Sentencia SOCIAL Nº 990/2019, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 696/2019 de 27 de Mayo de 2019

Encabezamiento

RECURSO N.º: Recurso de suplicación 696/2019
NIG PV 20.05.4-18/003034
NIG CGPJ 20069.34.4-2018/0003034
SENTENCIA N.º: 990/2019
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a 27 de mayo de 2019.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco,
formada por las/el Iltmas/o. Sras/Sr. Dª GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Presidenta, D. JOSE LUIS
ASENJO PINILLA y Dª. ELENA LUMBRERAS LACARRA, Magistrado/a, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por ARTECA CAUCHO METAL S.A., contra la sentencia
del Juzgado de lo Social nº. 2 de los de DONOSTIA / SAN SEBASTIÁN de fecha 14 de enero de 2019 ,
dictada en proceso sobre EXT, y entablado por Eloy frente a ARTECA CAUCHO METAL S.A. y FONDO
DE GARANTIAL SALARIAL .
Es Ponente la Ilma Sra. Magistrada Dª ELENA LUMBRERAS LACARRA, quien expresa el criterio de
la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: '
PRIMERO.- El demandante Eloy presta sus servicios para la empresa demandada ARTECA CAUCHO METAL SA desde el día 24/3/1998. El ingreso en al empresa se efectuó con la categoría de prensista, si bien en la fecha en que se dictó la sentencia de despido a la que luego se hará referencia se consignó en la misma la categoría de ayudante de encargado. El demandante hasta el 24/9/2018 ha desempeñado su trabajo como técnico en la oficina técnica, ostentando el grupo profesional 4.4 y un salario a afectos de ese procedimiento de despido de 85,16€ día.



SEGUNDO.- Con anterioridad a la comunicación a ala que luego se hará referencia en la oficina técnica el demandante realizaba diferentes funciones entre las cuales se pueden señalar las de realización de prototipos, mediciones de pruebas, pintar armaduras, remezclar el caucho, prototipar etc.



TERCERO.- Consta en las actuaciones como documento aportado con la demanda, así como en la prueba documental, fotografía de la página web de la empresa demandada en la que aparece el demandante junto a los integrantes del equipo I+D+I en al que a pie de la foto se señala: 'el equipo combina la perfección la velocidad en desarrollo de las soluciones al cliente, con el estudio de nuevos materiales, nuevos procesos¿' 'ARTECA dispone de un equipo de I+D+I formado por nueve personas (entre ellas el demandante) altamente cualificadas. Los medios de producción y ensayos in house permiten dar una rápida respuesta a los problemas de nuestros clientes'.



CUARTO.- El 24/9/2018 el responsable del departamento de la oficina técnica JONE OTADUY comunica al demandante verbalmente que el jueves comenzaría a prestar servicios a turnos en la sección de prensas, como operario, circunstancia que se vio aplazada hasta el lunes día 1/10/2018.



QUINTO.- Por sentencia del juzgado de lo Social 3 de Donostia de 14/10/2011 se estima la demanda por despido del actor, y se declara nulo el despido efectuado, y se condenaba a la empresa demandada a reponer al demandante en las anteriores condiciones de trabajo y al abono de los salarios de tramitación dejados de percibir.



SEXTO.- El trabajador entiende que con la comunicación verbal señalada en el hecho 4º se ha producido una modificación sustancial de las condiciones de trabajo, que redunda en perjuicio de su dignidad, y por ello insta la pretensión al amparo de lo dispuesto en el art. 50.1 a) del ET y solicita el dictado de una sentencia en la que se declare extinguida la relación laboral existente entre las partes y se condene a la demandada al abono de la indemnización prevista para despido improcedente ex art. 56 del ET .'

SEGUNDO .- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: 'Que debo estimar la demanda promovida por Eloy frente a la demandada ARTECA CAUCHO METAL SA, y declarando extinguida la relación laboral existente entre las partes en la fecha de eta sentencia, condeno a la demandada al abono al demandante de la indemnización de 83.861,31€.'

