Encabezamiento
T.S.J.LA RIOJA SALA SOCIAL
LOGROÑO
SENTENCIA: 00099/2021
C/ MARQUES DE MURRIETA 45-47
Tfno:941 296 421
Fax:941 296 597
Correo electrónico:saladelosocial.tsj@larioja.org
NIG:26089 44 4 2020 0001704
Equipo/usuario: BMB
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000097 /2021
Procedimiento origen: IAA IMPUGNACION DE ACTOS DE LA ADMINISTRACION 0000546 /2020
Sobre: OTROS DCHOS. LABORALES
RECURRENTESINGULARIS CATERING DE AUTOR, S.L.U.
ABOGADA:INES MARIA ESPINOSA RODRIGO
RECURRIDOS: Jacobo ---, Jeronimo , CONSEJERIA DE EMPLEO, DIALOGO SOCIAL Y RELACIONES LABORALES DE LA RIOJA , Jon , Montserrat , Leopoldo
ABOGADO:, , LETRADO DE LA COMUNIDAD , , , , , , , , , , , , ,
Sent. Nº 99-2021
Rec. 97/2021
Ilma. Sra. Dª Mª José Muñoz Hurtado. :
Presidenta. :
Ilmo. Sr. D. Ignacio Espinosa Casares. :
Ilma. Sra. Dª Mercedes Oliver Albuerne. :
En Logroño, a quince de Julio de dos mil veintiuno.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de Suplicación nº 97/2021 interpuesto por SINGULARIS CATERING DE AUTOR S.L.U. asistido por la Abogada Dª Inés María Espinosa Rodrigo contra la SENTENCIA nº 37/2021 del Juzgado de lo Social nº TRES de Logroño de fecha 16 DE FEBRERO DE 2021, y siendo recurrida la CONSEJERÍA DE EMPLEO, DIALOGO SOCIAL Y RELACIONES LABORALES DE LA RIOJA asistida del Letrado de la Comunidad Autónoma de La Rioja, D. Jon, Dª Montserrat, D. Jeronimo, D. Leopoldo y D. Jacobo, ha actuado como PONENTE LA ILMA. SRA. DOÑA MERCEDES OLIVER ALBUERNE.
Antecedentes
PRIMERO.- Según consta en autos, por SINGULARIS CATERING DE AUTOR S.L.U. se presentó demanda ante el Juzgado de lo Social número TRES de Logroño, contra la CONSEJERÍA DE EMPLEO, DIALOGO SOCIAL Y RELACIONES LABORALES DE LA RIOJA, D. Jon, Dª Montserrat, D. Jeronimo, D. Leopoldo y D. Jacobo, en reclamación sobre IMPUGNACION DE RESOLUCION ADMINISTRATIVA.
SEGUNDO.- Celebrado el correspondiente juicio, con fecha 16 DE FEBRERO DE 2021 recayó sentencia cuyos hechos probados y fallo son del siguiente tenor literal:
'HECHOS PROBADOS:
PRIMERO.- Con fecha 23.10.2020 se presentó por la demandante comunicación de Regulación de Empleo (suspensión de contratos y reducción de jornada del 1.10.2020 al 31.01.2021) por causa de fuerza mayor (limitación de actividad derivada del covid-19) que afectaba a 5 trabajadores.
Acompañaba a esa solicitud informe sobre fuerza mayor por limitación de la empresa, aquí por reproducido (paginas 6 a 26 de expediente administrativo) y Acta de los sindicatos más representativos del sector y la dirección de la mercantil en la que acordaban reconocer expresamente la existencia de limitaciones a la actividad de restauración colectiva en las diferentes normas españolas emanadas de las autoridades locales, autonómicas o estatales, debiendo incluirse a las personas fijas discontinuas y fijas que específicamente se vieran afectadas en su sector de referencia por las decisiones o medidas adoptadas por las autoridades correspondientes en los ERTEs de limitación a que hace mención el artículo 2.2 del RDL 30/2020.
Afectaba este expediente a los cinco trabajadores (fijos) adscritos a su centro de trabajo en Riojaforum.
SEGUNDO.- Solicitado a la Inspección de Trabajo la emisión de informe, así lo hizo en fecha 29.10.2020, cuyo contenido se tiene aquí por reproducido (paginas 54 a 63 de expediente administrativo).
TERCERO.- Con fecha 30.10.2020 y por el Director General de Dialogo Social y Relaciones laborales se dictó Resolución que denegó la suspensión de relaciones laborales y reducción de jornada solicitada, por no haberse constatado la fuerza mayor alegada.
