Sentencia SOCIAL Nº 99/2022, Juzgado de lo Social - Badajoz, Sección 2, Rec 222/2021 de 31 de Marzo de 2022

Encabezamiento

JDO. DE LO SOCIAL N. 2

BADAJOZ

SENTENCIA: 00099/2022

-C/ ZURBARAN N 10

Tfno:924223140

Fax:924255067

Correo Electrónico:social2.badajoz@justicia.es

Equipo/usuario: MCA

NIG:06015 44 4 2021 0000933

Modelo: N02700

IAA IMPUGNACION DE ACTOS DE LA ADMINISTRACION 0000222 /2021

Procedimiento origen: /

Sobre: ORDINARIO

DEMANDANTE/S D/ña:SERUNION SA

ABOGADO/A:INES MARIA ESPINOSA RODRIGO

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

DEMANDADO/S D/ña:CONSEJERIA DE EDUCACION Y EMPLEO DE LA JUNTA DE EXTREMADURA

ABOGADO/A:LETRADO DE LA COMUNIDAD

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

En BADAJOZ, a 31 de marzo de 2022

Vistos por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Social nº 2 Doña JUANA MARÍA RODRÍGUEZ GARLITO, los presentes autos número 222 /21, seguidos a instancia de SERUNION SA, contra la CONSEJERÍA DE EDUCACIÓN Y EMPLEO DE LA JUNTA DE EXTREMADURA, sobre IMPUGNACIÓN DE ACTO ADMINISTRATIVO

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 99/20222

Antecedentes

ÚNICO.-Con fecha 19 de marzo de 2021 tuvo entrada demanda sobre IMPUGNACIÓN DE ACTO ADMINISTRATIVO, formulada por SERUNION SA contra la CONSEJERÍA DE EDUCACIÓN Y EMPLEO DE LA JUNTA DE EXTREMADURA, y admitida a trámite se citó de comparecencia a las partes asistiendo todas las partes; y abierto el acto de juicio por S.Sª. las comparecidas manifestaron cuantas alegaciones creyeron pertinentes en defensa de sus derechos practicándose seguidamente las pruebas que fueron admitidas según queda constancia en el acta correspondiente, y finalmente manifestaron por su orden sus conclusiones.

Hechos

PRIMERO.-Por la empresa SERUNION SA se solicitó en fecha 23 de octubre de 2020 autorización a la autoridad laboral para llevar a cabo un ERTE de suspensión de contrato/reducción del 70% de la jornada de 306 trabajadores, repartidos en 57 centros de trabajo de Extremadura, 52 en Badajoz y 5 en Cáceres, por el periodo de 1 de octubre de 2020 a 31 de enero de 2021 por causa de fuerza mayor por limitaciones por Covid.

SEGUNDO.-La memoria presentada por la empresa identifica los centros de trabajo, y trabajadores afectados por cada centro, y listado de trabajadores afectados con sus datos, categorías, inicio de la prestación y centros de trabajo.

TERCERO.-La empresa en Badajoz tenía en alta a la fecha de solicitud 247 trabajadores, habiendo solicitado ERTE para 255 trabajadores de Badajoz, y en Cáceres tenía de alta a fecha de solicitud del ERTE 51 trabajadores, solicitando la afectación del ERTE para todos ellos.

CUARTO.- El CNAE de la empresa es el 5629 'otros servicios de comida', siendo la actividad principal de la empresa la restauración colectiva.

QUINTO.- En el año 2020 la empresa contrata a 165 trabajadores, 14 de ellos mediante contrato de obra o servicio determinado, 153 trabajadores han sido contratados entre el 1 de septiembre y el 14 de octubre de 2020, de estos 153 trabajadores, 63 son indefinidos fijos discontinuos, el resto 83 han sido contratados por medio de contratos de obra o servicio determinado, 1 indefinido a tiempo parcial, y 4 contratos de interinidad.

SEXTO.- Los trabajadores de la empresa prestan servicios en los comedores escolares de las provincias de Cáceres y Badajoz, en cafetería de la base General Menacho, en centro de distribución Caliente, cafetería del Hospital del Don Benito, Cafetería seminario de San Atón, cafetería de empresa Cefor.

SÉPTIMO.-En el ejercicio 2020 la empresa sirvió un 36,33% de menos de comensales que en el ejercicio 2019, habiendo obtenido en el ejercicio 2020 una disminución de la facturación en un 31,53% a la del año 2019.