TERCERO .- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO .-La mercantil ARTECA CAUCHO METAL, SA recurre en suplicación la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº2 de San Sebastián que estimando la demanda interpuesta por D. Eloy declara extinguida la relación laboral existente entre las partes en la fecha de esta sentencia condenando a la demandada al abono al demandante de la indemnización de 83.861,31 euros.

Basa su recurso en los motivos previstos en las letras a ), b ) y c) del artículo 193 de la LRJS .

Impugna el recurso el trabajador demandante solicitando su desestimación.



SEGUNDO.- .- Para el éxito del recurso de suplicación por quebrantamiento de forma contemplado en el artículo 193 a) de la LRJS , es necesaria la concurrencia de los siguientes requisitos: 1º) Que en el procedimiento de instancia se haya infringido una norma procesal o una de las garantías procesales explícitas en la Constitución, sobre todo en el art. 24 , pero no basta con que el órgano judicial haya incurrido en una irregularidad formal, sino que es además necesario, que tal infracción determine la indefensión del afectado, ( STC 158/1989, de 5 de octubre ). Indefensión no en sentido puramente formal, sino también material, que suponga una vulneración del art. 24 de la Constitución ( STC 161/1985 de 29 de noviembre ); 158/1989 de 5 de octubre y 124/1994 de 25 de abril ). La indefensión consiste en un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos y, en su manifestación más trascendente, es la situación en que se impide a una parte, por el órgano judicial en el curso del proceso el ejercicio del derecho de defensa, privándola de ejercitar su potestad de alegar y, en su caso justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción ( STC 89/1986 de 1 de julio ).

2º) Que se cite por el recurrente la norma o garantía cuya infracción se denuncia, ( SS del tribunal Supremo de 23 de noviembre de 1.988 y 6 de junio de 1.990 ).

3º) Que el defecto procesal sea invocado, por la parte que, sin haberlo provocado, haya resultado perjudicada por el mismo, ( sentencias del Tribunal Constitucional 159/1988 de 19 de septiembre y 48/1990 de 20 de marzo .).

4º) Que se haya formulado protesta en tiempo y forma.

Entiende la empresa que la sentencia recurrida infringe el artículo 97.2 de la LRJS , el artículo 24 de la Constitución y el artículo 218.1 y 2 de la LEC porque argumenta que en la apreciación de la prueba testifical la sentencia incurre en errores de hecho, arbitrariedad e irracionalidad manifiestas.

La sentencia valora la prueba testifical practicada en el juicio oral llegando a la conclusión de que se ha producido una modificación sustancial de las funciones del trabajador que le faculta para resolver el contrato con base en el artículo 50.1 a) del ET .

Lo que hace en realidad la empresa es criticar la apreciación judicial de la prueba, como si de una apelación se tratara, olvidando el carácter extraordinario del recurso de suplicación y las amplias facultades que en orden a la valoración conjunta de los distintos elementos de convicción atribuye el artículo 97.2 de la LRJS al Juez de instancia, a quien corresponde apreciarlos en plenitud, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, sin que esta Sala esté habilitada para realizar una revisión general de la valoración realizada por aquél, para extraer de ella una nueva conclusión, máxime si la convicción judicial descansa en un medio de prueba, como es la testifical, cuya valoración no puede ser revisada en suplicación.

En definitiva, es facultad del Juez de instancia la valoración de la prueba, siendo el mismo soberano para dicha apreciación ( STC 175/1985, de 17 de diciembre , 24/1990 de 15 de febrero , entre otras) no pudiendo dejarse sin efecto tal valoración, y ser sustituida por la de la parte, salvo que la judicial pueda ser tildada de errónea, arbitraria o irracional, calificación que no se pueda aplicar al caso de autos por los argumentos que hemos desarrollado con anterioridad.



TERCERO.- En el siguiente motivo del recurso la empresa solicita la revisión de hechos probados de la sentencia de instancia con base en el artículo 193 b) de la LRJS .

