Sentencia Social Nº 990/2014, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 805/2014 de 20 de Mayo de 2014

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 805/2014

N.I.G. P.V. 48.04.4-13/014723

N.I.G. CGPJ48.020.44.4-2013/0014723

SENTENCIA Nº: 990/2014

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a veinte de mayo de dos mil catorce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. D. PABLO SESMA DE LUIS, Presidente en funciones, D. EMILIO PALOMO BALDA y Dª. ELENA LUMBRERAS LACARRA, Magistrados/as, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por COMPOSAN PUENTES Y OBRA CIVIL S.L., contra la sentencia del Juzgado de lo Social número nueve de los de Bilbao, de fecha veintidós de enero de dos mil catorce , dictada en los autos núm. 1471/13, seguidos a instancia de Dª Alicia frente a la ahora recurrente y el FONDO DE GARANTIA SALARIAL, sobre Despido (DSP).

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. EMILIO PALOMO BALDA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

1).- La actora Doña Alicia , con DNI NUM000 , ha venido prestando sus servicios por cuenta y a las órdenes de la empresa demandada Composan Puentes y Obra Civil, S.L. con la categoría profesional de Delegada Comercial de Puentes, antigüedad desde el 15/03/10 y salario bruto anual de 75.456,68 euros (206,73 euros/día).

El salario expresado se compone de salario fijo abonado en nómina por importe de 50.143,44 euros brutos anuales; salario variable cuantificable en 5.393,44 euros brutos anuales y abonos en especie por importe de 19.919,80 euros brutos anuales, que se desglosan en alquiler de vehículo (6.819,29 euros); alquiler de vivienda (10.100,51 euros); y gastos para viajes a España (3.000 euros).

2).- La actora inició su relación laboral con la mercantil Composan Construción, S.A., integrándose en la plantilla de la actual demandada Composan Puentes y Obra Civil, S.L. con efectos al 27/08/12.

3).- El 15/02/12 la trabajadora suscribió con Composan Construcción, S.A. y con la compañía chilena Euroestructuras, S.A. acuerdo de expatriación a Chile, obrante como documento nº 11 del ramo de prueba de la empresa, dándose por expresamente reproducido y por el que se acuerda que preste servicios en la empresa de destino (Euroestructuras, S.A.) como Delegada.

4).- Una vez integrada en la plantilla de Composan Puentes y Obra Civil, S.L., y con fecha 1/10/12 las mismas partes indicadas en el Hecho anterior, suscribieron nuevo acuerdo de expatriación a Chile en términos sustancialmente coincidentes con el expresado de 15/02/12, obrante como documento nº 13 del ramo de prueba de la empresa, dándose por íntegra y expresamente reproducido si bien, a los efectos de interés actual, el mismo tiene el siguiente contenido parcial:

'SEGUNDA.- DURACIÓN

A partir del día 1 de octubre de 2012, la Empleada comenzará a prestar sus servicios en las oficinas de la empresa de destino en Santiago de Chile, durante un periodo de 3 años. Dicho periodo de tiempo podrá prolongarse por otro periodo de igual duración, siempre que haya consentimiento por las tres partes firmantes. Una vez transcurrido dicho periodo de tiempo se considerará finalizado el periodo de expatriación.

TERCERA.- EXTINCIÓN DEL ACUERDO

El presente acuerdo finalizará automáticamente en los siguientes casos:

. Cuando expire el periodo de expatriación.

. Cuando la empleada no obtuviese o no se le prolongase el requerido permiso de residencia y/o trabajo.

Además, la empresa de origen y/o la de destino podrán dar por finalizado el presente acuerdo, en los siguientes casos:

. Cuando los servicios prestados por la Empleada dejarán de ser requeridos por la empresa de destino.

. Cuando la empresa de origen y la empresa de destino considerasen que es necesario el regreso de la empleada a su empresa de origen.

En tales casos habrá que comunicárselo a la Empleada con un periodo de antelación de 2 meses.

Cuando finalice el periodo de expatriación, la empresa de origen, dependiendo de los puestos que tenga disponibles y teniendo en cuenta la capacidad y categoría de la Empleada, le ofrecerá a ésta un cargo en las mismas condiciones que hasta el momento del traslado había venido disfrutando en dicha empresa.

La empleadora conservará su vínculo laboral y los derechos derivados de dicha relación con la empresa de origen, no generando ninguna vinculación de carácter laboral con la empresa de destino, dada su condición de expatriado.

SEXTA.- SEGURO MÉDICO

La empleada tiene derecho durante el tiempo que se encuentre expatriada en Chile a que la empresa de origen suscriba una Póliza de Seguro Médico, asumiendo dicha empresa la satisfacción de la prima correspondiente y figurando la Empleada como beneficiaria de dicha póliza.

OCTAVA.- OTROS BENEFICIOS

. Correrá por cuenta de la empresa el coste del alquiler de una vivienda de dos habitaciones en una zona normalmente cercana al centro de trabajo de la empresa de destino.

. Como herramienta de trabajo, dispondrá de vehículo, teléfono móvil y ordenador.

NOVENA.- VACACIONES Y VIAJES

Durante el periodo de tiempo que la Empleada se encuentre prestando servicios en Chile dispondrá de 24 días laborables de vacaciones anuales.

La Empleada tendrá derecho a dos viajes anuales con billete de ida y vuelta en clase turista de Santiago de Chile a Madrid, cada uno de ellos.