OCTAVO.- Los datos de número de comensales en el periodo de octubre a diciembre de 2020 en relación a octubre y diciembre de 2019 no han experimentado variación, en algunos centros de trabajo ha aumentado levemente en 2020 con respecto a 2019 y en otros ha disminuido levemente el número de comensales.

Se da por reproducido la relación obrante al expediente.

NOVENO.- Obra copia en el expediente administrativo del informe de la Inspección de Trabajo, dándose el contenido de dicho informe por reproducido a efectos de su incorporación a los hechos probados.

DÉCIMO.- Por resolución de la Directora General de Trabajo de fecha 12 de noviembre de 2020 se desestima la petición de la empresa SERUNION SAU declarando no constatada la fuerza mayor alegada por dicha empresa como motivadora de la suspensión de los contratos de trabajo y reducción de jornada laboral de sus trabajadores, al no haberse acreditado norma que limite la actividad empresarial al amparo de lo exigido en el art. 2.2 del Real Decreto-ley 30/2020 de 29 de septiembre de medidas sociales en defensa del empleo.

UNDÉCIMO.- Interpuesto recurso de alzada fue desestimado por resolución de 21 de enero de 2021.

DUODÉCIMO.-Obra en autos el expediente administrativo dándose su contenido por reproducido.

Fundamentos

PRIMERO.- Los anteriores hecho declarados probados resultan de la prueba practicada en el acto de juicio oral, consistente en la prueba documental presentada por las partes.

SEGUNDO.-La parte demandante solicita que se dicte sentencia por la que se declare la nulidad de la resolución recurrida y se dicte resolución por la que se declare constatada la existencia de fuerza mayor y se autorice a SERUNION SA la suspensión y/o reducción de 306 contratos de trabajo, y subsidiariamente se revoque la resolución recurrida, se declare constatada la existencia de fuerza mayor y se autorice a SERUNION SA para que pueda suspender y/o reducir los contratos de trabajo de 306 trabajadores.

Alega en síntesis que el 27 de agosto de 2020 se aprueba el Acuerdo del Consejo Interterritorial del Sistema Nacional de Salud, adoptado en coordinación con la Conferencia Sectorial de Educación, sobre la declaración de actuaciones coordinadas en Salud Pública frente al Covid-19 para Centros Educativos durante el curso 2020-21, así como la 'guía de medidas de prevención, higiene y promoción de la salud frente a Covid-19 en el curso 2020-2021' acordada por los Ministerios de Sanidad y de Educación y Formación Profesional.

Que dicho acuerdo establecía las siguientes medidas específicas para el sector de restauración colectiva en comedores escolares 'Los comedores, o espacios alternativos habilitados para las comidas, permitirán la distancia interpersonal de al menos 1,5 metros, salvo en el caso de pertenecientes a un mismo grupo de convivencia estable. Se asignarán puestos fijos durante todo el año para el alumnado y se garantizará la estanqueidad en el caso de los grupos de convivencia estable.'

Que a consecuencia de ello las distintas comunidades autónomas han aprobado normativas y protocolos de actuación en los que se adoptan medidas higiénico sanitarias dirigidas a contener la propagación del COVID-19, que en el caso de la comunidad autónoma de Extremadura se aprobaron las resoluciones de 4 de septiembre de 2020 del vicepresidente segundo y consejero por el que se ordena la publicación en el Diario Oficial de Extremadura del acuerdo de 2 de septiembre de 2020 del consejero de Gobierno de la Junta de Extremadura en el que se establecen las medidas básicas de prevención en materia de salud pública aplicables en Extremadura tras la superación de la fase III para la transición hacia una nueva normalidad que los establecimientos de hostelería y restauración no se podrán superar el 80% del aforo para el consumo en el interior del local; indicando expresamente para el caso de las terrazas, el consumo será sentado en mesas o agrupaciones de mesas. En todo caso, deberá asegurarse que se mantiene la debida distancia de seguridad interpersonal entre las mesas o, en su caso, agrupaciones de mesas con el límite máximo de 10 personas por mesa o agrupaciones de mesa.

