de trabajo, procedía continuar las actuaciones por los trámites del procedimiento ordinario como si de una pretensión de reconocimiento de derecho se tratase ex artículo 102.1 LRJS (así se afirma en el folio 27 de la sentencia) Se cita en apoyo de tal decisión la STSJ de Madrid nº rec. 48/2015, de 27 de octubre, sentencia en la que se explicaba lo siguiente: 'La particularidad procedimental del artículo 138 de la L.R.J.S. es dar cauce procesal, por lo que aquí interesa, a las pretensiones que contempla el artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores relacionadas con la modificación de condiciones individuales de trabajo, modificaciones cuya ejecutividad justifica un procedimiento especial y sumario ( artículo 138 L.R.J.S .), con previsión de plazo de caducidad de la acción impugnatoria (artículo 138.1), tramitación urgente y preferente (artículo 138.5), sin acceso, en principio, al recurso de suplicación (artículo 138.6) y no susceptible, por su carácter extraordinario, de interpretación extensiva de tipo alguno al tratarse de una excepción al procedimiento ordinario.

Así las, cosas a través del procedimiento referido sólo se puede impugnar un acto empresarial unilateral e innovatorio de las condiciones laborales vigentes en el momento en que se produce. Quedan radicalmente excluidas de tal cauce impugnatorio las pretensiones dirigidas a discutir o fijar cuáles son las condiciones vigentes. No es un proceso para fijar las condiciones laborales sino para comprobar si las mismas se han innovado de modo unilateral por el empresario y es patente que en el caso de autos se acciona por considerar abusiva una condición contractual y, por lo tanto, se pretende obtener una declaración de ineficacia en un procedimiento no declarativo que presupone la inexistencia de duda, la certidumbre jurídica de la condición laboral previa, como presupuesto para el examen de su modificación.

El acto empresarial que se impugna tiene la cobertura jurídica de una cláusula contractual pactada expresamente con el trabajador demandante, es pues un acto aplicativo y no innovador de una condición contractual y su impugnación está a priori excluida del procedimiento aplicado. Se debió pues estimar la excepción y proceder conforme a lo previsto en el artículo 102.2 de la LRJL, lo que supone en ese momento acordar la nulidad de lo actuado, reponiendo el procedimiento al momento anterior al de la celebración del juicio para que por el Juzgado de instancia se proceda conforme al artículo 102.2 precitado.' Sin embargo, entiende esta Sala que no estamos ante un caso jurídicamente asimilable pues la Sala de Madrid se refiere en esa sentencia a pretensiones dirigidas a discutir o fijar cuáles son las condiciones laborales vigentes, afirmando que para tales pretensiones no sería adecuado el procedimiento especial del art. 138, pues el mismo se reserva sólo para cuando se está ante un acto empresarial unilateral e innovatorio de las condiciones laborales vigentes en el momento en que se produce.

Pero resulta que en el caso que a nosotros ahora nos ocupa la pretensión no está dirigida a discutir o fijar cuáles sean las condiciones laborales vigentes -que no se discuten-, sino a impugnar una modificación unilateral de las hasta entonces fijadas, en concreto el sistema de distribución de guardias.

También alude el Juez de instancia a lo razonado en la STSJ de Cataluña nº rec. 1744/2006, de 17 de julio de 2007, pero recuérdese que la misma fue dictada cuando aún no estaba en vigor la LRSJ, razón por la que sus argumentos no son extrapolables al vigente art. 138 de dicha norma.

En definitiva, la presente controversia debió resolverse por el cauce de la referida modalidad procesal especial del art. 138 LRJS, y si se entendiera que la medida adoptada por la empresa no tiene suficiente entidad como para ser calificada de modificación 'sustancial' de condiciones de trabajo, habrá de desestimarse la demanda, pero sin que proceda adecuar el trámite al del procedimiento ordinario.



CUARTO.- En aplicación de lo dispuesto en el Art. 235.1 LRJS, no procede hacer pronunciamiento sobre costas.



QUINTO.- A tenor del Art. 218 LRJS frente a esta resolución podrá interponerse recurso de casación para unificación de doctrina.

Vistos los artículos citados y los demás que son de general y pertinente aplicación,

Fallo

Declaramos la nulidad de las actuaciones practicadas en los autos nº 234/2016 del Juzgado de lo Social nº 2 de Arrecife con sede en Puerto del Rosario (Fuerteventura) desde la fecha de admisión a trámite de la demanda, procediendo la retroacción de las mismas al momento de su presentación, a fin de que por el Juzgado a quo se requiera a la parte actora para su subsanación, ampliando la demanda frente a D. Raúl al concurrir litisconsorcio pasivo necesario, prosiguiendo después la tramitación del procedimiento por el cauce de la modalidad procesal prevista en el art. 138 de la LRJS.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social.

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Las Palmas nº 3537/0000/66/155717 pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA.- En Las Palmas de Gran Canaria, a