Sentencia SOCIAL Nº 990/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1172/2017 de 22 de Marzo de 2018

Encabezamiento

TSJA. Sala de lo Social. Sevilla Recurso de suplicación nº 1172/2017-F
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA, CEUTA y MELILLA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
Ilma. Sra. doña ANA MARÍA ORELLANA CANO
Ilma. Sra. doña EVA MARÍA GÓMEZ SÁNCHEZ
Ilmo. Sr. don FRANCISCO MANUEL DE LA CHICA CARREÑO
En Sevilla, a 22 de marzo de 2018.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los
magistrados citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚMERO 990/2018
En el recurso de suplicación interpuesto por el letrado don José Antonio López Domínguez, en nombre y
representación de don Jose Luis contra la sentencia dictada el 7 de junio de 2016 por el Juzgado de lo Social
número 3 de Huelva en sus autos nº 276/2015, ha sido ponente el magistrado don FRANCISCO MANUEL
DE LA CHICA CARREÑO.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, el recurrente presentó demanda de despido contra ENCE ENERGÍA Y CELULOSA, S.A., se celebró el juicio y el 7 de junio de 2016 se dictó sentencia por el referido juzgado, que desestimó la demanda.



SEGUNDO.- En la citada sentencia se declararon los siguientes hechos probados: « Primero.- ' Grupo Empresarial ENCE, S.A.', con CIF A-28212264, se constituyó en el año 1968 bajo la denominación social de ' Empresa Nacional de Celulosas, S.A.' y tiene ubicado su domicilio social en el Paseo de la Castellana, 35 de Madrid. Su objeto social, de acuerdo a lo establecido en sus estatutos, consiste en: a) la fabricación de pastas celulósicas y derivados de éstas, obtención de productos y elementos necesarios para aquéllas y aprovechamiento de los subproductos resultantes de ambas; b) la producción por cualquier medio, venta y utilización de energía eléctrica, así como de otras fuentes de energía, y de las materias o energías primarias necesarias para su generación, de acuerdo con las posibilidades previstas en la legislación vigente; y su comercialización, compraventa y suministro, bajo cualquiera de las modalidades permitidas por la ley.

c) el cultivo, explotación y aprovechamiento de bosques y masas forestales, trabajos de forestación, y realización de trabajos y servidos especializados de tipo forestal. La preparación y transformación de productos forestales. El aprovechamiento y explotación mercantil y comercialización en todos los órdenes de los productos forestales (incluyendo biomasa y cultivos energéticos forestales), sus derivados y subproductos.

Estudios y proyectos forestales; d) el proyecto, promoción, desarrollo, construcción, operación y mantenimiento, de las instalaciones a que se refiere los apartados a), b) y c) anteriores.

La actividad principal del Grupo es la producción de pasta de celulosa BEKP (Bleached Eucatyptus Kraft Pulp) con calidades de blanqueo ECF (libre de doro elemental) y TCF (totalmente libre de doro) a partir de madera de eucalipto. Para llevar a cabo su actividad, el Grupo dispone de tres fábricas ubicadas en España, en las provincias de Asturias, Pontevedra y Huelva.

De forma complementarla a la producción de pasta de celulosa el Grupo produce energía eléctrica a partir de biomasa, de los biocombustibles generados en el proceso productivo de la pasta (lignina principalmente), y en menor medida utilizando gas y fuel.

Segundo.- El actor, Don Jose Luis , mayor de edad y con DNI nº NUM000 , prestó servicios por cuenta y bajo dependencia de la entidad demandada desde el día 1 de diciembre de 1995, con categoría profesional reconocida de Técnico Superior.

La relación laboral del actor se formalizó en virtud de la suscripción de un primer contrato de trabajo en prácticas, sucesivamente prorrogado hasta que el día 1 de abril de 1998 las partes suscriben contrato de trabajo por tiempo indefinido (folios 269 a 270, por reproducidos), en cuya virtud se obligaba a prestar servicios como subpanelista, con categoría profesional de Oficial 2ª.

En la estipulación segunda del referido contrato se establecía que la jornada del hoy actor sería de ' 1774 horas anuales prestadas en horario turnos 3' ; añadiéndose en la cláusula tercera que el actor percibiría ' una retribución total de 193.204 pesetas mensuales, que se distribuyen en los siguientes conceptos salariales: salario base, C. salarial I, C. salarial II y derechos adquiridos. Siempre que realice su trabajo en horario de turnos percibirá un complemento de turnos específico. Además percibirá una prima en función de las Tms de pasta producidas y de las calidades obtenidas en el mes'.

Tercero. -El demandante ostentaba el cargo de Jefe del Área de Energía y Recuperación, siendo uno de los responsables de la fábrica, de cuyo Comité de Dirección formaba parte, hallándose este último integrado, además de por el Sr. Jose Luis , por el Director del Complejo Industrial de ENCE en Huelva, el responsable del Departamento de Dirección Técnica, el Responsable de Producción, el Responsable de Salud Laboral y el Responsable de Mantenimiento.

El Sr. Jose Luis dependía únicamente del Director de la factoría y sus funciones consistían, en esencia, en dirigir y supervisar las actividades del Área de Energía y Recuperación y los recursos a ella asignados para alcanzar determinados resultados en términos de calidad, cantidad, plazo, seguridad y medio ambiente.