Que la guía general para la organización y desarrollo de las actividades educativas para el curso 2020 2021 acuerda que se extremarán las medidas higiénicas en los vehículos de transporte escolar en los que será obligatorio el uso de mascarillas, que los autobuses se desinfectarán después de cada servicio, y con respecto al comedor escolar se limita el aforo para ajustarlo a distancia e interpersonal establecida, y de resultar necesario se establecerán o incrementarán los turnos y/o se adaptarán otros espacios con el fin de reducir el aforo del comedor, se controlará la entrada y la salida y cada usuario ocupará cada día el mismo lugar, las actividades formativas complementarias deberán atenerse a las medidas propuestas desde la autoridad sanitaria para cualquier actividad colectiva.

Que consideran que estas medidas constatan la necesidad de ajustar tanto las horas del servicio como el sistema que de forma habitual sería la empresa para el reparto de los menús a los comensales, que hay una variación en el número de comensales que diariamente serán atendidos por el personal de la empresa, y un imperativo para la empresa de cambio del tradicional modelo de servicio de comida tales como censales mediante la asignación estática de personal a cada 1 de los grupos y espacios definidos por los centros docentes de acuerdo con los grupos y burbuja definidos y los horarios y/o espacios definidos por los centros docentes de acuerdo con los grupos burbujas definidos y los horarios y/o espacios habilitados así como en función de las necesidades de los comensales de acuerdo con la edad de los mismos, que hay que añadir que la mayoría de los colegios para los que presta servicios la empresa, ha adoptado la decisión de modificar el sistema de jornada partida con el que han venido funcionando hasta la fecha por un sistema de jornada continua, luego supone que un gran número de progenitores optarán porque sus hijos acudieran al comedor escolar para evitar doblar el número de desplazamientos para dejarlos y recogerlos al tener un período lectivo tanto de mañana como de tarde, al alterarse el sistema, finalizando el período lectivo a mediodía, gran número de progenitores optan por recogerlos una vez finalizadas las clases reduciéndose el número de comensales.

Por todos estos motivos se presentó una solicitud de autorización para la suspensión de las relaciones laborales y reducción de la jornada laboral de 306 trabajadores por fuerza mayor por limitación de su actividad desde el 1 de octubre de 2020, que la autoridad laboral solicitó informe a la Inspección de Trabajo, que no informa favorablemente sobre la autorización, no constatando la existencia de fuerza mayor por limitación de actividad normalizada de la empresa al considerar que no es acreditado la disminución de actividad como consecuencia de la implantación de las medidas higiénico sanitarias impuestas por las distintas autoridades españolas, que se ha dictado resolución por el director general de trabajo de la Consejería de educación y empleo de la Junta de Extremadura en el mismo sentido que el informe de la Inspección de Trabajo, que consideran que existe una nulidad de pleno derecho porque se vulnera lo dispuesto en el artículo 14 de la Constitución española, porque a diferencia de lo que se recogen en otras resoluciones por otros organismos y amparadas en la misma causa de pedir, si se constatan en estas resoluciones la congruencia de fuerza mayor en la actividad de restauración colectiva en los comedores escolares, y en tal sentido refiere a título ilustrativo resoluciones de la Dirección General de trabajo y seguridad del Departamento de Trabajo y justicia del País Vasco de 2 de noviembre de 2020 en la que declara constatada la existencia de fuerza mayor en el sector de restauración colectiva en comedores escolares, atendiendo las mismas razones que se alegan por SERUNION, que se ha vulnerado lo dispuesto en el artículo 2.2 del Real Decreto 30/2020 de 29 de septiembre de medidas sociales en defensa del empleo por entender que concurren todos los requisitos necesarios para constatar la existencia de fuerza mayor en la actividad de restauración colectiva en comedores escolares, en este caso la crisis sanitaria provocada por el COVID-19 tal y como se desarrolla en las exposiciones de motivos de los diferentes cuerpos normativos, motiva la necesidad de acudir a medidas de ajuste en el ámbito laboral por circunstancias ajenas a la voluntad de la empresa, que está directamente vinculada a la situación de excepcionalidad derivada de la crisis sanitaria sin precedentes a la que se enfrenta nuestro país, que así se define en el artículo 22 del Real Decreto Ley 8/2020 de 17 de marzo, y es el mismo espíritu el que se recoge en la exposición de motivos del Real Decreto 30/20 de 29 de septiembre, que la fuerza mayor descrita en el artículo 22 del Real Decreto 8/2020 de la que se refiere el artículo2.2 del Real Decreto 30/2020 se vinculan a causas concretas que son decididas en cada caso por ley.