CUARTO.- Por la demandante y en fecha 30.11.2020 se presentó contra la anterior Recurso de Alzada.
QUINTO.- La demandante se constituyó en fecha 29.06.2017, siendo su socio y administrador único la empresa SERUNIÓN S.A.
En Julio18 se escrituró escisión por segregación parcial de patrimonio de SERUNIÓN S.A. dedicado a actividad de catering, subrogándose SINGULARIS en varios contratos formalizados por la primera, entre ellos, el formalizado con RIOJA TURISMO S.A. para la explotación de la cafetería de RIOJAFORUM.
Al amparo de dicho contrato público de concesión de servicios viene desde entonces la demandante prestando los servicios de cafetería y restaurante del palacio de Congresos y Auditorio de La Rioja (Riojaforum).
Los cinco trabajadores incluidos en le ERTE de suspensión de contratos/reducción de jornada comunicada en Octubre20 (dos ayudantes de camarero a tiempo parcial, una cocinera a tiempo completo, un gerente y un supervisor también a tiempo completo) fueron incluidos en ERTE resuelto en fecha 27.03.2020 por la Dirección General de Relaciones laborales, Trabajo autónomo, seguridad y salud laboral de la Generalitat de Catalunya al resultar afectados 191 trabajadores de la empresa que presentaban servicios en distintas Comunidades; ERTE iniciado el 12.03.2020 que continua en vigor.
F A L L O :Que desestimando la demanda interpuesta por la mercantil SINGULARIS CATERING DE AUTOR S.L.U. frente a la CONSEJERÍA DE EMPLEO, DIALOGO SOCIAL Y RELACIONES LABORALES DE LA RIOJA debo confirmar y confirmo la Resolución de 30.10.2020 impugnada, absolviendo a esta demandada de las pretensiones formuladas en su contra.'
TERCERO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por SINGULARIS CATERING DE AUTOR S.L.U., siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el pase de los mismos al Ponente para su examen y resolución.
QUINTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.
Fundamentos
PRIMERO.-La parte recurrente solicita en esta instancia la revocación de la sentencia recurrida y que se dicte nueva resolución por la que estimándose la demanda, se declare constatada la existencia de fuerza mayor y se autorice a SINGULARIS para que pueda suspender y/o reducir los contratos de trabajo de 5 trabajadores
= Articula el recurso en dos motivos, al amparo de lo dispuesto en el Art. 193 c) de la LRJS:
- El primero, para denunciar la infracción de los art. 22 y 34 del RD 8/2020, de 17 de marzo, así como lo dispuesto en el artículo 2.2 del RD Ley de 29 de septiembre de 2020 y la jurisprudencia que los desarrolla, y;
- El segundo, para denunciar la vulneración de lo dispuesto en el artículo 2.2 del RD 30/2020 de 29 de septiembre de medidas sociales en defensa del empleo al concurrir todos los requisitos necesarios para constatar la existencia de fuerza mayor en la actividad de restauración colectiva y catering.
SEGUNDO.-Razones de orden lógico y sistemático, imponen, que siguiendo la fundamentación de la sentencia, y el motivo esencial por el que se ha desestimado la demanda, analicemos los motivos del recurso formulado por la parte recurrente, en orden inverso al que se sigue por dicha parte en el escrito de formalización del recurso, según ha quedado expuesto en el Fundamento de derecho anterior.
= Mediante el segundo de los motivos, alega la parte recurrente, que la fuerza mayor en el caso del COVID 19 no está configurada a la construcción doctrinal clásica de dicho concepto en nuestro ordenamiento civil, sino que se trata de un concepto de creación legal y concreción administrativa directamente vinculado a la situación de excepcionalidad derivada de la crisis sanitaria sin precedentes a la que se enfrenta nuestro país; que este sentido, es el artículo 22 del Real Decreto Ley 8/2020 de 17 de marzo el que define los supuestos en los que de manera objetiva esa condición de carácter involuntario, perentorio y obstativo da lugar a la fuerza mayor, correspondiendo a la autoridad laboral constatar la concurrencia de dichas circunstancias y el necesario vínculo entre aquellos y la actividad productiva de la empresa; que el artículo 2.2 del Real Decreto 30/2020 de 30 de septiembre establece que las empresas y entidades de cualquier sector o actividad que vean limitado el desarrollo normalizado de su actividad a consecuencia de decisiones o medidas adoptadas por las autoridades españolas, podrán beneficiarse, desde la entrada en vigor del presente Real Decreto Ley y en los centros afectados, previa autorización de un expediente de regulación temporal de empleo de fuerza mayor por limitaciones, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 47.3 del Estatuto de los Trabajadores; que todas las medidas del distanciamiento, de reducción de aforos, la limitación de horarios y de movilidad de los clientes, son decisiones que se toman por distintos organismos españoles, máxime cuando del incumplimiento de las mismas podrían derivar las responsabilidades sancionadoras y/o punitivas para la empresa; y que por lo tanto en el presente supuesto, concurre el primer requisito exigido por el Art. 2.2 del RD 30/2020, y la implantación limita el desarrollo normalizado de la actividad de la empresa que se traduce obviamente en una disminución considerable del número de eventos, comensales y clientes a la cafetería y restaurante, lo que obliga a la empresa a hacer un cambio trascendental en su modelo de servicio; que si comparamos el volumen de actividad de la empresa en 2019 y lo comparamos con el existente en de 2020, resulta que la actividad de la empresa se ha reducido, así como su nivel de facturación, y ello por las medidas higiénico sanitarias impuestas por los distintos organismos, tanto en centros escolares, como en residencias y comedores y cafeterías de hospitales y otros organismos, como en empresas privadas, y en este caso concreto en el RIOJAFORUM, para contener la propagación del COVID-19.