El actor era el responsable de la gestión de las dos calderas de recuperación, una caldera de biomasa, una turbinas de contrapresión, de la turbina de gas y de la turbina de condensación. También tenía bajo su responsabilidad las dos plantas de evaporación de licor negro, la planta de caustificación y los dos hornos de cal, siendo sus principales tareas las siguientes: - Priorizar y mejorar la seguridad de las personas que trabajan en el área de E y R - Liderar la mejora continua de los parámetros medio ambientales asociados al afluente líquido, - Aumentar el OEE de las plantas de energía y recuperación de productos químicos - Aumentar la generación y reducir el consumo de energía eléctrica - Maximizar la eficiencia energética - Implantar mantenimiento autónomo en el área de Ey R - Cumplir el presupuesto de fijos de su área - Implantar TQM en su área / Liderar los análisis de causa raíz de su área -Fomentar la participación, implicación en la mejora continua y desarrollar las personas de su área.

Cuarto.- Como consecuencia de la asunción de la jefatura sobre dicha planta, con fecha 1 de febrero de 2012 la empresa le hizo entrega de la siguiente comunicación escrita: 'Estimado Jose Luis : Como consecuencia de la asunción de la jefatura sobre la planta de CENER, adicionales a las que venias desempeñando, y de tu desempeño y resultados vamos a proceder a la actualización de tus condiciones laborales aplicables en el desempeño de tus responsabilidades.

Fecha de efectos: 1 de enero de 2012.

Retribución fija: 63. 711€ brutos anuales por todos los conceptos.

Complementos de puesto de trabajo: 3.548 € brutos anuales en concepto de complemento de puesto de disponibilidad, cuya percepción está directamente vinculada al desempeño de dicho puesto.

Retribución variable: Podrá alcanzar hasta un máximo del 30% de la retribución fija en función del cumplimiento de objetivos, siempre que se cumplan los requisitos establecidos para su abono de conformidad con el sistema de evaluación del desempeño vigente en cada momento.

Finalmente, queremos agradecer tu compromiso con el Grupo Ence.

Te ruego que en prueba de recepción y conformidad me devuelvas la copia de esta carta firmada.

Recibe un cordial saludo' Quinto.- La retribución fija anual del hoy actor ascendía a 67.259,10 euros, correspondientes a doce pagas ordinarias de 5.074 euros y dos pagas extraordinarias de 3.185,55 euros, hallándose integradas las nóminas ordinarias por los siguientes conceptos: -Salario base: 3.185,55 euros -Complemento salarial técnico: 1.592,78 euros -Disponibilidad: 295,67 euros.

Sexto.- En febrero de 2014 el demandante percibió un total de 9.319,18 euros, en concepto de incentivos correspondientes al período comprendido entre el 1 de enero y el 31 de diciembre de 2013.

Séptimo.- En el Boletín Oficial de la provincia de Huelva nº 105, de 31 de mayo de 2007, se Resolución de 22 de marzo de 2007, de la Delegación Provincial de Huelva de la Consejería de Empleo, por la que se acuerda el registro, depósito y publicación del Convenio Colectivo del Complejo del ' Grupo Empresarial ENCE S.A.' , que regula las relaciones laborales de todo el personal del centro de trabajo de ENCE del Complejo Industrial de Huelva, si bien su artículo segundo, bajo la rúbrica ' exclusiones personales' , deja fuera del ámbito del referido Convenio a ' las personas que desempeñen cargos de Directores, Subdirectores, Gerentes, Jefes y Técnicos' .

El artículo 16 establecía que la jornada de trabajo en cómputo anual sería de 1720 horas de trabajo efectivo durante toda la vigencia del convenio colectivo.

El texto íntegro de la referida norma paccionada obra unido a los folios 375 a 402 de las actuaciones, a que hacemos aquí remisión.

En el BOP de Huelva nº 213, de 6 de noviembre de 2009, se publicó resolución de 13 de octubre de 2009, de la Delegación Provincial de Huelva de la Consejería de Empleo, por la que se acuerda el registro, depósito y publicación de la revisión de los artículos 16, 29, 30 y 31 del referido Convenio.

Asimismo, en el Boletín provincial nº 24, de 5 de febrero de 2014, se publicó resolución de 16 de enero de 2014, de la Delegación Territorial en Huelva de la Consejería de Economía, Innovación, Ciencia y Empleo, por la que se acuerda el registro, depósito y publicación del Acuerdo parcial del Convenio Colectivo del centro de operaciones de Huelva de ' Ence, Energía y Celulosa S.A.'.

Octavo.- Con fecha 4 de diciembre de 2013 los representantes de los trabajadores de Huelva y la Dirección de la Empresa rubricaron ' Acta de Acuerdo entre la Dirección y el Comité de Empresa relativa a las Modificaciones Aplicables al Convenio Colectivo del centro de Operaciones de Huelva 2006-2012, a partir del 01/01/2013 y hasta el 31/12/2013' , publicada en el Boletín Provincial nº 24, de 05/02/2014, en cuya virtud se acordaba mantener el articulado del Convenio Colectivo 2006-2012 durante el año 2013, modificándose varios artículos del mismo, estableciéndose que la ultraactividad del convenio colectivo del centro de operaciones de Huelva se mantendría hasta el 30 de Octubre de 2014, de conformidad con lo acordado por las partes el 4 de Septiembre de 2013.

Noveno.- ' Ence Energía y Celulosa S.A.' dispone en el centro de trabajo de Huelva de un sistema de registro de presencia, instalado con finalidad de controlar, por razones de seguridad, quién se encuentra en el interior de las instalaciones.