-Que la fuerza mayor queda constatada por las causas que alegan

Que el art. 2.2 del Real Decreto 307/2020 de 30 de septiembre establece que las empresas y entidades de cualquier sector o actividad, que ve limitado el desarrollo normalizado de su actividad a consecuencia de decisiones o medidas adoptadas por las autoridades españolas podrán beneficiarse desde la entrada en vigor del presente Real Decreto ley y en los centros afectados previa autorización de un expediente de regulación de empleo de fuerza mayor por limitaciones de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 47.3 del ET, por ello con independencia del CNAE que tenga la empresa si se ha visto limitado el desarrollo normalizado de su actividad podrá solicitar un ERTE por limitación.

Que las decisiones de medidas adoptadas por las autoridades españolas, y de la Comunidad Autónoma, que indica en la demanda, que se trata de medidas todas ellas recogidas en acuerdos estatales, y de la Comunidad Autónoma, que no son medidas organizativas adoptadas de forma unilateral por el Director u órgano de gestión del centro escolar, sino que se imponen al centro escolar por los protocolos y acuerdos adoptados por los distintos organismos españoles, que las medidas como el distanciamiento, la creación de grupos burbuja, el distanciamiento entre los distintos grupos burbuja en el comedor escolar, el establecimiento de barreras físicas entre ellos, la reducción del aforo derivado de tales medidas, el establecimiento de distintos turnos de comida, la asignación de personal a cada grupo, la posibilidad de establecer una jornada continuada y la imposibilidad de atender a comensales esporádicos, no son decisiones que se toman unilateralmente por los equipos directivos del centro escolar sino medidas cuyo cumplimiento se exige por los distintos organismos españoles, por lo que consideran que concurre el requisito exigido en el artículo 2.2 del Real Decreto 30/2020 de 30 de septiembre, que la implantación de estas medidas limita el desarrollo normalizado de la actividad de la empresa, que se traduce en una disminución del número de comensales que eran atendidos en los centros escolares por el personal de la empresa, que obligan a la misma a hacer un cambio trascendental en su modelo de servicio de comida, mediante la asignación estática de persona a cada uno de los grupos y espacios definidos por los centros con los grupos burbuja definidos y en los horarios y espacios habilitados, que en Extremadura resulta que la actividad de la empresa en relación a los cubiertos y menús que se sirvieron en 2019 con los servidos en 2020, resulta que se ha reducido en un 36,33%, que la facturación de 2020 en relación a 2019 se ha reducido en un 31,53%, que respecto a los centros de trabajo que no son comedores escolares las medidas recogidas en la resolución de 4 de septiembre de 2020 del vicepresidente segundo y consejero de la Junta de Extremadura son aplicables a dichos centros de trabajo pues a pesar de no ser establecimientos de hostelería se trata de cafeterías existentes en dichos centros de trabajo en los que se aplican las mismas limitaciones en materia de distancia de seguridad, aforo y horarios de apertura y cierre que en hostelería.

Que el hecho de que se solicite la suspensión y/o reducción de las jornadas al 70% de los trabajadores relacionados en la documentación adjunta a la memoria no supone que la misma se vaya a aplicar de forma simultánea a cada trabajador sino que la empresa de forma potestativa de acuerdo con lo dispuesto en el Real Decreto 1483/2012 de 29 de octubre una vez constatada la existencia de fuerza mayor es la que decidirá a qué trabajador suspende el contrato reduce la jornada pues es evidente que la medida no se puede aplicar de forma simultánea.

La parte demandada se opone a la demanda por las razones expuestas en la resolución administrativa, que declara que no se constatan la asistencia de fuerza mayor al no haberse acreditado norma que limite la actividad empresarial al amparo de lo exigido en el artículo 2.2 Del Real Decreto Ley 30/2020 de 29 de septiembre, que la resolución no es nula porque no se puede invocar a efectos del juicio de nulidad otras resoluciones de otros autoridades administrativas, porque ello desvirtuaría la propia autonomía administrativa de cada comunidad autónoma que no impide la resolución de casos similares en forma distinta, simplemente exige que la separación del precedente administrativo esté motivada tal y como indica el artículo 35.1c) de la Ley 39/2015 de 1 de octubre del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, que la inspección de trabajo en su informe considera que no concurre fuerza mayor, y por las mismas razones de la inspección trabajo se considera la inexistencia de fuerza mayor.