= Expuestas las alegaciones en las que la parte fundamenta el segundo de los motivos de su recurso, debemos hacer las siguientes consideraciones:
1º-El Art. 2.2 del RDL 30/2020 de 29 de septiembre de 2020 de Medidas sociales en defensa del empleo, que la parte cita como infringido, dispone:
Expediente de regulación temporal de empleo por impedimento o limitación de actividad:
2- 'Las empresas y entidades de cualquier sector o actividad que vean limitado el desarrollo normalizado de su actividad a consecuencia de decisiones o medidas adoptadas por las autoridades españolas, podrán beneficiarse, desde la entrada en vigor del presente real decreto-ley y en los centros afectados, previa autorización de un expediente de regulación temporal de empleo de fuerza mayor por limitaciones, de acuerdo con lo previsto en el artículo 47.3 del Estatuto de los Trabajadores, de los porcentajes de exoneración siguientes:
a) Respecto de las personas trabajadoras de estas empresas que tengan sus actividades suspendidas, y de los periodos y porcentajes de jornada afectados por la suspensión, la exención respecto de la aportación empresarial devengada en los meses de octubre, noviembre, diciembre de 2020 y enero de 2021, alcanzará el 100 %, 90 %, 85 % y 80 %, respectivamente, cuando la empresa hubiera tenido menos de cincuenta personas trabajadoras o asimiladas a las mismas en situación de alta en la Seguridad Social a 29 de febrero de 2020.
b) Respecto de las personas trabajadoras de estas empresas que tengan sus actividades suspendidas, y de los periodos y porcentajes de jornada afectados por la suspensión, la exención respecto de la aportación empresarial devengada en los meses de octubre, noviembre, diciembre de 2020 y enero de 2021, alcanzará el 90 %, 80 %, 75 % y 70 %, respectivamente, cuando la empresa hubiera tenido cincuenta o más personas trabajadoras o asimiladas a las mismas en situación de alta en la Seguridad Social a 29 de febrero de 2020.
En este caso, la exoneración se aplicará al abono de la aportación empresarial prevista en el artículo 273.2 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, así como del relativo a las cuotas por conceptos de recaudación conjunta'.
-Como se afirma en la Sentencia recurrida resulta de aplicación, el procedimiento regulado en art. 31 ss del RD 1483/2012 de 219 de octubre de 2012, por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos de despido colectivo y de suspensión de contratos y reducción de jornada, con las especialidades establecidas en art. 22 del RDL 8/2020 de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19.
A su vez en el Art. 22, del citado RDL 8/2020- Medidas excepcionales en relación con los procedimientos de suspensión de contratos y reducción de jornada por causa de fuerza mayor se dispone:
1- Las suspensiones de contrato y reducciones de jornada que tengan su causa directa en pérdidas de actividad como consecuencia del COVID-19, incluida la declaración el estado de alarma, que impliquen suspensión o cancelación de actividades, cierre temporal de locales de afluencia pública, restricciones en el transporte público y, en general, de la movilidad de las personas y/o las mercancías, falta de suministros que impidan gravemente continuar con el desarrollo ordinario de la actividad, o bien en situaciones urgentes y extraordinarias debidas al contagio de la plantilla o la adopción de medidas de aislamiento preventivo decretados por la autoridad sanitaria, que queden debidamente acreditados, tendrán la consideración de provenientes de una situación de fuerza mayor, con las consecuencias que se derivan del artículo 47 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre.