DÉCIMA.- REPATRIACIÓN

Una vez que finalice el periodo de expatriación, o cuando el mismo termine por alguna de las causas establecidas en la cláusula tercera del presente acuerdo, serán soportados directamente por la parte de la empresa de origen los gastos derivados de la repatriación o bien serán reembolsados a la Empleada dichos gastos, siempre que hayan sido justificados con las correspondientes facturas. El empleador se compromete a pagar al término de la relación laboral (ya sea por término del contrato, despido o renuncia) el pasaje de regreso de la trabajadora a su país de origen o al que oportunamente acuerden las partes, conforme a lo dispuesto en el inciso 2º, del artículo 37, del D.S. nº 597 de 1984, de la República de Chile. Al respecto, se tendrá presente que la señalada obligación del empleador existirá hasta que el extranjero salga del país (Chile) u obtenga nueva visación o permanencia definitiva'.

5).- Se tiene por expresamente reproducida la comunicación fechada el 8/03/13 y remitida por la empresa a la demandante (documento nº 10 de su ramo de prueba) en la que se fijan condiciones para el devengo de remuneración variable, consistentes en síntesis, en 2012 en el 0,5% de la cifra de contratación sin IVA obtenida por su gestión personal y en 2013 0,3% de la cifra de contratación sin IVA y del 1,7% del margen bruto de los contratos obtenidos por su gestión personal, previéndose un devengo mensual para este último ejercicio.

6).- El 8/10/13 la empresa notificó a la trabajadora carta fechada el mismo día y con efectos al 27/10/13, del siguiente tenor literal:

'Mediante la presente, le comunico que nos vemos en la necesidad objetivamente acreditada de amortizar su puesto de trabajo, extinguiendo su contrato laboral, al amparo de los artículos 49.1 1 ) y 52 C) en relación con el 51.1 del Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores (Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo).

Esta decisión está basada en razones económicas derivadas de la actual situación del mercado.

ANTECEDENTES:

1.- El día 15 de febrero de 2012 se firmó entre usted, nuestra empresa y la empresa chilena EUROESTRUCTURAS, un convenio de expatriación en virtud del cual pasaba usted a prestar sus servicios como Delegada Comercial en Chile con centro de trabajo en las oficinas de ésta última.

2. - En la estipulación TERCERA del mencionado convenio se establecía que cuando los servicios dejaran de ser requeridos por la empresa de destino ésta última podría extinguir el convenio.

3.- En base a dicha estipulación, EUROESTRUCTURAS decidió resolver el contrato, y prescindir de sus servicios, desde el pasado 21 de agosto de 2013, correspondiéndole a usted, por consiguiente, reincorporarse a su antiguo puesto de trabajo en España desde el 21 de octubre de 2013 (respetando los dos meses de preaviso).

4.- No obstante, la realidad es que dicho puesto de trabajo ha sido ya completamente amortizado, habiendo sido despedida la última persona que lo ocupó, Doña Rosaura , por la concurrencia de causas económicas que han sido declaradas como procedentes.

Estas mismas causas económicas persisten en la actualidad y amparan ahora la resolución de su propio contrato de trabajo, sirviendo, por cosiguiente, de base para esta decisión de despido los siguientes

HECHOS

1.- Reducción persistente del nivel de ingresos ordinarios o ventas.

Los datos correspondientes a las ventas en términos de repercusión de IVA (bases imponibles) son los siguientes:

Periodo ...............................Ventas (€)

1T 2012 158.573,35

2T 2012 750.197,94

3T 2012 1.975.252,92

4T 2012 608.727,00

Total 3.492.751,21

1T 2013 593.138,14

2T 2013 508.675,25

Como usted sabe los datos del primer trimestre de 2012 no son significativos porque recogen el efecto de la puesta en marcha de la Sociedad que se produjo a lo largo de aquellos meses. Más significativos resultan, en cambio, los del segundo trimestre en el que ya se inicia una definida tendencia a la baja (750.197,94 - 508.675,25 = 241.522,69 euros), que, según las previsiones realizadas por la empresa se va a intensificar en los trimestres posteriores. Los datos anteriores se reflejan en los modelos de IVA (modelo 303) y se encuentran a su disposición si quiere consultarlos. Estos datos no coinciden exactamente con las ventas porque las exportaciones se encuentran exentas y porque en las obras se aplica el criterio de devengo de IVA por cobro efectivo de los pagos a cuenta y, en cambio, las ventas se contabilizan por porcentaje de obra. No obstante, se aportan porque son los únicos disponibles en declaraciones fiscales de carácter trimestral a efectos del cumplimiento de los requrimientos del artículo 51.1 del ET .

Entrando en el análisis de las ventas propiamente dichas, los datos relevantes en términos anuales son los siguientes:

Ejercicio 2011: 0,00 euros (Según el Impuesto sobre Sociedades)

Ejercicio 2012: 3.805.068,95 euros (Según el Impuesto sobre Sociedades)

Ejercicio 2013: 3.931.381,07 euros (Datos reales hasta junio de 2013 y provisionales hasta diciembre 2013 según presupuesto realizado en junio 2013).

Según el nuevo presupuesto de junio 2013, entre julio y diciembre se deberían producir las siguientes ventas:

Juntas: 950.000 euros

Puentes: 858.000 euros

Total: 1.808.000 euros

No obstante, en el caso de las Juntas, el volumen de contratación comercial en el primer semestre de 2013 ha sido de 472.000 euros (en 2012 la cifra fue 4 veces superior), por lo que para llegar a la previsión habría que al menos duplicar dicha cifra de contratación, y todo ello sin dejar apenas cartera de obras al inicio de 2014.