TERCERO.-Expuesto lo precedente debe resolverse en primer lugar sobre la petición de nulidad sobre la base de una supuesta vulneración del principio de igualdad del art. 14 de la CE, porque en relación a la misma empresa y en otras comunidades autónomas se autorizó el ERTE por las mismas razones, que se invocan en la solicitud.

La empresa por tanto lo que está indicando es que concurre el supuesto de nulidad de pleno derecho previsto en el art. 47.1 de la Ley 39/2015 del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, que prevé que son nulos de pleno derecho los actos de las Administraciones públicas que:

' a) Los que lesionen los derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional.

...

La pretensión de nulidad de la empresa debe rechazarse de plano por las razones que ya se indican en la resolución que resuelve el recurso de alzada, puesto que ello iría en contra de la propia autonomía administrativa de cada Comunidad Autónoma, y debe ser la Dirección General de trabajo de cada una de ellas, u organismo similar el que resuelva dentro del ámbito de su competencia, y en atención a lo peticionado y a las circunstancias de cada uno de las solicitudes, que pueden entenderse o no acreditadas por cada una de las Administraciones, de hecho incluso dentro de una misma administración nada impide la resolución de casos similares de forma distinta en una misma administración, siempre que la separación del precedente administrativo esté motivado como dispone el art. 35.1c) de la Ley del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.

Entrando en la cuestión de fondo, es decir si se constata la existencia de fuerza mayor.

El artículo 22.1 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo , determina que tendrán la consideración de provenientes de una situación de fuerza mayor las suspensiones de contrato y las reducciones de jornada que tengan su causa directa en alguno de los siguientes supuestos:

a) La declaración del estado de alarma, decisión que fue adoptada por el Gobierno de la Nación mediante el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19 (BOE del 14).

b) Las decisiones gubernativas vinculadas con el Covid-19 adoptadas por las autoridades competentes de las Administraciones Públicas. La Disposición final primera del mencionado Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo , establece que las medidas adoptadas hasta ese momento (antes de 14.3.20) por las autoridades de las comunidades autónomas y de las entidades locales con ocasión del coronavirus COVID-19 continúan vigentes y producen sus efectos siempre que resulten compatibles con el mismo.

c) Las pérdidas de actividad que se produzcan como consecuencia del COVID-19 que impliquen suspensión o cancelación de actividades, cierre de locales de afluencia pública, restricciones en el transporte público y, en general, de la movilidad de las personas y/o las mercancías, o por falta de suministros que impidan gravemente continuar con el desarrollo ordinario de la actividad.

d) Las situaciones urgentes y extraordinarias debidas al contagio de la plantilla de la empresa o la adopción de aislamiento preventivo decretados por la autoridad sanitaria y que queden debidamente acreditados.

En fecha 1 de octubre de 2.020 entró en vigor el Real Decreto-ley 30/2020, de 29 de septiembre, de Medidas sociales en defensa del empleo, cuyo artículo 2.2 dispone:

' Artículo 2. Expedientes de regulación temporal de empleo por impedimento o limitaciones de actividad

(...)

2. Las empresas y entidades de cualquier sector o actividad que vean limitado el desarrollo normalizado de su actividad a consecuencia de decisiones o medidas adoptadas por las autoridades españolas, podrán beneficiarse, desde la entrada en vigor del presente real decreto-ley y en los centros afectados, previa autorización de un expediente de regulación temporal de empleo de fuerza mayor por limitaciones, de acuerdo con lo previsto en el artículo 47.3 del Estatuto de los Trabajadores , de los porcentajes de exoneración siguientes:

a) Respecto de las personas trabajadoras de estas empresas que tengan sus actividades suspendidas, y de los periodos y porcentajes de jornada afectados por la suspensión, la exención respecto de la aportación empresarial devengada en los meses de octubre, noviembre, diciembre de 2020 y enero de 2021, alcanzará el 100 %, 90 %, 85 % y 80 %, respectivamente, cuando la empresa hubiera tenido menos de cincuenta personas trabajadoras o asimiladas a las mismas en situación de alta en la Seguridad Social a 29 de febrero de 2020.

b) Respecto de las personas trabajadoras de estas empresas que tengan sus actividades suspendidas, y de los periodos y porcentajes de jornada afectados por la suspensión, la exención respecto de la aportación empresarial devengada en los meses de octubre, noviembre, diciembre de 2020 y enero de 2021, alcanzará el 90 %, 80 %, 75 % y 70 %, respectivamente, cuando la empresa hubiera tenido cincuenta o más personas trabajadoras o asimiladas a las mismas en situación de alta en la Seguridad Social a 29 de febrero de 2020.