De manera que a cualquier persona que acceda al interior de estas últimas, con independencia de si se trata de trabajadores del complejo contratados por ' Ence' , por alguna de sus contratas, o de simples visitantes, se le facilita una tarjeta asociada a su persona, que ha de introducirse en unos dispositivos tanto al acceder como al abandonar las referidas instalaciones.

Los picajes realizados quedaban registrados en el sistema informático de la empresa, teniendo los trabajadores acceso al mismo a través del ' Portal del empleado' , previa introducción de su número de usuario y contraseña.

El listado de marcaje del hoy actor correspondiente al período comprendido entre el 1 de enero de 2014 y el 16 de enero de 2015 obra unido a los folios 496 a 508 de lo actuado, cuyo contenido damos por reproducido.

Décimo.- En el interior de la factoría existe asimismo un comedor, en el que se encuentra instalado un reloj de ' picaje' , sin más propósito que el de controlar qué trabajadores hacen uso del servicio de comedor de la empresa, y descontar un euro por comida en la nómina, encontrándose subvencionado el resto del importe por la propia empresa.

Los trabajadores que quisieran beneficiarse de tales descuentos debían efectuar el picaje únicamente al entrar en el referido comedor, mas no al salir del mismo.

Undécimo.- El hoy actor, que ocupaba un puesto de máximo nivel en la compañía, realizaba su trabajo con plena autonomía y flexibilidad horaria, no hallándose sometido a control horario alguno, pues prestaba servicios con base en objetivos y planes de acción, gozando de total libertad para organizar su tiempo de trabajo y sus tareas.

Los miembros del equipo directivo solían mantener reuniones de trabajo diarias sobre las 09:45 horas, amén de, el segundo martes de cada mes, sobre las 15:30 horas, en las que se determinaban los objetivos a alcanzar en cada una de las diferentes áreas y se verificaba asimismo cuál era el grado de cumplimiento de los mismos.

Si se ausentaban, no acudían al puesto de trabajo, se marchaban, etc. no debían rendir cuentas a nadie ni justificar sus ausencias o salidas.

Duodécimo.- El 15 de septiembre de 2014 ' Ence Energía y Celulosa S.A.' hizo entrega al hoy actor de comunicación escrita en la que se expresaba lo siguiente: 'Estimado Jose Luis : ENCE va a iniciar un proceso de reestructuración que tendrá como consecuencia el cese parcial de actividades en el complejo industrial de Huelva así como en las oficinas centrales de Madrid. Este proceso implicará un plan de recolocación y un plan de extinciones de contratos para aquellos trabajadores que no se acojan a un plan de recolocación. Ante la dificultad del proceso que va a iniciarse y la influencia que la implicación de personas claves como tú tendrá en el resultado final del mismo, es intención de ENCE garantizar ciertas condiciones que recompensen los continuos esfuerzos, disponibilidad y flexibilidad necesarios hasta el cierre del proceso de reestructuración.

En este sentido, y siempre que cumplas con los requisitos recogidos en la presente carta tendrás derecho a: Una vez finalizado el Proceso de Reestructuración, y para el supuesto de que voluntariamente no te hayas acogido al proceso de recolocación interna ofrecido por la Compañía, Ence te ofrecerá un puesto de trabajo de nivel de responsabilidad similar al que vienes desempeñando en la actualidad, vinculado en cuanto a su contenido y duración a la gestión del cierre /desmantelamiento de las instalaciones de producción de celulosa en Huelva y de la puesta a punto de las instalaciones de la nueva configuración de generación de energía con biomasa. A la finalización de los trabajos de cierre/desmantelamiento, la compañía te garantiza un tratamiento indemnizatorio igual que a los trabajadores afectados por el Plan de Reestructuración.

En el supuesto en que rehusases la oferta de la Compañía se resolverá tu contrato de trabajo, garantizándote la Compañía el mismo tratamiento indemnizatorio que a los trabajadores afectados por el Plan de Reestructuración (incluido el plan social que en el mismo se acuerde).

La percepción de al menos el 80% de la retribución variable 2014 por los resultados logrados en términos de funcionamiento de la Compañía y apoyo durante el Proceso de Reestructuración.

El cumplimiento de las presentes condiciones se producirá, únicamente, en el caso en que se cumplan las siguientes condiciones: Permanezcas en la Compañía hasta finalización del proceso, incluido el cese de actividad y cierre/ desmantelamiento de las instalaciones, con un adecuado mantenimiento que evite riesgos medioambientales para las personas.

Garantices el correcto funcionamiento de tu área de responsabilidad durante el desarrollo del Plan de Reestructuración y hasta la Fecha de Cese.

- Apoyes a la Compañía durante todo el procedimiento.

Además, y junto con los compromisos de cooperación e involucración para el buen desarrollo del Proceso de Reestructuración, se configuran como condiciones esenciales para percibir las condiciones establecidas en el presente documento, las de confidencialidad que se especifican a continuación: a. No utilizar ni revelar ninguna información confidencial y privada de la Compañía, incluida tanto la relativa a los procesos o negocio de la misma como, específicamente, la relacionada con el Proceso de Reestructuración.

b. No menospreciar, intentar desacreditar o provocar el descrédito de la Compañía, sus socios, consejeros, directivos, empleados, representantes, o de cualquiera de sus productos o servicios, o de cualquier manera que pueda dañar el negocio o la reputación de la misma.

c. No ayudar a ninguna parte que no sea la Compañía en cualquier litigio o investigación contra la Compañía, sus socios, consejeros, directivos, empleados, representantes, a menos que lo exija la ley.

d. Cooperar razonablemente con la Compañía en cualquier futuro pleito, procedimiento administrativo o cualquier otro asunto judicial, administrativo o legislativo -en el que la Compañía pueda requerir su ayuda.