En el caso de los Puentes, en el primer semestre la mayor parte de los ingresos han sido debido a la anualidad del contrato que la empresa mantiene con ADIF para la reparación de los puentes de hormigón de la red ferroviaria. Dicha anualidad quedará complemente consumida en el mes de septiembre. Esto hace bastante difícil llegar a la cifra proyectada para 2013. Por otra parte, dicho contrato con ADIF finaliza en 2014, año para el que tiene una anualidad que es la mitad de los años anteriores (325.000 euros).

En conclusión se va producir una reducción de ventas de carácter estructural o persistente (para varios años), que obliga a la empresa a reajustar su plantilla para garantizar su viabilidad a medio plazo.

2.- Pérdidas actuales o futuras.

Si se cumpliera la proyección estimada para 2013, la empresa tendría unas pérdidas de unos 120.000 euros, pero atendiendo al histórico de contratación del primer semestre, y a la finalización de anualidad comentada, las pérdidas pueden llegar hasta los 300.000 euros.

Estas estimaciones se encuentran soportadas por las cifras del Impuesto sobre Sociedades del ejercicio 2012. En dicho ejercicio, con un volumen de ingresos similar al estimado para 2013, se produjeron unos beneficios de sólo 97.000 euros. Teniendo en cuenta que en 2013 los gastos han sido mucho más elevados debido a que en el ejercicio 2012 muchos de los gastos generales eran compartidos con la antigua matriz de la empresa (trabajadores pluriempleados en ambas sociedades, gastos generales compartidos, etc.), la declaración del Impuesto sobre Sociedades de 2012 respalda la estimación de pérdidas realizada para este año.

3.- Justificación del despido.

El departamento comercial de la empresa en el que usted presta sus servicios, salvo por lo que afecta a uno de sus integrantes, está dedicado casi en exclusiva al mercado de las juntas. Este mercado, debido a la poca inversión estatal está prácticamente anulado en la actualidad, sin que quepa esperar su recuperación antes de los dos próximos dos años.

Como consecuencia de ello, la reducción de este departamento no afectará a los ingresos, resultando el departamento donde el reajuste de plantilla, necesario por las razones económicas antedichas, va a producir una menor pérdida de valor, ya que la misma no afecta a los ingresos que se puedan generar con la otra actividad de la empresa, los Puentes.

Le reiteramos que esta información, se encuentra a su disposición en las oficinas de la Sociedad para que pueda consultarla.

El despido tiene efecto desde el 27 de octubre de 2013, que será el último en el que preste sus servicios en nuestra empresa.

Le rogamos que en dicho día acuda a las oficinas para recoger el certificado de empresa relativo a sus cotizaciones a la Seguridad Social y el documento de finiquito mediante el que se le liquidará.

1.- La parte proporcional de su salario, la paga extra y el importe equivalente a las vacaciones no disfrutadas.

2.- Una indemnización de 20 días por año trabajado, por importe de 10.074,08 euros, que le corresponde según el artículo 53.1 b) del mismo cuerpo legal.

Contra la presente decisión podrá usted reclamar ante la jurisdicción social en el improrrogable plazo de caducidad de veinte días laborables.

Lo que pongo en su conocimiento, con el ruego de que firme la presente comunicación a los solos efectos de notificación'.

7).- La indemnización fijada en la carta de despido fue calculada por la empresa en atención exclusivamente al salario fijo indicado en el Hecho Primero de la demanda (50.143,44 euros brutos anuales).

8).- Se tiene por expresamente reproducido el documento de liquidación y finiquito presentado por la parte actora dentro del bloque documental nº 31 de su ramo, del que resulta que la empresa, con fecha 27/10/13, emitió documento de liquidación en el que figura como importe indemnizatorio el expresado en la carta (10.074,08 euros), haciéndose constar que en el mismo se practica una deducción de IRPF del 23%.

Según resulta del documento nº 7 de la demandada la suma efectivamente abonada de manera líquida a la trabajadora como indemnización ascendió a 7.757,04 euros, efectuándose el pago el 28/10/13.

9).- La empresa carece de actividad en Chile, desarrollando actualmente su actividad únicamente en Madrid.

10).- La actora no ha ostentado durante el año anterior al despido la condición de delegado de personal, miembro del comité de empresa o delegado sindical.

11).- Se intentó la conciliación administrativa previa sin avenencia el 14/11/13, habiéndose presentado papeleta de conciliación el 28/10/13.

SEGUNDO.-La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice: Que estimando parcialmente la demanda deducida por Alicia contra Composan Puentes y Obra Civil, S.L., y FOGASA, debo declarar y declaro la improcedencia del despido de la trabajadora realizado con efectos al 27/10/13 y, no siendo realizable la readmisión, debo declarar extinguida la relación laboral que unía a la actora y a la empresa, condenando a la empresa a que indemnice a la trabajadora con la suma de 31.474,74 euros de la que se deducirá la cantidad de 7.757,04 euros que ya consta abonada a la trabajadora por el mismo concepto. Todo ello sin perjuicio de la responsabilidad que legalmente pudiera corresponder al FOGASA. Asimismo debo estimar y estimo parcialmente la demanda en el sentido de condenar a la empresa demandada a que abone a la actora la suma de 8.475,93 euros por el concepto y según detalle contenido en el FJ Sexto de esta resolución, cantidad que devengará el interés del artículo 576 LEC . Todo ello sin perjuicio de la responsabilidad que legalmente pudiera corresponder al FOGASA.