En este caso, la exoneración se aplicará al abono de la aportación empresarial prevista en el artículo 273.2 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social , aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, así como del relativo a las cuotas por conceptos de recaudación conjunta.

2 bis. En la tramitación de los expedientes de regulación temporal de empleo previstos en los apartados 1 y 2, la solicitud del informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social será potestativa para la autoridad laboral .'

Hay que considerar que la 'fuerza mayor temporal' es un acontecimiento externo, extraordinario, ajeno a la voluntad del empresario, imprevisible, o siendo previsible inevitable, en el ámbito de las empresas la denominada 'fuerza mayor impropia' implica la imposibilidad de trabajar, ya sea de manera temporal o definitiva por acto de autoridad pública ( STS de 10 de marzo de 1999).

El 27 de agosto de 2020 se aprueba el Acuerdo del Consejo Interterritorial del Sistema Nacional de Salud, adoptado en coordinación con la Conferencia Sectorial de Educación, sobre la declaración de actuaciones coordinadas en Salud Pública frente al Covid-19 para Centros Educativos durante el curso 2020-21, y en relación a los comedores escolares, donde prestan servicios la mayor parte del personal de la empresa SERUNION SAU se señala que 'Los comedores, o espacios alternativos habilitados para las comidas, permitirán la distancia interpersonal de al menos 1,5 metros, salvo en el caso de pertenecientes a un mismo grupo de convivencia estable. Se asignarán puestos fijos durante todo el año para el alumnado y se garantizará la estanqueidad en el caso de los grupos de convivencia estable.'

La resolución de 4 de septiembre de 2020, del vicepresidente segundo y consejero, por la que se ordena la publicación en el Diario Oficial de Extremadura del Acuerdo de 2 de septiembre de 2020 del Consejo de Gobierno de la Junta de Extremadura establece:

'...Con carácter general dicho acuerdo implanta medidas generales de prevención e higiene exigibles a toda la ciudadanía:

Respetar la distancia interpersonal mínima de un metro y medio siempre que sea factible.

Uso obligatorio de mascarillas en los términos previstos en el ordinal tercero de este capítulo.

Adoptar la siguiente etiqueta respiratoria: evitar toser directamente al aire, haciéndolo preferentemente en un pañuelo desechable o en el ángulo interno del codo y evitar tocarse la cara, la nariz y los ojos.

Higiene frecuente de manos con agua y jabón, o en su defecto, con geles hidroalcohólicos.

Limpieza, desinfección y ventilación de los espacios, el mobiliario y las superficies utilizados.

Adoptar medidas de aislamiento y ponerse en contacto con los servicios de salud tan pronto como se tengan síntomas compatibles con la COVID-19.

No se podrá fumar en la vía pública o en espacios al aire libre cuando no se pueda respetar una distancia mínima interpersonal de, al menos, dos metros. Esta limitación será aplicable también para el uso de cualquier otro dispositivo de inhalación de tabaco, pipas de agua, cachimbas o asimilados.

...

Séptimo. Control de aforo y medidas preventivas adicionales en la prestación del servicio en los establecimientos de hostelería y restauración. 1. En los establecimientos de hostelería y restauración, incluidos los previstos en el número sexto de este ordinal, el horario de cierre será como máximo a la 1.00 h, sin que puedan admitirse nuevos clientes a partir de las 00:00 h. 2. En los establecimientos de hostelería y restauración no se podrá superar el ochenta por ciento del aforo para el consumo en el interior del local. El consumo dentro del local podrá realizarse en barra o sentado en mesa, o agrupaciones de mesas, debiendo asegurarse el mantenimiento de la debida distancia de seguridad interpersonal entre clientes o, en su caso, grupos de clientes situados en la barra o entre las mesas o, en su caso, agrupaciones de mesas. En todo caso el límite máximo de personas por mesa o agrupación de mesas será de diez. La mesa o agrupación de mesas que se utilicen para este fin, deberán ser acordes al número de personas, permitiendo que se respete la distancia mínima de seguridad interpersona.