Por tanto, y dado que tu permanencia, cooperación con la Compañía y confidencialidad en la correcta consecución del Proceso de Reestructuración son condiciones elementales para la percepción de las condiciones incluidas en la presente carta, no tendrás derecho a las mismas sí: (i) notificas el cese de tu empleo con carácter previo a la Fecha de Cese; (ii) la Compañía decide no continuar con el Proceso de Reestructuración; (iii) tú y la Compañía decidís de mutuo acuerdo el cese de tu empleo antes del fin del Proceso de Reestructuración, (iv) de forma intencionada no cooperas con la Compañía ni ayudas al correcto desarrollo del Proceso de Reestructuración, o (v) incumples los compromisos de confidencialidad incluidos en la presente carta.

Dado el carácter altamente confidencial de esta carta, aceptas no comentar con nadie la existencia o los términos de la misma. Las condiciones aquí establecidas están condicionadas a tu expresa aceptación de las condiciones aquí establecidas así como a mantener confidenciales los términos de esta carta.

Te rogamos que en el caso de estar conforme con las condiciones aquí ofrecidas, firmes el recibí y conforme del presente documento'.

El Sr. Jose Luis suscribió de su puño y letra el recibí del documento transcrito.

Decimotercero.- El 19 de septiembre de 2014 (folios 312 a 328, que damos por reproducidos) se constituyó la Comisión Negociadora y se inició período de consultas para el procedimiento de despido colectivo, de modificación sustancial de condiciones de trabajo, movilidad geográfica y suspensión temporal de contratos de trabajo en ' ENCE Energía y Celulosa S.A.' ; expediente que finalizó con Acuerdo de fecha 19 de octubre de 2014, cuya acta figura incorporada a los folios 329 a 351 de las actuaciones, a que hacemos remisión, y en cuyo apartado cuarto se establecía lo siguiente: 'a) Indemnización por despido. A aquellos trabajadores que no se adhieran voluntariamente al plan de recolocación interna se le abonará una indemnización bruta calculada a razón de 45 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios anterior al 12.02.12 y a razón de 33 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios posterior hasta la fecha de efectos de la extinción. En cualquier caso, la indemnización no podrá ser superior a 720 días de salario salvo que del cálculo de la indemnización por el período anterior al 12.02.12 resultase un número de días superior. En este caso se aplicará éste como importe indemnizatorio máximo, sin que dicho importe pueda ser superior a 42 mensualidades'.

Decimocuarto. - El 21.10.14, la patronal hizo entrega al hoy actor de la siguiente carta: 'En Huelva, a 21 de octubre de 2014.

Como usted conoce ENCE Energía y Celulosa SA (la empresa) se ha visto obligada a iniciar un proceso de reestructuración el cual conlleva medidas de despido colectivo, de modificación de condiciones de trabajo de movilidad geográfica y de suspensión temporal de los contratos de trabajo.

En este marco, la empresa ha planteado un plan de recolocación interna al objeto de poder aprovechar aquellos puestos (de otros centros y actividades) donde sí se puede tener necesidades que de este modo pueda recolocar al mayor número de empleados. De este modo siendo en su caso el acceso al plan de recolocación voluntario, por medio de la presente le informamos: -Que al objeto de que usted pueda evaluar y, en su caso, optar a los puestos incluidos en el plan de recolocación interna, se anexa a la presente comunicación un listado con los puestos que la compañía ofrece así como el cuadro que recoge las condiciones de trabajo para cada puesto. No obstante lo anterior, puede haber puestos no disponibles por haber sido objeto de asignación a alguno d ellos colectivo de derecho preferente de empleo.

-Que para que el procedimiento de adjudicación de las vacantes sea transparente, objetivo y ágil, la empresa cuenta con la colaboración de Randstad, consultoría de recursos humanos experta en procesos de recolocación interna (...).

En caso de querer optar por cualquiera de los puestos ofertados deberá comunicarlo por escrito al departamento de capital humano dentro de un plazo improrrogable que finalizará a las 24 horas del día 24 de octubre de 2014.

Una vez recibidas todas las solicitudes, la empresa con el asesoramiento de Randstad decidirá sobre la adjudicación de las vacantes. Para tal fin se tendrá en cuenta el perfil profesional de cada candidato valorándose especialmente aquellas candidaturas que cumplan el requisito de formación requerida para el puesto a desempeñar o que requieran de un menor plazo de reciclaje. Asimismo, se valorará la experiencia en puestos similares y la capacidad de aprendizaje y situaciones especiales. Dicha decisión se comunicará a cada solicitante durante los días 27 y 28 de octubre.

Al estar usted incluido como afectado por el despido colectivo en el caso de que no realice solicitud alguna o en caso de no ser seleccionado para los puestos que voluntariamente usted solicite, se tramitará la extinción de su contrato de trabajo en el marco del despido colectivo (...).' Decimoquinto .- El 23 de octubre de 2014 el hoy actor manifestó por escrito ante la empresa ' mi voluntad de acogerme a la medida de extinción indemnizada que me ha sido ofrecida por la misma mediante comunicación de fecha 21.10.14.Por todo lo anterior y en base a la oferta realizada por la empresa en el proceso de reestructuración instado, solicito percibir las indemnizaciones propuestas. Todo ello, sin perjuicio de mi liquidación y finiquito'.