Sabido es que el legislador ha configurado el proceso laboral como un proceso al que es consustancial la regla de la única instancia, lo que significa la inexistencia del doble grado de jurisdicción, pese a la expresión contenida en la Base 31-1 de la Ley de Bases 7/1989 , y construyendo el Recurso de Suplicación como un recurso extraordinario, que no constituye una segunda instancia, y que participa de una cierta naturaleza casacional ( Sentencia del Tribunal Constitucional 3/1983, de 25 de Enero ).

Ello significa que este recurso puede interponerse sólo para la denuncia de determinados motivos tasados y expresados en el precitado artículo 193 de la LRJS , entre los que se encuentra el de la revisión de los Hechos Probados.

De ahí que el Tribunal no pueda examinar ni modificar la relación fáctica de la Sentencia de instancia si ésta no ha sido impugnada por el recurrente, precisamente a través de este motivo, que exige, para su estimación: a.-) Que se haya padecido error en la apreciación de los medios de prueba obrantes en el proceso, tanto positivo, esto es, consistente en que el Magistrado declare probados hechos contrarios a los que se desprenden de los medios probatorios; como negativo, es decir, que se hayan negado u omitido hechos que se desprenden de las pruebas; b.-) Que el error sea evidente; c.-) Que los errores denunciados tengan transcendencia en el Fallo, de modo que si la rectificación de los hechos no determina variación en el pronunciamiento, el Recurso no puede estimarse, aunque el error sea cierto; d.-) Que el recurrente no se limite a expresar qué hechos impugna, sino que debe concretar qué versión debe ser recogida, precisando cómo debiera quedar redactado el hecho, ofreciendo un texto alternativo; y, e.-) Que el error se evidencie mediante las pruebas documental o pericial obrantes en autos, concretamente citadas por el recurrente, excluyendo todos los demás medios de prueba, salvo que una norma atribuya a algún elemento probatorio un determinado efecto vinculante de la convicción del Juez, en cuyo caso, la infracción de dicha norma habría de ser denunciada.

En cuanto a los documentos que pueden servir de base para el éxito de este motivo del Recurso, ha de señalarse que no basta cualquiera de ellos, sino que se exige -como la Jurisprudencia ha resaltado- que los alegados tengan 'concluyente poder de convicción' o 'decisivo valor probatorio' y gocen de fuerza suficiente para poner de manifiesto al Tribunal el error del Magistrado de instancia, sin dejar resquicio alguno a la duda.

Respecto a la prueba pericial, cuando en el proceso se ha emitido un único Dictamen, el Magistrado lo aprecia libremente, pero aquél puede servir de base para el Recurso de Suplicación cuando el Juzgador lo desconoció o ignoró su existencia, y lo mismo puede predicarse del caso en que, habiéndose emitido varios Dictámenes, todos ellos lo hayan sido en el mismo sentido.

Solicita la empresa en primer lugar la revisión del hecho probado primero para suprimir que el trabajador ha prestado servicios como técnico y que con fecha 8 de enero de 2008 la empresa nombró al demandante y a otros trabajadores de la sección de vulcanizado, ayudantes de jefe de equipo, lo que suponía que además de desempeñar las tareas que realizaba habitualmente, deberían realizar tareas de sustitución de jefe de equipo cuando las circunstancias así lo requirieran y que su nivel salarial pasó a ser 4.4. No procede acceder a tal pretensión revisora: la sentencia valora las pruebas practicadas para llegar a la conclusión de que el actor en la oficina técnica hacía funciones de técnico y por otra parte ya consta probado que el actor más tarde fue nombrado ayudante de encargado.

A continuación insta la adición de un hecho probado según el cual 'el puesto de trabajo de prensista de prototipos y el de producción en serie o vulcanizados están ubicados uno enfrente del otro separados por un pasillo'. Tal revisión resulta innecesaria pues con independencia de la ubicación de dichas oficinas lo relevante son las funciones que llevaba a cabo el trabajador.

La mercantil quiere revisar el hecho probado segundo para recoger las tareas del puesto de operario de vulcanizados de prototipos (prensista) y de operario de vulcanizados. Desestimamos tal revisión: la empresa quiere hacer ver que el trabajador ha pasado del puesto de operario de vulcanizados de prototipo al de operario de vulcanizados mientras que el hecho probado segundo de la sentencia recoge las funciones que el actor hacía como técnico en la oficina técnica.