...'

La guía de medidas de prevención, higiene y promoción de la salud frente a Covid-19 en el curso de 2020-2021 acordada por los Ministerios de Sanidad, Educación y Formación Profesional establece entre otras medidas:

En cuanto al servicio de comedor:

Es fundamental el asegurar el acceso a un menú saludable para el alumnado, por lo que se resalta el papel esencial de los comedores, y que por tanto este servicio se mantendrá abierto durante todo el curso escolar. - Debido al nuevo conocimiento de transmisión por aerosoles y puesto que los comedores son espacios en los que no se utiliza mascarilla en todo momento, es necesario reforzar las medidas de prevención, tanto la limitación del número de personas que comparten espacios interiores, como la distancia interpersonal y la ventilación. Por ello es importante siempre que sea posible reorganizar los espacios para optimizar el cumplimiento de las medidas. En caso de tener duda razonable sobre la adecuada ventilación de los comedores, una alternativa puede ser usar medidores de CO2 que permitan evaluar la calidad de la ventilación. - Los comedores, o espacios alternativos habilitados para las comidas, permitirán la distancia interpersonal de al menos 1,5 metros, salvo en el caso de pertenecer a un mismo grupo de convivencia estable. - Se asignarán puestos fijos durante todo el año para el alumnado que se mantendrán mientras la situación epidemiológica así lo aconseje. - Se garantizará la estanqueidad en el caso de los grupos de convivencia estable y se organizará el espacio del comedor y los horarios de forma que cada grupo de convivencia estable tenga su turno y espacio propio para comer. Se debe mantener la ventilación de manera permanente, en la medida de lo posible, e intensificarla entre los turnos de diferentes grupos. Cuando dos o más grupos de convivencia estable tengan que compartir espacio de comedor estarán separados entre sí por la mayor distancia posible, y al menos 1,5 metros. - Es importante reforzar la posibilidad de utilizar las propias aulas para comer, de forma que se mantengan los grupos de convivencia estable. La comida caliente, se servirá mediante la utilización de carros calientes con bandejas. En caso de que esto no sea posible, la comida caliente, se llevará al aula con la menor antelación posible a su consumo, para asegurar que la misma se mantiene a la temperatura adecuada. Se debe garantizar que las aulas estén en adecuadas condiciones higiénicas, de manera que se pueda comer en ellas respetando la seguridad alimentaria. - Se podrán asimismo habilitar mamparas de material no poroso que compartimenten el espacio para que puedan compartirlo, por ejemplo, dos grupos de convivencia estable. En estos casos, se extremarán las medidas de ventilación cruzada y permanente.'

Con base a esta normativa y recomendaciones la demandada considera que tiene limitado el desarrollo normalizado de su actividad, que fundamentalmente se centra en los comedores escolares.

Sin embargo hay que indicar como lo hace la inspección de trabajo en su informe que las medidas que se prevé para los comedores en los centros escolares, no contempla una limitación de los alumnos que hagan uso de los comedores, que al igual que los centros escolares se mantendrán abiertos todo el curso escolar asegurando los servicios de comedor...siempre que la situación epidemiológica lo permita, no hay limitación de aforos en el comedor, se promueve que se incrementen los turnos y espacios y las medidas de limpieza, lo que motivaría lo contrario de lo que se postula por la empresa, puesto que la aplicación de estas medidas implicaría un aumento de la carga de trabajo de los monitores de comedor en los centros escolares, una mayor exigencia en cuanto al personal, de hecho la empresa demandante justo antes de solicitar la medida contrata a un gran número de trabajadores por medio de contratos de obra o servicio, concretamente 83 trabajadores en los meses de septiembre y octubre de 2020, señalando la inspección de trabajo en su informe que algunos de ellos provienen de subrogaciones, pero otros son nuevas contrataciones, lo que directamente no es coherente con la solicitud de ERTE, y más en los términos solicitados, en los que solicita la suspensión y/o reducción de todos los contratos de trabajo, con afectación general a todos los centros de trabajo, y a todos los trabajadores de la empresa en Extremadura, sin justificar las limitaciones específicas que existen en cada uno de los centros y que justifiquen el ERTE por fuerza mayor en cada centro de trabajo, pidiendo además el ERTE en la provincia de Badajoz para 255 trabajadores, cuando la empresa tenía de alta en Badajoz a la fecha de la solicitud a 247 trabajadores.