Decimosexto. -El 29 de octubre de 2014 el Sr. Jose Luis recibe de la empresa la siguiente comunicación escrita: 'Como usted conoce ENCE Energía y Celulosa SA (la empresa) se ha visto obligada a llevar a cabo un proceso de reestructuración el cual conlleva medidas de despido colectivo, de modificación sustancial de las condiciones de trabajo, de movilidad geográfica y de suspensión temporal de contratos de trabajo (la reestructuración).

En relación con lo anterior el pasado 21 de octubre del presente se le remitió una carta en la que se le indicaban las medidas de la reestructuración que le afectaban así como la puesta en marcha del plan de recolocación interna por parte de la empresa.

En la referida comunicación se le concedió el plazo hasta el 24/10/14 a las 24.00 horas (ampliado al 25.10.14 a las 24.00 horas) para que optara por alguno de os puestos de trabajo ofrecidos en el marco del plan de recolocación interna.

A este respecto, la dirección de la empresa NECE Energía y celulosa SA ha recibido su solicitud de extinción de su contrato de trabajo, al amparo del art. 51 , 53 y 57 ET y acepta la misma por lo que se procederá a extinguir la relación laboral que unía a las partes como consecuencia de su opción, frente a la posibilidad de optar por una recolocación interna comunicada a usted el pasado día 21 de octubre de 2014.

En este sentido y conforme a lo establecido en el Acuerdo de 19/10/14 el período previsto para la efectividad de las extinciones de los contratos de trabajo se inició en la fecha de finalización del período de consultas y se llevará a cabo durante las siguientes semanas a la finalización del proceso de negociación, si bien, dado que la empresa tiene necesidades de contar con algunos trabajadores durante el período adicional (bien para el cese/ transformación de la actividad o por otras causas operativas) se ha previsto un período para llevar a cabo las extinciones de tres meses desde la firma de la Acuerdo) .

En relación con lo anterior y por las necesidades de índole organizativas, usted desde la fecha de la presente comunicación, seguirá prestando servicios en su puesto en las mismas condiciones que actualmente tiene hasta que se le comunique la extinción de la relación laboral (que no podrá producirse más allá del 18/01/15). Por un período estimado de tres meses.

La fecha de efectos de la extinción de su contrato se le comunicará con la mayor antelación posible, siempre cumpliendo con los plazos legales. Esta extinción se producirá con los derechos indemnizatorios recogidos en el acuerdo alcanzado con la representación legal de los trabajadores en el marco del proceso de reestructuración de la empresa el pasado 19 de octubre'.

Decimoséptimo. - Finalmente, con fecha 22 de diciembre de 2014 la patronal participó al trabajador demandante su despido, mediante carta unida a los folios 359 a 370 de las actuaciones, cuyo contenido damos por reproducido, y en la que se hacía constar: ' Efectividad de la medida: La presente medida se le notifica cumpliendo el plazo legal de preaviso de 15 días previsto en el art.

53.1.c) ET y la extinción de su contrato de trabajo será efectiva desde el día 16 de enero de 2015.

De conformidad con el acuerdo alcanzado por la comisión negociadora en el período de consultas de despido colectivo tramitado, le corresponde percibir una indemnización equivalente a 45 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios antes del 12.02.12 y a razón de 33 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios posterior hasta la fecha de efectos de la extinción.

En cualquier caso, la indemnización no podrá ser superior a 720 días de salario salvo que del cálculo de la indemnización por el período anterior a 12.02.12 resultase un número de días superior. En dicho casos aplicará éste como importe indemnizatorio máximo sin que dicho importe pueda ser superior a 42 mensualidades.

En relación con lo anterior se pone a su disposición una indemnización por despido equivalente a 156.508,28 euros. Para el cálculo de la misma se ha tenido en cuenta una antigüedad en esta empresa desde el 1/12/1995.

Dicho pago se ha hecho efectivo mediante transferencia bancaria ordenada con fecha de 22 de diciembre de 2014 a la cuenta en la que se la abona su nómina mensual'.

Decimoctavo .-Con fecha 5 de marzo 2015, la empresa hizo entrega al hoy actor de la siguiente comunicación escrita: 'Estimado Jose Luis : En próximas fechas, percibirás 1.911,33 € brutos en concepto de retribución variable por la consecución de los objetivos 2014.

Adicionalmente, y en base al acuerdo firmado el pasado mes de septiembre de 2014, percibirás la cantidad de 13.379,32 €, como complemento del 80% que se te garantizaba en el citado acuerdo.

El ejercicio 2014 ha sido un año difícil en el que hemos tenido que afrontar el impacto de la reforma del sector energético y la adopción de duras medidas de reestructuración, por lo que queremos reconocer tu contribución personal y tu esfuerzo.

Recibe un cordial saludo'.

El 6 de marzo de 2015 fueron transferidos a la cuenta corriente bancaria del Sr. Jose Luis un total de 15.290,65 euros, correspondientes a ' Atr. incentivos 2015' .

Decimonoveno .-En la empresa demandada existía un procedimiento para el devengo y abono de horas extraordinarias, en cuya virtud el superior jerárquico debía solicitar al trabajador la prestación de las mismas, documentándose su realización efectiva en un parte rubricado tanto por el operario como por el indicado superior, que se remitía a Recursos Humanos a fin de que se procediese al abono de las mismas.

Vigésimo.- El trabajador no ostenta ni ha ostentado en el año anterior al despido la condición de delegado de personal, miembro del comité de empresa o delegado sindical.