Insta la adición de un nuevo hecho probado según el cual 'tras el cambio de puesto de trabajo el trabajador mantiene idéntica categoría profesional y percibe idéntico salario mensual al que percibía anteriormente'. Tal adición resulta innecesaria pues las partes están de acuerdo en que se mantienen esas circunstancias, si bien la discrepancia radica en las funciones que lleva a cabo tras la comunicación verbal.

Insta también la adición de otro hecho nuevo que recoja los datos de reducción del volumen de trabajo en el puesto de operario de vulcanizados de prototipo. Se desestima tal cuestión por irrelevante pues con independencia de que hubiera ese descenso de volumen de trabajo, lo que se ha probado es que el actor llevaba a cabo otras funciones distintas.

Quiere añadir asimismo que el cambio de puesto de trabajo del actor se llevó a cabo el día 1 de octubre de 2018 y que el día 2 de octubre de 2018 el actor fue declarado en situación de baja médica en la que continúa, pretensión que se admite pues así se desprende del parte de baja, sin perjuicio de su posterior valoración, sin perjuicio de dejar constancia de que la comunicación del puesto de trabajo al actor tuvo lugar el día 24de septiembre de 2018.

Se desestima la pretensión de suprimir una frase de la fundamentación jurídica, pues el artículo 193 b) de la LRJS permite la revisión del relato de hechos probados, no de los fundamentos jurídicos de la sentencia.

Por último insta la adición de un nuevo hecho probado según el cual 'el actor accedió hace cinco años desde la sección de vulcanizados al puesto de trabajo en la oficina técnica' pretensión que se desestima pues se basa en su propia demanda, que no es documento hábil a estos efectos.



CUARTO.- El artículo 193-c) de la LRJS recoge, como otro motivo para la interposición del Recurso de Suplicación, el examen de las normas sustantivas o de la Jurisprudencia, debiendo entenderse el término 'norma' en sentido amplio, esto es, como toda norma jurídica general que traiga su origen de autoridad legítima dentro del Estado (incluyendo la costumbre acreditada, las normas convencionales y los Tratados Internacionales ratificados y publicados en el Boletín Oficial del Estado).

Debe matizarse, por otra parte, la referencia legal a las 'normas sustantivas', en el sentido de que existen supuestos en los que la norma procesal determina el Fallo de la Sentencia de instancia, sin que pueda alegarse su infracción por la vía de la letra a) del ya precitado artículo 193 de la ley procesal laboral , lo que ocurre en los casos de cosa juzgada, incongruencia, contradicción en el Fallo y error de derecho en la apreciación de la prueba.

Ha de remarcarse también que la infracción ha de cometerse en el Fallo de la Sentencia, lo que significa que la Suplicación no se da contra las argumentaciones empleadas en su Fundamentación Jurídica, sino contra la Parte Dispositiva que, al entender del recurrente, ha sido dictada infringiendo determinadas normas sustantivas, que deben ser citadas, por lo que no cabe admitir la alegación genérica de una norma, sino que debe citarse el concreto precepto vulnerado, de manera que si el derecho subjetivo conculcado se recoge en norma distinta de la alegada, la Sala no podrá entrar en su examen, salvo error evidente, ya que su objeto queda limitado al estudio y resolución de los temas planteados.



QUINTO.- La empresa Arteca Caucho Metal SA entiende que la sentencia recurrida infringe el artículo 22 del Convenio colectivo de la industria química (BOE 8-8-2018). También denuncia la infracción de los artículos 25.1 y 26 del mismo Convenio en relación con el artículo 39 del ET .

Señala la empresa que desde el 1 de octubre de 2018 el trabajador ha pasado del puesto de prensista de prototipos al puesto de prensista de vulcanizados, ambos pertenecientes al Grupo profesional 3.1.4 y que por tanto no ha habido modificación sustancial de sus funciones. Si mantenía en nómina el Grupo 4 era porque así se le asignó cuando se le atribuyeron funciones de jefe de equipo.