TERCERO.-Frente a dicha sentencia se anunció primero y se formalizó después, por la empresa demandada, recurso de suplicación, que fue impugnado por la contraparte.

CUARTO.-Elevados, por el Juzgado de lo Social de referencia, los autos principales, en unión de la pieza separada del recurso de suplicación, los mismos tuvieron entrada en esta Sala el 14 de abril de 2014, fecha en la que se emitió diligencia de ordenación, acordando la formación de las actuaciones del rollo correspondiente y la designación del Magistrado-Ponente.

QUINTO.-Por providencia de 5 de mayo de 2014 se señaló, para la deliberación y fallo del asunto, la audiencia del día 13 de ese mismo mes, en que tuvo lugar.

Fundamentos

PRIMERO.-La representación procesal de la mercantil demandada interpone recurso de suplicación contra la sentencia que declara la improcedencia de la extinción de la relación de la actora, fundada en causas económicas, notificada mediante carta fechada el 8 de octubre de 2013, con efectos del siguiente día 27, al apreciar dos defectos en el acto de despido; de un lado, la falta de simultaneidad entre la entrega de la comunicación de cese y la puesta a disposición de la indemnización legal correspondiente; y, de otro, la existencia de un error inexcusable en el cálculo de la cuantía de esa compensación.

La parte vencida plantea cinco puntos de debate; dos de ellos bajo la cobertura procesal del artículo 193 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , y, los restantes, de la que ofrece el apartado c) de ese mismo precepto, lo que significa que, al igual que hace la contraparte en su escrito de impugnación del recurso, se aquieta a la declaración de hechos probados de la resolución a la que se opone, quedando limitada su discrepancia a cuestiones estrictamente jurídicas, ya sean adjetivas o sustantivas.

Para su examen, seguiremos un orden lógico, por el que se otorgará prioridad a la suscitada en último lugar, referida al supuesto incumplimiento por la resolución impugnada de uno de los requisitos internos de las sentencias recogido en el artículo 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , concretamente el de ser congruentes con las demandas y con las demás pretensiones deducidas oportunamente en el pleito. La razón de dar preferencia a este tema es evidente: de apreciarse el vicio imputado a la sentencia de instancia, la misma debería ser anulada, y acordarse la retroacción de las actuaciones al momento anterior a dictarse, lo que constituye, además la pretensión principal deducida en el suplico del recurso, cuya estimación haría innecesario e improcedente abordar el estudio de las restantes materias expuestas a lo largo del recurso.

Lo que la recurrente sostiene, en esencia, es que habiéndose solicitado en la demanda que se declarase la nulidad del despido por haberse producido con lesión de derechos fundamentales de la actora y, subsidiariamente, su improcedencia por motivos formales y por no concurrir las causas alegadas en la carta de cese, el juzgador no ha llevado a cabo valoración alguna en torno a esta última pretensión, argumentando en el auto desestimatorio del recurso de aclaración de la sentencia que 'advertido el incumplimiento de una garantía formal en el despido, lo que determina su improcedencia, carece de amparo jurídico que no se cita y en modo alguno cabe solicitar al Juzgado, que analice «ad cautelam» los restantes motivos de objeción que conducirían a idéntico resultado'.

En respuesta a esta queja, hay que decir que la lógica del razonamiento judicial que acabamos de transcribir es impecable, máxime si se tiene en cuenta la posibilidad que asiste a la empresa para proceder a un nuevo despido, al amparo de lo dispuesto en el artículo 110.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , que podría verse condicionada de algún modo por un pronunciamiento como el que postula, cabiendo plantearse incluso si la entidad recurrente tiene legitimación para denunciar en suplicación la omisión del tratamiento de una pretensión planteada por el demandante, que no ha denunciado el silencio judicial.

Cuestión distinta que no trae a colación el recurso es la relativa la falta de plasmación en los hechos probados de la sentencia de la convicción judicial sobre las causas invocadas en la comunicación extintiva. Al respecto, el artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social prevé que la sentencia de instancia, apreciando los elementos de convicción, declarará expresamente los hechos que estime probados, declaración que de acuerdo a una reiterada doctrina jurisprudencial, ha de comprender no sólo los datos que el órgano judicial de instancia estime suficientes para fundar su decisión, sino todos los necesarios para que el Tribunal Superior, en caso de recurso, pueda pronunciarse sobre todas los problemas planteados. En particular, en la relación fáctica de las sentencias que como la impugnada recaigan en procedimientos de despido objetivo, se deberán hacer constar los hechos acreditados en relación con las causas invocadas en la carta de cese, sin que pueda servir de excusa para eludir ese mandato imperativo que la empresa haya podido incurrir en incumplimientos formales determinantes de la improcedencia del despido, pues la empresa puede cuestionar en fase de recurso la realidad y en el alcance de esos incumplimientos y postular, en su caso, a la vista de los hechos declarados probados y de las modificaciones que pueda proponer en el recurso, que se declare la procedencia de la decisión extintiva.