Vigésimo primero .- Se agotó la vía previa, presentándose papeleta de conciliación por parte del trabajador en el CMAC de Huelva con fecha 10 de febrero de 2015, habiéndose dado el acto por intentado, sin efecto, el 2 de marzo de 2015.

La demanda origen de la litis fue presentada en el Decanato de los Juzgados de esta sede el día 2 de marzo de 2015.».



TERCERO.- El demandante recurrió en suplicación contra tal sentencia, recurso que fue impugnado por la demandada.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre el trabajador en suplicación frente a la sentencia que declaró la procedencia de su despido, acordado en el marco de un proceso de reestructuración empresarial culminado mediante acuerdo con la representante legal de los trabajadores, que supuso una pluralidad de medidas tales como despido colectivo, modificación sustancial de condiciones de trabajo, movilidad geográfica y suspensión temporal de contratos. La empresa demandada notificó la extinción de la relación laboral al actor con efectos del día 16 de enero de 2015 y le puso simultáneamente a disposición una indemnización de 156 508,28 euros, considerando una antigüedad de 1 de diciembre de 1995 y un salario regulador diario de 209,80 euros, resultado de dividir por 365 el salario anual de 76 579,28 euros (67 259,10 € de retribuciones fijas, más 9319,18 € de bonus variable).

El único objeto de la demanda, y del recurso, es la pretensión actora de que se califique el despido de improcedente por error inexcusable en la cuantía indemnizatoria puesta a su disposición, al haber sido calculada partiendo de un salario regulador para el que no se ha computado la retribución correspondiente a un total de 466 horas extraordinarias que sostiene haber realizado en el año 2014, inmediato anterior al despido. Tales horas habrían supuesto una retribución de 14 631,24 euros, que sumados al fijo más variable antes aludidos, supondrían un salario anual de 91 209,52 euros, equivalente a 249,89 euros diarios, por lo que estima que la indemnización debida alcanzaría los 182 731,40 euros, existiendo una diferencia a su favor de 26 223,12 euros.

El recurso se articula mediante un motivo de revisión fáctica, que comprende dos apartados, y dos motivos de censura jurídica.



SEGUNDO.- En el primer motivo, al amparo del artículo 193.b) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ) se interesan dos adiciones: En primer lugar, que se añada al hecho probado sexto el siguiente párrafo: «Al salario compuesto de retribución variable de 76 578,28 euros anuales habrá de sumarse el valor de las horas extras con un importe anual en el año anterior al despido de 14 631,24 euros, derivado de la realización de una jornada anual de 2113 horas.» En segundo lugar, que se añada al hecho probado noveno el siguiente párrafo: «El actor ha trabajado en el año anterior al despido un total de 2113 horas según el desglose efectuado en el anexo I, lo que supone un total de 339 horas extras.» Se quiere sustentar las adiciones en el documento n.º 5 (f.º 165 y ss.) del ramo de prueba de la actora, en el documento aportado por la empresa mediante escrito de 25 de abril de 2016 (f.º 496 y ss.), así como en el documento n.º 20 aportado por la empresa (f.º 455 y ss.) No se accede a la revisión, que por su planteamiento sin duda exigiría de toda una labor de valoración y apreciación del conjunto de las pruebas invocadas como la que se efectúa extensamente en el desarrollo del motivo, labor que en exclusiva está reservada a la juzgadora de instancia ( artículo 97.2 LRJS ) y no puede ser llevada a cabo por la sala de suplicación dada la naturaleza excepcional, cuasicasacional, de este tipo de recurso en el que conforme a reiterada doctrina de suplicación y jurisprudencial (por todas, SSTS -del pleno- de 20 de octubre de 2015, dictada en rco. n.º 172/2014 ; y de 30 de mayo de 2017, dictada en rco.

n.º 283/2016 ), el éxito del motivo de revisión de hechos probados se hace depender de que de la prueba documental y/o pericial practicada, únicas hábiles a estos efectos, se derive la existencia de un error patente, perceptible inmediatamente de tales medios idóneos, lo que no sucede con el conjunto documental invocado.

En este caso, los documentos invocados ya han sido tenidos en cuenta y valorados expresamente por la juez de instancia -ampliamente, en el fundamento jurídico sexto de la sentencia recurrida- en conjunción con otros elementos probatorios como la testifical, y lo que se pretende por el recurrente es que esta sala de suplicación sustituya dicha apreciación probatoria por la suya propia, lo que no es posible en este tipo de recurso. Además, y en cuanto a la primera de las adiciones interesadas, el texto propuesto incurre en clara predeterminación del fallo.



TERCERO.- Por lo que hace a la censura jurídica, con amparo procesal en el artículo 193.c) LRJS , se denuncia en el segundo motivo la infracción de los artículos 34.5 y 35.5 del Estatuto de los Trabajadores (ET ), 217.7 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC ), 94.2 LRJS , jurisprudencia relativa a las horas extraordinarias, y artículos 26 -apartados 1 , 2 y 3 - y 29 del ET . Y en el tercer y último motivo se reitera la denuncia de infracción del artículo 26, apartados 1 , 2 y 3 del ET , a lo que se añade la infracción de la cláusula 4.ª del acuerdo del procedimiento de despido colectivo de fecha 19 de octubre de 2014, del artículo 56 ET , de los artículos 107.a ) y 110.1 LRJS y de la jurisprudencia relativa a la indemnización por despido.