En relación con las actividades que deban mantenerse de acuerdo con la declaración del estado de alarma, otras normas de rango legal o las disposiciones dictadas por las autoridades delegadas en virtud de lo previsto en el artículo 4 del RealDecreto 463/2020, de 14 de marzo, se entenderá que concurre la fuerza mayor descrita en el párrafo anterior respecto de las suspensiones de contratos y reducciones de jornada aplicables a la parte de actividad no afectada por las citadas condiciones de mantenimiento de la actividad.
2. En los supuestosen que se decidapor la empresa la suspensión de contratos o la reducción temporal de la jornada de trabajo con base en las circunstancias descritas en el apartado 1, se aplicarán las siguientes especialidades, respecto del procedimiento recogido en la normativa reguladora de estos expedientes:
a) El procedimiento se iniciará mediante solicitud de la empresa, que se acompañará de un informe relativo a la vinculación de la pérdida de actividad como consecuencia del COVID-19, así como, en su caso, de la correspondiente documentación acreditativa.La empresa deberá comunicar su solicitud a las personas trabajadoras y trasladar el informe anterior y la documentación acreditativa, en caso de existir, a la representación de estas.
b) La existencia de fuerza mayor, como causa motivadora de suspensión de los contratos o de la reducción de jornada prevista en este artículo, deberáser constatada por la autoridad laboral,cualquiera que sea el número de personas trabajadoras afectadas.
c) La resolución de la autoridad laboral se dictará en el plazo de cinco días desde la solicitud, previo informe, en su caso, de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social y deberá limitarse a constatar la existencia, cuando proceda, de la fuerza mayor alegada por la empresa correspondiendo a ésta la decisión sobre la aplicación de medidas de suspensión de los contratos o reducción de jornada, que surtirán efectos desde la fecha del hecho causante de la fuerza mayor. (...)'
- Conforme a la STS de 25 de enero de 2021, antes referenciada, '...La fuerza mayor a que se refiere el precepto, es la definida por el art. 22.1 del RD-L 8/2020 , en la redacción dada por el RD-L 15/2020 de 21 de abril que lo modifica. Se trata de un concepto de creación legal y concreción administrativa, vinculado en exclusiva a la situación de excepcionalidad derivada de la crisis sanitaria. En este sentido, dicho precepto establece que las suspensiones de contratos, que tengan su causa directa en pérdidas de actividad como consecuencia del COVID-19, incluida la declaración de estado de alarma, que impliquen suspensión o cancelación de actividades, tendrán la consideración de fuerza mayor, con las consecuencias que resultan del art., 47ET...'.
-Llegados a este punto debemos matizar, que cuando se solicita la autorización para el Expediente de Regulación de empleo de suspensión de contratos y reducción de jornada, (octubre de 2020) no estaba vigente el estado de alarma, por lo que tendremos que estar a lo dispuesto en el Art. 22.2 del RDL 8/2020, y por lo tanto, a si consta acreditado que las normas adoptadas por las Autoridades con motivo de la pandemia en el momento y para el periodo que se solicita, limitaban el desarrollo normalizado de su actividad y en qué medida, lo que no ha quedado acreditado, tal y como expondremos a continuación.
2º-Expuesta la normativa de aplicación, y matización señalada, en segundo lugar, debemos examinar si en el supuesto objeto del procedimiento del que el recurso trae causa, la empresa, actora-recurrente, ha justificado ante la Autoridad Laboral la vinculación de la pérdida de actividad como consecuencia del COVID-19, a consecuencia de las concretas disposiciones dictadas por la autoridad competente; si cumplió con las exigencias del Art. 22.2 del RDL 8/2020, y si esa fuerza mayor ha sido constatada.
- En la Sentencia recurrida, constan los siguientes hechos probados:
'Primero - Con fecha 23.10.2020 se presentó por la demandante comunicación de Regulación de Empleo (suspensión de contratos y reducción de jornada del 1.10.2020 al 31.01.2021) por causa de fuerza mayor (limitación de actividad derivada del covid-19) que afectaba a 5 trabajadores.'
Acompañaba a esa solicitud informe sobre fuerza mayor por limitación de la empresa, aquí por reproducido (páginas 6 a 26 de expediente administrativo) y Acta de los sindicatos más representativos del sector y la dirección de la mercantil en la que acordaban reconocer expresamente la existencia de limitaciones a la actividad de restauración colectiva en las diferentes normas españolas emanadas de las autoridades locales, autonómicas o estatales, debiendo incluirse a laspersonas fijas discontinuas y fijas que específicamente se vieran afectadas en su sector de referencia por las decisiones o medidas adoptadas por las autoridades correspondientes en los ERTES de limitación a que hace mención el artículo 2.2 del RDL 30/2020 .