Pues bien, la sentencia impugnada no cumple dicha exigencia, pues no expresa su convicción sobre las causas alegadas en la carta de despido ni contiene razonamiento alguno al respecto. No obstante, de haberse denunciado esta irregularidad, tampoco habría sido causa automática de nulidad, pues la recurrente pudo solicitar que se ampliasen los hechos probados con base en pruebas documentales o periciales obrantes en autos, lo que no ha hecho. La declaración de nulidad sólo resultaría justificada si la empresa se hubiese visto impedida para proponer la adición fáctica atendiendo a la naturaleza de los medios de prueba aportados para acreditar los extremos indebidamente omitidos, con la consiguiente indefensión, situación que no se ha alegado se produzca en el presente caso.

Cuanto se deja expuesto nos lleva a rechazar la pretensión anulatoria deducida por la mercantil recurrente.

SEGUNDO.-La siguiente cuestión de la que debemos ocuparnos concierne al requisito de simultaneidad que el artículo 53.1.b) del Estatuto de los Trabajadores exige, vinculando en un mismo momento la entrega de la comunicación escrita de la extinción del contrato por causas objetivas con la puesta a disposición de la indemnización legalmente prevista. La sentencia de instancia considera que en este caso la falta de simultaneidad entre ambos actos es evidente y justifica la declaración de improcedencia del despido, pues el cese se notificó el 8 de octubre de 2013, y la indemnización se abonó 20 días después.

La recurrente afirma que en este supuesto concurren circunstancias especiales que le impidieron dar cumplimiento a la formalidad debatida pese a haber actuado con la diligencia exigible. Alega al respecto que la actora estaba expatriada en Chile por lo que la comunicación del despido se hizo como fichero adjunto a un correo electrónico enviado a su dirección de contacto habitual, solicitándole acusase recibo, lo que no hizo, ante lo cual se optó por realizar la comunicación mediante un correo electrónico certificado, que tampoco consta como recibido, siendo el momento de la recepción cuando debería producirse la puesta a disposición. Ante ello considera que la opción adoptada es la más razonable pues si la actora se hubiese incorporado a su puesto de trabajo en Madrid el día 21 de octubre de 2013, como era su obligación, la empresa podría haber subsanado el defecto, ratificando la carta de despido y pagando la indemnización en ese momento o negociando las condiciones. Añade que solo cuando la trabajadora, con mala fe y desobedeciendo las instrucciones de la empresa, no se incorporó en la fecha prevista, no le quedó otra alternativa que abonarle la indemnización al tiempo de darle de baja,

Este planteamiento está abocado al fracaso, pues se sitúa claramente extramuros del cauce procesal escogido, cuyo objeto se reduce exclusivamente a determinar si, a la vista de los hechos que se declaran probados en la sentencia de instancia, de obligado respeto en este vía, se interpretó incorrectamente por el juzgador el precepto cuya infracción se le imputa, pues tal conducto sólo resulta idóneo para plantear problemas de aplicación y exégesis de normas jurídicas, o de la jurisprudencia, los cuales han de resolverse sobre unas premisas fácticas predeterminadas que, de no haber sido modificadas al amparo de lo dispuesto en el artículo 193 b) del Texto Adjetivo Social, han de ser las fijadas por el Juzgado de lo Social. En contravención con lo expuesto, la empresa lleva a cabo una argumentación de su tesis al margen del apartado histórico de la resolución judicial que combate, en el que no se recoge ninguna de los problemas de notificación a los que alude, que tampoco se desprenden de la documentación obrante en su ramo de prueba en el que consta que la comunicación certificada remitida el 8 de octubre de 2013 fue leída por la destinataria ese mismo día (folio 220), lo que es motivo bastante para rechazar el tercer motivo del recurso.

Por otra parte, y a mayor abundamiento, en la carta de despido no se hizo ninguna referencia a la temática que ahora se introduce, limitándose la empresa a solicitar a la trabajadora que el día 27 de octubre de 2013 acudiese a las oficinas para recoger el documento de finiquito mediante el que, entre otros conceptos, se le liquidaría la indemnización legal. Es más el hecho de que la actora se encontrase en Chile y de que la carta de despido le fuese notificada por correo electrónica no impedía en modo alguno a la empresa transferir esa cantidad a la cuenta corriente en la que le ingresaba la nómina o remitirle un cheque utilizando los medios disponibles a tal fin.

La consecuencia que deriva de no haber observado la demandada el requisito previsto en el artículo 53.1.b) del Estatuto de los Trabajadores es la declaración de improcedencia del despido, en aplicación de lo previsto en los artículos 55.4 del Estatuto de los Trabajadores y 122.3 del Texto Adjetivo Social, lo que es motivo bastante para confirmar la calificación efectuada en la instancia.

TERCERO.-La desestimación de la queja referida al incumplimiento de una de las formalidades exigibles para la validez el despido objetivo, no nos exime de analizar la segunda línea argumental que utiliza la empresa recurrente para combatir la declaración de improcedencia, referida al importe del salario regulador de la indemnización de despido y al declarado error en su fijación por parte de la empresa y, por ende, en el cálculo de la compensación extemporáneamente abonada, cuestión que, además de en la calificación, tiene incidencia en el montante de los conceptos indemnizatorios que la sentencia establece.

En este punto, el órgano de instancia razona que, además del salario fijo incluido en nómina, ascendente a 50.143,44 euros, se ha de contabilizar la retribución variable, y tres rubros que, a su juicio, merecen la consideración de salario en especie, consistentes en el pago el costo del arrendamiento de una vivienda que le fue facilitada por la empresa, así como del alquiler de un vehículo, y de los pasajes de avión a España (dos billetes anuales de ida y vuelta) que, según razona, 'no pueden identificarse con suplidos por gastos realizados en el desempeño del trabajo del trabajo de la actora, configurándose por el contrario como una compensación (retribución) por las específicas circunstancias de la prestación de servicios en las condiciones exigidas (singularmente en un país distinto al de la trabajadora) identificables con la noción de salario', añadiendo que 'más explícito aún resulta el punto octavo (del acuerdo de expatriación), indicándose expresamente que se prevé como «herramienta de trabajo» tratándose por tanto de una partida inequívocamente vinculada a la ejecución de los servicios laborales'.