Ambos motivos descansan en el presupuesto de las modificaciones fácticas acabadas de rechazar, esto es, en la supuesta realización de las horas extraordinarias que se alegan, lo que bastaría para rechazar los motivos. La sentencia recurrida, por el contrario, niega se realizasen tales excesos de jornada basándose en dos argumentos fundamentales: la autonomía y flexibilidad del trabajo del actor, y la inexistencia de un registro fiable de la jornada realmente realizada.

Así, conforme al inalterado hecho probado undécimo, 'El hoy actor, que ocupaba un puesto de máximo nivel en la compañía, realizaba su trabajo con plena autonomía y flexibilidad horaria, no hallándose sometido a control horario alguno, pues prestaba servicios con base en objetivos y planes de acción, gozando de total libertad para organizar su tiempo de trabajo y sus tareas. Los miembros del equipo directivo solían mantener reuniones de trabajo diarias sobre las 09:45 horas, amén de, el segundo martes de cada mes, sobre las 15:30 horas, en las que se determinaban los objetivos a alcanzar en cada una de las diferentes áreas y se verificaba asimismo cuál era el grado de cumplimiento de los mismos. Si se ausentaban, no acudían al puesto de trabajo, se marchaban, etc. no debían rendir cuentas a nadie ni justificar sus ausencias o salidas.' Y difícilmente podría derivarse la jornada de trabajo realmente realizada por el recurrente de los picajes del reloj o informáticos, pues no era tal su finalidad ni registraba realmente el tiempo de trabajo, de ahí que la sentencia recurrida recoja como hechos probados 9.º y 10.º que: 'Noveno.-'Ence Energía y Celulosa S.A.' dispone en el centro de trabajo de Huelva de un sistema de registro de presencia, instalado con finalidad de controlar, por razones de seguridad, quién se encuentra en el interior de las instalaciones.

De manera que a cualquier persona que acceda al interior de estas últimas, con independencia de si se trata de trabajadores del complejo contratados por 'Ence', por alguna de sus contratas, o de simples visitantes, se le facilita una tarjeta asociada a su persona, que ha de introducirse en unos dispositivos tanto al acceder como al abandonar las referidas instalaciones.

Los picajes realizados quedaban registrados en el sistema informático de la empresa, teniendo los trabajadores acceso al mismo a través del 'Portal del empleado', previa introducción de su número de usuario y contraseña.

El listado de marcaje del hoy actor correspondiente al período comprendido entre el 1 de enero de 2014 y el 16 de enero de 2015 obra unido a los folios 496 a 508 de lo actuado, cuyo contenido damos por reproducido.

Décimo.-En el interior de la factoría existe asimismo un comedor, en el que se encuentra instalado un reloj de 'picaje', sin más propósito que el de controlar qué trabajadores hacen uso del servicio de comedor de la empresa, y descontar un euro por comida en la nómina, encontrándose subvencionado el resto del importe por la propia empresa.

Los trabajadores que quisieran beneficiarse de tales descuentos debían efectuar el picaje únicamente al entrar en el referido comedor, mas no al salir del mismo.' En el mismo sentido, esta sala ya resolvió la reclamación de las horas extraordinarias, denegándolas, con base en los mismos hechos probados que constan en la sentencia ahora recurrida, en procedimientos instados por otros trabajadores - también jefes o directivos-, en dos sentencias de fecha 7 de marzo de 2018 (dictadas en los recursos 487/2017 y 577/2017 ), en las que se dijo y se reitera ahora con la debida adaptación, al no haber razones para variar de criterio, que: «Los hechos probados establecen que el actor realizaba su trabajo con plena autonomía y flexibilidad horaria, que no estaba sometido a control horario alguno, que gozaba de total libertad para organizar su tiempo y sus tareas y que existía un procedimiento para el devengo y abono de horas extras, en cuya virtud el superior jerárquico solicitaba al trabajador la realización de las mismas, que quedaba documentada en un parte rubricado por el propio trabajador y por persona responsable de la empresa. Por otra parte, los fundamentos jurídicos de la sentencia, valorando las declaraciones de los testigos que depusieron en el acto del juicio y la documental aportada, razonan que el sistema de picaje era un mero control de las personas que se encontraban en la empresa, tanto trabajadores como visitas, por razones de seguridad, que el trabajo extraordinario efectivamente realizado no se puede acreditar con las horas de entrada y salida al centro de trabajo y que el actor no tenía horario, desarrollando su trabajo de manera libre y a su conveniencia. No hay, por tanto, ningún dato que revele que el actor realizara horas extraordinarias, y las conclusiones que se realizan en los fundamentos jurídicos a partir de los hechos probados son acertadas, correctas y acordes con la normativa de aplicación y la jurisprudencia en la materia.