Afectaba este expediente a los cinco trabajadores (fijos) adscritos a su centro de trabajo en Riojaforum.
Tercero- Solicitado a la Inspección de Trabajo la emisión de informe, así lo hizo en fecha 29.10.2020, cuyo contenido se tiene aquí por reproducido (páginas 54 a 63 de expediente administrativo).
Cuarto- Con fecha 30.10.2020 y por el Director General de Dialogo Social y Relaciones laborales se dictó Resolución que denegó la suspensión de relaciones laborales y reducción de jornada solicitada, por no haberse constatado la fuerza mayor alegada.
Damos por reproducido el Hecho probado quinto, que analizaremos en el Fundamento de derecho posterior.
- Interpretando y aplicando la normativa reguladora a que hemos hecho referencia, a los hechos probados de la sentencia recurrida y afirmaciones fácticas que con valor de hecho probado se contiene en el fundamento de derecho cuarto de la sentencia recurrida; la Sala entiende al igual que la Juzgadora de instancia, que el requisito previo relativo a la existencia de fuerza mayor, no ha sido acreditado.
La parte ahora recurrente debía fundamentar en el informe de aportación preceptiva al Expediente Administrativo previo a la Resolución de autorización para la suspensión de relaciones laborales y reducción de jornada laboral por fuerza mayor de los cinco trabajadores del concreto centro de trabajo RIOJAFORUM, que las decisioneso medidas adoptadas por las autoridades españolascon motivo de la pandemia del covid habían limitado el desarrollo normalizado de su actividady, en atención a ello, justificar las medidas cuya adopción pretendía; vinculación de la pérdida de actividad como consecuencia del covid; sin que el que se adjuntó en su momento a la solicitud atendiera tal finalidad, por cuanto tal y como se afirma por la Juzgadora en el Fundamento de derecho cuarto, su contenido se refiere a medidas que afectaban al sector de restauración colectiva en el que se incardina dicha empresa, carentes de virtualidad sin embargo en el concreto ámbito de la propia (catering), en relación a la nueva normativa de aplicación en comedores escolares, obviando toda consideración al contrato de concesión que configura la del centro de trabajo (Riojaforum) al que refería su solicitud; extremo que constata la Inspección de Trabajo en su informe, y se desprende de su lectura, al afirmar literalmente. 'Fuerza Mayor- presenta la empresa informe explicativo de la situación que genera la solicitud del ERTE, si bien en 21 páginas, no se menciona en párrafo alguno el centro de trabajo concreto afectado por el mismo en la Rioja, si bien se centra en manifestar y transcribir decisiones adoptadas desde marzo de 2020 en relación con el Covid19 especialmente en relación con actividades en colegios como comedor y transporte escolar.'
Únicamente menciona la ahora recurrente en el informe, a RIOFORUM como comedor empresa en la última página, donde solicita:
'Todo lo anterior, en correspondencia con la imposibilidad de la normal continuidad de la prestación de la operativa de la compañía, con efectos desde el 1 de octubre de 2020, por las circunstancias descritas y las consecuencias derivadas de las distintas nuevas medidas adoptadas por gobiernos y autoridades de distinta índole, que suponen una clara limitación al ejercicio de la actividad, debiendo así aplicar dicha propuesta la compañía, adaptándose a la realidad para mantener su supervivencia una vez se pueda recuperar la actividad.'
- A ello debe añadirse, que el defecto constatado en el informe aportado al Expediente Administrativo, en relación al concreto centro de trabajo, no se ha subsanado posteriormente, ni mediante los documentos aportados con la demanda, ni mediante la prueba documental aportada en el acto del juicio, consistente en normativa de la Consejería de salud y Portavocía del Gobierno de la Rioja, publicada en el BOR, sobre restricción de aforo y horarios impuestos por Acuerdo de 16 de septiembre, (téngase en cuenta que el ERTE se presenta a finales de octubre de 2020); normativa de la que no puede deducirse, sin prueba, la concreta limitación de actividad del centro de trabajo, ni la afectación y en que grado a cada uno de los cinco trabajadores del mismo, derivada de las disposiciones legales dictadas al efecto.
3º-En consecuencia hay que concluir, que no ha quedado acreditada la conexión inmediata entre la situación creada por el COVID, y medidas legales adoptadas por las autoridades competentes y las circunstancias afectantes a la empresa actora recurrente, y esta relación de causalidad directa es indispensable para apreciar la fuerza mayor conforme al art. 22 del RDL 8/2020. Cuando aquella no concurre, pero se producen circunstancias encuadrables en las causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, resulta de aplicación el art. 23 de la misma norma y debe tramitarse la suspensión de contratos o la reducción de jornada de conformidad con ese precepto, sin requerir la autorización de la Administración.