El juzgador incorpora las cantidades correspondientes a las cuatro partidas a la declaración de hechos probados de su sentencia, lo que no impide a la empresa cuestionar válidamente la pertinencia de su cómputo por la vía de la censura jurídica a la que acude, pues es esa la naturaleza de la valoración que realiza el juez 'a quo' para tomar en cuenta tales emolumentos.

La parte recurrente combate la inclusión en el salario regulador de la indemnización por despido de todos esos conceptos. De un lado, se opone a la calificación como salario en especie de los anteriormente referenciados al estimar que se trata de percepciones extraordinarias que vienen a compensar los gastos soportados por la trabajadora por razón de su desplazamiento temporal a Chile.

La denuncia que formula la demandada al respecto exige una respuesta específica y diferenciada en función de las peculiariedades de cada una de las partidas controvertidas, que pasamos a detallar.

I.-La consideración del pago de los gastos del alquiler de la vivienda ocupada por el trabajador por parte de la empresa como una de las manifestaciones del pago en especie ha sido reconocida con carácter general por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en sentencias de 13 de noviembre de 2001 (Rec. 858/01 ) y 31 de octubre de 1983 (RJ 5169), calificación que varia por el hecho de que su abono se produjese con ocasión del destino de la actora a Chile. Y ello, porque la finalidad a la que respondía la asunción del coste del arrendamiento por la demandada no era atender una necesidad puntual y excepcional de alojamiento de la demandante como consecuencia de una breve estancia laboral en el extranjero, susceptible de ser considerado en su caso como un gasto de desplazamiento incardinable en el artículo 26.2 del Estatuto de los Trabajadores , sino como una compensación regular como consecuencia del desarrollo de su actividad laboral, a lo que no es óbice que respondiese al hecho de que esta se llevara a cabo fuera de España.

No se trataba de un gasto extraordinario que la empresa tuviese que afrontar preceptivamente por haber destinado a la actora a un país extranjero, sino de una contraprestación habitual y voluntariamente asumida por razón del trabajo realizado en ese país, donde la demandante, al tiempo de producirse su despido, llevaba 20 meses prestando servicios.

Partida que no pierde su carácter retributivo, deducible del apartado 1 del mencionado precepto, por el hecho de que en lugar de incrementar el salario en metálico al objeto de que la trabajadora aceptase la oferta de trasladarse a Chile, la empresa se obligase a correr con el coste del alquiler de la vivienda durante todo el tiempo que se prolongase su permanencia en ese país, a modo de salario en especie, evitando que la demandante tuviese que hacer frente a su pago con la retribución monetaria.

II.-Análogas razones nos llevan a considerar salario en especie el coste de los pasajes de avión para que la ahora recurrida pudiese regresar temporalmente a España dos veces al año, que era una mejora en especie concedida por la empresa en razón del trabajo realizado, que no venía a compensar unos gastos de necesaria realización como consecuencia de la prestación de servicios en el extranjero, sino que constituía una contraprestación más a tal prestación.

III.-En lo que respecta al pago del alquiler de un automóvil por la empresa, lo que se estableció en el documento de expatriación, como destaca la sentencia impugnada, es que la trabajadora dispondría de un vehículo como 'herramienta de trabajo' lo que, frente a lo que en dicha resolución se dice, revela que la facilitación del automóvil no tuvo como finalidad proporcionarle una retribución por su trabajo, sino que respondió a la necesidad de servirse de él para desempeñar sus funciones como Delegada de la empresa en Chile, entre las que figuraban la captación de nuevos clientes y mantener la relación con los que ya figuraban en cartera, con la consiguiente necesidad de desplazarse con habitualidad para visitarles, así como para relacionarse con su equipo de trabajo y terceros, y con la Administración Pública.

Por consiguiente, no habiéndose probado que la actora utilizase el vehículo para finalidades privadas con conocimiento y autorización expresa o tácita de la empresa, lo que no puede presumirse en este trámite, y en todo caso determinaría la consideración como salario en especie del porcentaje correspondiente al uso privado, hay que concluir que en este caso el vehículo constituyó un medio o «herramienta» necesaria para el normal desarrollo de sus cometidos profesionales, lo que excluye su conceptuación como salario en especie.

En tal sentido se pronunció la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en sentencia de 21 de diciembre de 2005 (Rec. 104/05 ) enjuiciando un supuesto similar al actual.

IV.-En relación a la última partida litigiosa lo que sostiene, en síntesis, la recurrente, es que el devengo de la retribución variable estaba condicionado al cumplimiento de unos determinados objetivos que no se alcanzaron, así como que la empresa ya tuvo en cuenta en el momento de cuantificar la indemnización por despido, la parte de los incentivos que se venía abonando mensualmente y aparecía recogidos en las nóminas, que la sentencia duplica.