Alega el trabajador que la interpretación de la sentencia de instancia supone la vulneración de lo establecido en el artículo 35.5 ET . En relación con tal alegación, que no se había efectuado con anterioridad al recurso, se ha de estar, en cualquier caso, al criterio establecido por el TS en relación con el mencionado precepto, recogido en la sentencia de 23/3/17 que, tras analizar la redacción literal del artículo, la jurisprudencia sobre la materia y la normativa de la Unión Europea concluye lo siguiente: ' ... De lo razonado hasta aquí se deriva que el artículo 35-5 del ET no exige la llevanza de un registro de la jornada diaria efectiva de toda la plantilla para poder comprobar el cumplimiento de los horarios pactados, cual establece la sentencia recurrida. Cierto que de 'lege ferenda' convendría una reforma legislativa que clarificara la obligación de llevar un registro horario y facilitara al trabajador la prueba de la realización de horas extraordinarias, pero de 'lege data' esa obligación no existe por ahora y los Tribunales no pueden suplir al legislador imponiendo a la empresa el establecimiento de un complicado sistema de control horario, mediante una condena genérica, que obligará, necesariamente, a negociar con los sindicatos el sistema a implantar, por cuanto, no se trata, simplemente, de registrar la entrada y salida, sino el desarrollo de la jornada efectiva de trabajo con las múltiples variantes que supone la existencia de distintas jornadas, el trabajo fuera del centro de trabajo y, en su caso, la distribución irregular de la jornada a lo largo del año, cuando se pacte. Además, no se deben olvidar las normas reguladoras de la protección de datos, de creación de archivos de datos, y del control de estos que deberán ser tratados con respeto de lo dispuesto en la Ley 15/1999, de diciembre, y en el nuevo Reglamento 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de abril de 2016, norma que, aunque no será de aplicación hasta el 25 de mayo de 2018, deberá tenerse en cuenta para orientar la creación de registros de datos, dado que al efecto se requiere una norma legal o pactada que 'establezca garantías adecuadas del respeto de los derechos fundamentales y de los intereses del interesado' (artículo 9-2 del Reglamento citado) y es que la creación de este registro implica un aumento del control empresarial de la prestación de servicios y un tratamiento de los datos obtenidos, máxime en los supuestos de jornada flexible, de trabajo en la calle o en casa, que pueden suponer una injerencia indebida de la empresa en la intimidad y libertad del trabajador, así como en otros derechos fundamentales que tutela nuestra Constitución, especialmente en su artículo 18-4 , máxime cuando la pretensión ejercitada y, el fallo que la estima van más allá del simple control de entrada y salida, por cuánto requiere almacenar datos que permitan comprobar el adecuado cumplimiento de los horarios pactados, objetivo cuyo logro requiere, incluso, un tratamiento anual de los datos recogidos para determinar el cumplimiento de la jornada anual. Todos los razonamientos expuestos impiden llevar a cabo una interpretación extensiva del art. 35-5 del ET imponiendo obligaciones que limitan un derecho como el establecido en el artículo 28-3 del citado texto legal y el principio de libertad de empresa que deriva del artículo 38 de la Constitución y ha reconocido nuestro Tribunal Constitucional como imprescindible para la buena marcha de la actividad productiva (S. 170/2013 ), sin que, por lo demás se deba olvidar que la introducción o modificación de sistemas de control por el empresario no constituye una modificación sustancial de las condiciones de trabajo ( SSTS 19 de julio de 2016 (R. 162/2015 ) y 25 de enero de 2017 (R. 47/2016 ).

La falta de llevanza, o incorrecta llevanza del registro, no se tipifica por la norma como infracción de forma evidente y terminante, lo que obliga a una interpretación restrictiva y no extensiva de una norma sancionadora como la contenida en el artículo 7-5 del RDL 5/2000, de 4 de agosto, sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social , norma cuya naturaleza sancionadora impide una interpretación extensiva del art. 35-5 del ET , pues es principio de derecho el de la interpretación restrictiva de las normas limitadoras de derechos y de las sancionadoras. Además, tampoco se tipifica como falta la no llevanza del registro que nos ocupa y no informar a los trabajadores sobre las horas realizadas en jornadas especiales o incumplir obligaciones meramente formales o documentales constituye, solamente, una falta leve, en los supuestos previstos en el art. 6, números 5 y 6 del Real Decreto Legislativo citado. La solución dada no deja indefenso al trabajador a la hora de probar la realización de horas extraordinarias, pues a final de mes la empresa le notificará el número de horas extras realizadas, o su no realización, lo que le permitirá reclamar frente a esa comunicación y a la hora de probar las horas extraordinarias realizadas tendrá a su favor del artículo 217-6 de la LEC , norma que no permite presumir la realización de horas extras cuando no se lleva su registro, pero que juega en contra de quien no lo lleva cuando el trabajador prueba que si las realizó ...' ».

Argumentos que mantenemos, pues además el actor no estaba sometido al convenio colectivo, sino excluido de su ámbito de aplicación en virtud de su art. 2, al ser jefe o directivo. Razones por las que no se aprecia la infracción de la normativa y jurisprudencia que se denuncia.

En definitiva, no establecido en el relato fáctico la realización de la mayor jornada que se invoca, no devengó el recurrente la mayor retribución que alega; y, por tanto, su salario anual y el regulador del despido no puede verse integrado y aumentado en la forma que propone, siendo correcto el aplicado por la empresa, que incluso abonó una indemnización ligeramente superior a la que legalmente correspondía, tal como se explica al final del fundamento jurídico sexto de la sentencia recurrida, que por ello debe ser confirmada con desestimación del recurso, sin que haya lugar a imposición de costas al gozar legalmente a estos efectos el trabajador recurrente del beneficio de justicia gratuita ( arts. 2.d de la Ley 1/1996, de 10 de enero , y 235.1 LRJS ).

En su virtud, vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere el Pueblo español, la Constitución de la Nación Española y las leyes,

Fallo

Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por el letrado don José Antonio López Domínguez, en nombre y representación de don Jose Luis contra la sentencia dictada el 7 de junio de 2016 por el Juzgado de lo Social número 3 de Huelva , recaída en autos nº 276/2015 sobre despido promovidos por dicho recurrente contra ENCE ENERGÍA Y CELULOSA, S.A., confirmamos dicha sentencia. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y a la Fiscalía de esta comunidad autónoma, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de casación para la unificación de doctrina , que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS ; así como que, transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'; b) 'referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'; c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al juzgado de lo social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-