Por todo lo expuesto, la sentencia recurrida resulta ajustada a derecho sin que en la misma se haya infringido lo dispuesto en el artículo 2.2 del Real Decreto 30/2020 de 29 de septiembre, por lo que debemos confirmarla con desestimación del recurso interpuesto contra la misma.
TERCERO.-Mediante el primero de los motivos, alega la parte recurrente, que, aunque nos encontremos ante un supuesto en el que la prestación de servicio se fundamenta en un contrato público, ni el art. 34 del Real Decreto Ley 8/2020 de 17 de marzo, ni ninguna norma posterior, excluye la posibilidad de acudir a la suspensión temporal de empleo o reducción de las jornadas, con el fin de acomodar la plantilla a la reducción del servicio público, pues lo que se regula en dicha norma es que el contratista tendrá derecho a solicitar el reequilibrio económico del contrato, siempre y cuando se den los supuestos previstos en la normativa de aplicación para poder acudir a dicha medida; que en definitiva, se trata de medidas alternativas o complementarias, pues nada impide que la empresa pueda acudir a solicitar un ERTE por fuerza mayor, por cuanto no es obligatorio acudir a lo establecido en el artículo 34 del Real Decreto 8/2020 de 17 de marzo de 2020.
Expuestas las alegaciones de la parte recurrente que fundamentan el primero de los motivos de su recurso, debemos hacer las siguientes consideraciones:
1º- La Sentencia no ha desestimado la demanda con fundamento en que la parte actora debió instar los mecanismos indemnizatorios previstos en el artículo 34 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo; excluyendo la posibilidad de acudir al ERTE de suspensión de contratos y reducción de jornada, sino tal y como se ha razonado en el Fundamento de derecho precedente, en la no acreditación de la Fuerza mayor, como requisito previo para la Resolución de autorización de acudir al referido ERTE; entrando en la cuestión relativa a la posibilidad de acudir a dicho mecanismo, a mayor abundamiento, y analizando lo sucedido en el supuesto concreto en relación a la existencia de un ERTE anterior, como a continuación analizaremos.
2º-La concreta cuestión planteada por el recurrente, ha sido resuelta en la STS de 25 de enero de 2021, Rec. 125/2020, en los siguientes términos:
'... Consta que existe suspensión de los contratos. El art. 34.1 del RD-ley 8/2020 dispone que: ' 1. Los contratos públicos de servicios y de suministros de prestación sucesiva, vigentes a la entrada en vigor de este real decreto ley, celebrados por las entidades pertenecientes al Sector Público, en el sentido definido en el artículo 3 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público , por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014, cuya ejecución devenga imposible como consecuencia del COVID-19 o las medidas adoptadaspor el Estado, las comunidades autónomas o la Administración local para combatirlo, quedaránautomáticamente suspendidosdesde que se produjera la situación de hecho que impide su prestación y hasta que dicha prestación pueda reanudarse. (...)'.
En consecuencia, los contratos quedaron automáticamente suspendidos. Cierto es que la Disposición final primera, apartado diez del Real Decreto-ley 11/2020 de 31 de marzo , por el que se adoptan medidas urgentes complementariasen el ámbito social y económico para hacer frente al COVID-19, ha dado nueva redacción al art. 34 del Real Decreto-ley 8/2020 , suprimiendo la referenciaal carácter 'automático'de lasuspensión, no obstante lo cual, en el caso la suspensión ya se había producido de oficio, por cuanto pese al silencio del precepto, el órgano de contratación conserva la prerrogativa de suspender de oficio el contrato -como ha sucedido en el presente caso- si aprecia que, por la crisis sanitaria vinculada al COVID-19, la ejecución del contrato deviene imposible, y ello aunque el contratista no lo solicite.
A partir de aquí, es cuando el contratista podría tener derecho a ser indemnizado, si bien únicamente -en su caso- por los conceptos mencionados en el párrafo segundo del art. 34.1 del Real Decreto-ley 8/2020 , presentando nueva solicitud cuál establece el precepto con la justificación de los daños y perjuicios. En ningún caso se indemnizará al contratista por los conceptos del art. 208.2 a) de la LCSP, pues el párrafo cuarto del art. 34.1 del Real Decreto-ley 8/2020 lo declara expresamente inaplicable.