La denuncia carece de fundamento. La inclusión de ese concepto en el salario regulador del despido en cuantía de 5.933,44 euros, se encuentra plenamente justificada, puesto que: a) frente a lo que se aduce en el recurso en los recibos salariales obrantes en autos sólo se reflejan los conceptos fijos, por lo que no existe duplicidad alguna; b) la empresa garantizó al actora el abono en el año 2013 de una retribución por desempeño equivalente al 0,3 % de la cifra de contratación sin IVA y al 1,7 % del margen bruto de los contratos obtenidos gracias a su gestión personal; c) la demandante ha acreditado documentalmente la percepción por tal concepto, mediante transferencias realizadas al margen de las nóminas, de 1,889,107 pesos chilenos por las operaciones realizadas en el primer semestre de ese año y, d) la demandada no cuestionó en el acto de juicio, y tampoco en esta fase, la conversión en euros de esa cifra.

Cuanto se deja razonado trae dos consecuencias directas. Por una parte, la reducción en 6.819,29 euros del salario regulador anual, y la consiguiente minoración de las indemnizaciones que de él dependen. Por otra, que haya de mantenerse la calificación de inexcusable del error en el cálculo de la indemnización legal, pues no puede merecer otra consideración prescindir, sin justificación alguna, de la retribución variable percibida por la actora, y no computar tampoco un concepto que constituye claramente un complemento en especie, como es el coste del alquiler de la vivienda satisfecho por la empresa.

CUARTO.-La correlativa cuestión a tratar es la referente a las consecuencias derivadas de la declaración de improcedencia del despido de la actora.

La sentencia impugnada, estimando la pretensión deducida por la trabajadora al respecto, ha procedido a extinguir el vínculo laboral, y a condenar a la empresa al pago de la indemnización correspondiente, dada la imposibilidad de que aquella se reincorpore a su puesto de trabajo en Chile, donde la demandada carece actualmente de actividad, por lo que la única posibilidad de readmisión pasaría por trabajar en Madrid. El órgano de instancia considera aplicable analógicamente lo que para el despido nulo establece el artículo 286 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción, y señala que la solución alcanzada se atiene al principio de celeridad consagrado en el artículo 74 de esa misma norma.

No obstante, la recurrente, sostiene que la decisión judicial infringe los mismos preceptos que menciona, así como la regla general en la materia contenida en el artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores y la excepción recogida en el artículo 110.1.b) del Texto Adjetivo Social, que únicamente prevé la extinción de la relación laboral en la propia sentencia que declara la improcedencia del despido, cuando 'constare no ser realizable la readmisión. Añade que aunque para fijar el alcance de esa última expresión se puede acudir analógicamente el artículo 286 de la Ley Procesal Laboral , en este caso no concurre ninguna de las situaciones descritas en el mismo, a las que no puede equipararse el cierre de un centro de trabajo al que la trabajadora estaba destinada de forma temporal.

Es de notar que la empresa formula esta denuncia en sede procesal del párrafo a) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , utilizando una vía procesal inadecuada, por cuanto la finalidad que persigue no es que se acuerde la reposición de las actuaciones al momento inmediatamente anterior al dictado de la sentencia, sino la que se sustituya el pronunciamiento combatido por otro que le otorgue el derecho a optar entre la readmisión y la indemnización, siendo cauce procesal procedente para plantear esa pretensión el del párrafo c) del citado precepto. Sin embargo, esta irregularidad no impide entrar en su examen en aras del derecho a la tutela judicial de la demandada, sin merma del derecho a la defensa de la contraparte.

Para resolver este tema, debemos partir de la doctrina sentada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en la sentencia de 27 de diciembre de 2013 (Rec. 3034/12 ), citada por ambas partes. En ella se establece que declarada en sentencia la improcedencia del despido de un trabajador, con opción empresarial entre la readmisión o la extinción indemnizada del contrato, el empresario no puede optar válidamente por la primera alternativa si el afectado no se puede reincorporar a su anterior centro de trabajo, por encontrarse cerrado, no pudiendo considerarse efectuada la readmisión en forma regular, si ha de hacerse efectivaen otro centro de trabajo que exige cambio de residencia.

Conforme a lo que en ella se razona, la readmisión del trabajador cesado improcedentemente se tiene que llevar a cabo en el mismo lugar donde prestaba servicios, cuya modificación, de requerir cambio de residencia, precisa de la concurrencia de las causas y del cumplimiento de los requisitos previstos en el artículo 40 del Estatuto de los Trabajadores , cuya exigencia no puede obviarse con ocasión de la readmisión cuando es la propia empresa la que ha optado por el restablecimiento de la situación anterior al despido. En consecuencia, en caso de imposibilidad de readmisión en el mismo centro de trabajo, por encontrarse el mismo cerrado, el trabajador no está obligado a aceptar la reincorporación en otro distinto, que exija cambio de residencia, por lo que si en el acto de juicio solicita la extinción indemnizada de la relación laboral, el órgano de instancia deberá acordarla en la propia sentencia que declara la improcedencia del despido.