Las limitaciones que aduce en nada afectan al desarrollo normalizado de la actividad de restauración de la empresa porque si bien se indica en la demanda y en la solicitud que el número de comensales de 2020 en relación con el 2019 se han reducido, al igual que los ingresos de la empresa, así ciertamente en el ejercicio 2020 la empresa sirvió un 36,33% de menos de comensales que en el ejercicio 2019, habiendo obtenido en el ejercicio 2020 una disminución de la facturación en un 31,53% a la del año 2019, hay que centrarse en la solicitud de ERTE por la empresa, que concretamente solicitó en fecha 23 de octubre de 2020 autorización a la autoridad laboral para llevar a cabo un ERTE de suspensión de contrato/reducción del 70% de la jornada de 306 trabajadores, repartidos en 57 centros de trabajo de Extremadura, 52 en Badajoz y 5 en Cáceres, por el periodo de 1 de octubre de 2020 a 31 de enero de 2021 por causa de fuerza mayor por limitaciones por Covid.

Si se analizan los datos de octubre, noviembre y diciembre de 2020 en relación a octubre, noviembre y diciembre de 2019 lo que se comprueba con la documentación que la empresa aporta en el expediente administrativo es que la variación entre el número de comensales en octubre, noviembre y diciembre de 2019 y octubre, noviembre y diciembre de 2020 es mínima, incluso ligeramente superior en algunos de los centros en octubre-noviembre-diciembre de 2020 en relación octubre- noviembre-diciembre de 2019.

Los datos no se pueden valorar como pretende la empresa computando número de comensales en los meses de enero a diciembre de 2019 en relación con el mismo periodo de 2020 puesto que en el año 2020 desde incluso antes de la declaración del estado de alarma se cierran los centros escolares, permaneciendo cerrados 16 semanas, con lo que desde marzo de 2020 no hubo comensales, ni ingresos, y no es hasta el nuevo curso escolar 2020-2021 que se inicia la segunda semana de septiembre cuando hay comensales e ingresos, siendo evidente con los datos que aporta la propia empresa que en octubre- noviembre-diciembre de 2020 no se reducen los comensales con respecto a los mismos meses de 2019.

De lo expuesto hay que concluir que no concurre ninguna fuerza mayor limitativa que ampare el ERTE pretendido, debiendo en consecuencia desestimarse la demanda y confirmar la resolución administrativa.

CUARTO.-Frente a la presente resolución cabe interponer recurso de suplicación conforme a lo señalado en los artículos 191 de la LJS.

Vistos los artículos citados y los que sean de pertinente aplicación;

Fallo

Que DESESTIMANDO la demanda interpuesta por la empresa SERUNION SA contra la CONSEJERÍA DE EDUCACIÓN Y EMPLEO DE LA JUNTA DE EXTREMADURA debo absolver y absuelvo a la demandada de las pretensiones formuladas en su contra, confirmando íntegramente la resolución impugnada.

Contra la presente sentencia cabe interponer recurso de suplicación ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, recurso de suplicación que ha de ser anunciado en los cinco días siguientes a la notificación de la misma, bastando para ello la mera manifestación de la parte o de su abogado o de su representante legal al hacerle la notificación de aquélla, de su propósito de entablarlo o bien por comparecencia o por escrito de la parte, su abogado o de su representante dentro del plazo indicado.

Si el recurrente no goza del beneficio de justicia gratuita o no está exento por ley, deberá al tiempo de anunciarse el recurso, haber consignado la cantidad objeto de la condena en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que tiene abierta este Juzgado en Banco de Santander IBAN ES 5500 49 35 6992 000500 1274, expresando como observación o concepto los 16 dígitos identificativos de la cuenta expediente 0338000065 (los seis últimos dígitos que corresponden al número del expediente, cuatro del procedimiento+ dos del año) o avalado bancaria y solidariamente el importe de dicha condena. Asimismo deberá acreditar haber ingresado la suma de 300 € en concepto de depósito en dicha cuenta.

Así por esta mi sentencia, definitivamente juzgando, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.Dada, leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por la Sra. Juez que la suscribe en el día de su fecha, celebrando audiencia pública, ante mí, el LAJ de este Juzgado. Doy fe.