Asimismo, y conforme al art. 34.4 del Real Decreto-ley, en relación a los contratos de concesión de servicios vigentes a la entrada en vigor del Real Decreto-ley 8/2020 establece las medidas que en su caso, darán derecho al concesionario al restablecimiento del equilibrio económico del contrato.
Las empresas contratistas del Sector Público podrán hacer uso de los ERTE, y cuando afecte al personal adscrito a la prestación de ese servicio, podrán también actuar instando los mecanismos indemnizatorios previstos en el artículo 34 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo.Ahora bien, ello es ajeno al presente procedimiento, cuya cuestión litigiosa queda limitada a la impugnación de la decisión empresarial de 31 de marzo de 2020.
En definitiva, contrariamente a lo señalado por la recurrente, el ERTE por fuerza mayor es compatible con el derecho del concesionario al restablecimiento del equilibrio económico del contrato. El contratista que se encuentre en la situación descrita en el art. 34.4 pfo. 1º del RD-ley 8/2020 , como se señala en el mismo, deberá dirigir solicitud al órgano de contratación para que pueda adoptarse el pronunciamiento sobre la imposibilidad de ejecución del contrato comoconsecuencia de dicha situación, cual ha sucedido en el presente caso en que se acuerda la suspensión del servicio como consecuencia del RD 463/2020, de 14 de marzo, y la suspensión de los contratos al declararse expresamente la imposibilidad de ejecución de los contratos de gestión del servicio público de las escuelas infantiles (descriptor nº 64).
El derecho al restablecimiento del equilibrio económico del contrato, se producirá en los supuestos contemplados en el art. 34 del RD-ley 8/2020 , con el alcance y modalidad que para caso se establece en el mismo, por imperativo del propio precepto...'
-En resumen de lo expuesto en dicha STS, debemos concluir, que el art. 34 del RD Ley 8/2020, no contiene limitación alguna para acogerse a un ERTE por parte de empresas adjudicatarias de contratos públicos.
Se trata de una regulación específica en materia de contratación pública que no introduce excepción alguna al régimen general previsto en el artículo 22 del mismo RD Ley, lo que le lleva a concluir que, en definitiva, las empresas contratistas del sector público pueden hacer uso del ERTE por fuerza mayor, e instar los mecanismos indemnizatorios previstos en el artículo 34 del Real Decreto Ley 8/2020, de 17 de marzo.
3º -En el supuesto que nos ocupa es un hecho probado, que la actora recurrente se subrogó en julio de 2018 en varios contratos formalizados por Serunión, y entre ellos, el contrato público de concesión de servicios de cafetería y restaurantedel Palacio de Congresos formalizado por Rioja Turismo SA para la explotación de la cafetería de RIOJAFORUM.
En el apartado cuarto del hecho probado quinto de la Sentencia recurrida, consta que: '...Los cinco trabajadores incluidos en el ERTE de suspensión de contratos/reducción de jornada comunicada en Octubre 20 (dos ayudantes de camarero a tiempo parcial, una cocinera a tiempo completo, un gerente y un supervisor también a tiempo completo) fueron incluidos en ERTE resuelto en fecha 27.03.2020 por la Dirección General de Relaciones laborales, Trabajo autónomo, seguridad y salud laboral de la Generalitat de Catalunya al resultar afectados 191 trabajadores de la empresa que presentaban servicios en distintas Comunidades; ERTE iniciado el 12.03.2020 que continua en vigor...'
En el fundamento de derecho cuarto, se afirma al respecto: '...A mayores y sin que tampoco se atacara la Resolución en base al mismo, decae en todo caso la posibilidad de que la demandada pudiera acogerse a la medida pretendida, respecto al concreto centro de trabajo al que circunscriben esta misma solicitud (por más que sus (5) trabajadores fueran incluidos en ERTE aprobado el 27.03.2020, por corresponder su actividad en el mismo a contrato público de concesión de servicios (servicio de cafetería y restaurante en Palacio de Congresos y Auditorio de La Rioja)...'
La Sentencia recurrida se refiere al contenido de la Resolución del ERTE anterior de fecha 27 de marzo de 2020, que la parte recurrente en su escrito de recurso, invoca como prueba de la acreditación de disminución de la actividad por fuerza mayor, alegando que en modo alguno impide que se pueda solicitar el ERTE por limitaciones de la actividad en el Riojafórum.