El supuesto examinado encuentra encaje en el analizado en la referida sentencia, pues, la actora ingresó en la empresa Composan Construcción SA, en marzo de 2010, para responsabilizarse de la contratación de obras en el País Vasco, prestando servicios en la Delegación Comercial en esa Comunidad, en la calle Hurtado de Amezaga nº 27 de Bilbao, hasta que en febrero de 2012 pasó a desarrollar su actividad en Chile, a virtud de acuerdo de expatriación, si bien en la nóminas posteriores siguió figurando como centro de trabajo el de Bilbao, incluso con posterioridad a la creación, en agosto de 2012, de una unidad productiva autónoma de Composan Construcciones, SA denominada Composan Puentes y Obra Civil SL, que se subrogó en la posición de empresario. En consecuencia, dado que tanto el centro de trabajo de Chile al que estaba adscrita temporalmente - como el de Bilbao que constituía su lugar habitual de prestación de servicios - se encuentran cerrados, y que el único que sigue en funcionamiento se encuentra en Madrid, es obvio que su readmisión en las mismas condiciones que tenía tanto antes del despido como de la expatriación, devenía imposible, por lo que la medida adoptada por el Juzgado de lo Social, a instancia de la demandante, de declarar extinguida la relación laboral no incurre en la vulneración que se le achaca, por lo que procede su confirmación.

QUINTO.-El último tema que aborda el recurso es el relativo a la condena al pago de la indemnización correspondiente al período de preaviso omitido, con base en el compromiso asumido por la empresa en el acuerdo de expatriación de comunicar a la actora su decisión de dar por finalizado el mismo con dos meses de antelación, decisión judicial que la recurrente considera no ajustada a derecho por entender que la cláusula contractual está prevista para el supuesto de resolución voluntaria del contrato de trabajo, no resultando aplicable cuando la extinción se produce al amparo de lo dispuesto en el artículo 52 c) del Estatuto de los Trabajadores , sin que quepa apreciar fraude de ley en la medida extintiva tomada por la empresa.

Antes de entrar en el análisis de fondo de esta cuestión, deben realizarse, tres puntualizaciones para delimitar, con mayor precisión, los factores que inciden en su resolución. Hay que señalar, en primer lugar, que el período de preaviso pactado en la estipulación litigiosa, transcrita en el hecho probado tercero de la sentencia impugnada, no lo fue para resolver la relación laboral, sino para dar por finalizado el acuerdo de expatriación, sin perjuicio de que en este caso ambos eventos se hayan producido de manera simultánea como consecuencia del despido objetivo impuesto por la empresa. En segundo lugar, resulta evidente que la demandada no está en condiciones de dar cumplimiento a dicha cláusula, que deviene de imposible observancia tanto porque no tiene la posibilidad de optar por la readmisión de la actora, como porque aunque si la tuviera, la obligación que conlleva no aparece referida a la resolución de la relación laboral, sino a la conclusión anticipada del acuerdo de expatriación. La tercera precisión que procede formular es que la recurrente no ha cuestionado que la consecuencia asociada al incumplimiento del plazo marcado sea el abono de una indemnización en cuantía equivalente al salario de los días del preaviso no observado.

Los elementos de juicio obtenidos a partir de esas consideraciones son suficientes para concluir que la indemnización por despido improcedente reconocida en sentencia, es compatible con la indemnización por la falta del preaviso pactado contractualmente para poner fin de manera anticipada al acuerdo de expatriación, al cumplir diferentes funciones. La primera compensa la pérdida definitiva del puesto de trabajo, la segunda, la repatriación 'ante tempus' por decisión unilateral de la empresa atendiendo a sus intereses, sin respetar un plazo que se considera razonable teniendo en cuenta lo que supone para un trabajador que ha aceptado trasladarse a otro país, poner fin a su estancia al mismo antes del término previsto, y tener que regresar de manera más o menos inmediata, sin la observancia del plazo fijado.

SEXTO.-Corolario de cuanto se ha dejado razonado es la estimación parcial del recurso de suplicación formalizado por la empresa, en lo relativo al salario regulador de la indemnización de despido que, conforme a lo razonado en el fundamento tercero, se debe reducir a 188,04 euros diarios, resultado de dividir el salario anual computable de 68.637,4 euros, entre 365 días. Ello conlleva en primer lugar que el importe de la indemnización por despido improcedente se deba rebajar a 28.629,09 euros, salvo error de cálculo corregible mediante el mecanismo de la aclaración, equivalente a 152,25 días de salario (86,25 días hasta el 11 de febrero de 2012, a razón de 45 días por año de servicio, partiendo de una antigüedad de 15 de marzo de 2010, y 66 días por el período comprendido entre el 12 de febrero de 2012 y el 22 de enero de 2014, fecha de extinción de la relación laboral, a razón de 33 días por año de servicio, redondeando las fracciones de mes), sobre el módulo señalado de 188,04 euros diarios. Y, en segundo lugar, que la indemnización por falta de preaviso se deba fijar en 7.709,64 euros.

SEPTIMO.-Atendiendo a lo prevenido en los artículos 203 y 235.1 del Texto Adjetivo Social, la estimación parcial del recurso de suplicación conlleva, una vez firme esta resolución, la devolución a la empresa del depósito de 300 euros y de la diferencia en la cantidad de condena consignada, una vez calculados los intereses procesales desde la fecha en que se dictó la sentencia de instancia, y que no proceda imponerle el pago de las costas causadas.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,

Fallo

Estimamos en parte el recurso de suplicación interpuesto por Composan Puentes y Obra Civil, S.L., contra la sentencia de fecha 22 de enero de 2014, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 9 de los de Bilbao , que se revoca en parte, en el sentido de rebajar la indemnización por despido reconocida a la demandante a la suma de 28.629,09 euros y la indemnización por falta de preaviso a la suma de 7.709,64 euros, manteniendo sus restantes pronunciamientos.

Una vez firme esta resolución, devuélvase a la recurrente el depósito de 300 euros y la diferencia en la cantidad de condena consignada.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0805/14.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-0805/14.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.