A la referida Resolución del ERTE anterior, se remite el Informe de la Inspección de Trabajo, obrante en el Expediente administrativo, aportado por la parte demandada como prueba documental; afirmándose en el mismo:
'...Revisada la Resolución de ERTE anterior, de fecha 27/03/2020 de la Dirección General de Relaciones Laborales, Trabajo autónomo, seguridad y salud laboral de la Generalitat de Catalunya (por ser órgano competente al resultar afectados por el ERTE tramitado 191 trabajadores de la empresa adscritos a servicios de distintas Comunidades Autónomas) se comprueba que se autoriza dicha medida si bien tras declarar constatado la existencia de fuerza mayor de carácter temporal refiere expresamente lo siguiente:
'Ha de tenerse en cuenta que no podrán quedar incluidos como trabajadores afectados aquellos trabajadores adscritos a contratos con la Administración que tengan garantizados los importes correspondientes a sus gastos salariales, de acuerdo con lo previsto en el Decreto Ley 8/2020, de 17 de marzo de medidas urgentes en materia de contratación pública, de salud y gestión de residuos sanitarios, de transparencia, de transporte público y en materia tributada y económica'
Por dicha razón, la sentencia recurrida concluye al respecto, como argumento a mayor abundamiento, que conforme al marco normativo referenciado, atiende a esa misma finalidad la previsión contenida en el Art. 34 del RDL 8/2020, que respecto de los contratos públicos de servicios, como el que configura la actividad del centro de trabajo Riojaforum, debe el contratista dirigir solicitud al órgano de contratación sobre la imposibilidad de ejecución del mismo como consecuencia del covid 19 o de las medidas adoptadas por el estado, las comunidades autónomas o la administración local para combatirlo y así poder acceder a las indemnizaciones correspondientes; partiendo de la no constancia de la impugnación de la Resolución del ERTE anterior.
De ese modo no se ha infringido en la misma, lo dispuesto en los artículos denunciados, que con independencia del caso concreto, no impedirían en un supuesto como el enjuiciado acudir o hacer uso del ERTE, tal y como se ha resuelto en la STS referida.
CUARTO.-En aplicación de lo dispuesto en el Art. 235.1LRJS (L 36/11), la desestimación del recurso lleva aparejada la imposición de las costas a la parte recurrente que no goza del beneficio de justicia gratuita, cifrando el importe de los honorarios del letrado de la parte impugnante en la cantidad de 600 €, más el correspondiente IVA.
Conforme al Art. 204LRJS (L 36/11), se decreta la pérdida del depósito consignado para recurrir al que se dará el destino legal una vez firme esta resolución.
Vistos los artículos citados y los demás que son de general aplicación.
Fallo
Que DESESTIMANDOel Recurso de Suplicación interpuesto por la Letrado Sra. Espinosa Rodrigo en representación de la mercantil SINGULARIS CATERING DE AUTOR SLU, contra la Sentencia de fecha 16 de febrero de 2021, dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Logroño en Autos 546/2020 , promovidos por dicha parte frente la CONSEJERÍA DE EMPLEO, DIALOGO SOCIAL Y RELACIONES LABORALES DE LA RIOJA, con intervención de los trabajadores D. Jon, Dª Montserrat, D. Jeronimo, D. Leopoldo y D. Jacobo como interesados en materia de Impugnación de Resolución Administrativa; debemos Confirmarlaen su integridad.
Con imposición a la parte recurrente de las costas procesales, cifrando el importe de los honorarios de letrado de la parte impugnante en la cantidad de 600 €, más el IVA correspondiente.
Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino legal una vez firme esta resolución.
Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, debiendo anunciarlo ante esta Sala en el plazo de DIEZ DIAS mediante escrito que deberá llevar firma de Letrado y en la forma señalada en los artículos 220 y siguientes de la Ley de Jurisdicción Social, quedando en esta Secretaría los autos a su disposición para su examen. Si el recurrente es empresario que no goce del beneficio de justicia gratuita y no se ha hecho la consignación oportuna en el Juzgado de lo Social, deberá ésta consignarse del siguiente modo:
a) Si se efectúa en una Oficina del BANCO DE SANTANDERse hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala tiene abierta con el nº 2268-0000-66-0097-2021, Código de Entidad 0030 y Código de Oficina 8029.
b) Si se efectúa a través de transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta núm.0049 3569 92 0005001274, código IBAN. ES55, y en el campo concepto: 2268-0000-66-0097-2021.
Pudiendo sustituirse la misma por aval bancario, así como el depósito para recurrir de 600 euros que deberá ingresarse ante esta misma Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, en la cuenta arriba indicada. Expídanse testimonios de esta resolución para unir al Rollo correspondiente y autos de procedencia, incorporándose su original al correspondiente libro de Sentencias.
Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.-En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Magistrada-Ponente, Ilma. Sra. Dª MERCEDES OLIVER ALBUERNE,celebrando audiencia pública la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, de lo que como Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.
DILIGENCIA