Por el Alto Tribunal se ha venido a indicar que por modificación sustancial se entenderá aquella que sea de tal naturaleza que altere y transforme los aspectos más importantes de la relación laboral, pasando a ser otros distintos de modo notorio. La norma exige, como requisito indispensable para que el empresario pueda modificar sustancialmente las condiciones de trabajo, que concurran razones organizativas probadas de carácter técnico, organizativo o de producción, y que concurran tales causas cuando la adopción de las medidas propuestas contribuyan a mejorar la situación de la empresa, a través de una más adecuada organización de sus recursos que favorezca la posición competitiva en el mercado o una mejor respuesta a las exigencias de la demanda.

Ante la modificación sustancial operada el trabajador puede reaccionar solicitando la rescisión de su contrato de trabajo ( artículo 41.3 del ET ) si se trata de modificación que afecte a la jornada de trabajo, horario y distribución del tiempo de trabajo, régimen de trabajo a turnos, sistema de remuneración y cuantía salarial y funciones que excedan de los límites que para la movilidad funcional prevé el artículo 39 del ET , siempre que resulte perjudicado por tal modificación.

Consta probado que el actor ostentaba en nómina el grupo profesional 4.4 y que ha venido desempeñando trabajos en la oficina técnica, con funciones variadas reflejadas en el hecho probado segundo de la sentencia. Se caracteriza por llevarse a cabo con autonomía, iniciativa, responsabilidad y cualificación.

Estaba integrado como técnico en la oficina técnica y así aparecía como tal en la web de la empresa. Tras la comunicación verbal del día 24 de septiembre de 2018 el actor pasa a desempeñar tareas de operario en la sección de prensas, perteneciente al grupo profesional 3.1.4, con horario a turnos. Ha operado por lo tanto un verdadero cambio de grupo profesional pues el actor ha pasado del Grupo 4 al 3, con la evidente pérdida de autonomía y responsabilidad en el desarrollo de sus funciones, que ya no son las propias de la oficina técnica.

Se vulnera así el propio artículo 25.1 del Convenio colectivo de aplicación.

Por otra parte, señala la empresa que no se vulnera el artículo 26 del Convenio porque el cambio operado en su caso a distinto e inferior grupo profesional no ha durado más de cuatro meses, pues se hizo efectivo el día 1 de octubre de 2018 y el juicio del presente procedimiento se celebró el día 11 de enero de 2019. Sin embargo según lo que ha resultado probado, la misma empresa reconoce que desde el mes de enero de 2018 había disminuido el trabajo en la sección de vulcanizados y que desde hace más de un año el actor no ha trabajado en la misma así como la intención de mantener al actor en la sección de prensas.



SEXTO .- En el siguiente motivo del recurso se denuncia la infracción del artículo 50.1 a) del Estatuto de los Trabajadores alegando que no ha existido modificación sustancial de condiciones de trabajo que vulnere la dignidad del trabajador.

Sobre la modificación habida de las condiciones de trabajo del actor ya nos hemos pronunciado en sentido afirmativo. La sentencia recurrida argumenta que dicha modificación afecta a la dignidad del trabajador por varios motivos: por la previa sentencia de despido nulo, por no respetarse la formación y cualificación especial del demandante y además por la prolongada baja médica del trabajador como manifestación del daño causado por tal modificación sustancial.

El trabajador puede solicitar la extinción del contrato y percibir la indemnización señalada para el despido improcedente cuando la modificación sustancial de las condiciones de trabajo redunde en perjuicio de su formación profesional o en menoscabo de su dignidad. En el caso que nos ocupa queda acreditado que el actor ha visto modificadas sus condiciones laborales, pasando, mediante una comunicación verbal, de un trabajo propio del grupo profesional 4 al Grupo 3, siendo que se da por probado que el actor estaba adscrito a la oficina técnica, realizando funciones de técnico, con cierta autonomía y responsabilidad dentro de la oficina técnica, y ahora pasa a desempeñar funciones de operario de prensa sin justificación alguna. Y ello porque según la prueba valorada en la instancia en la oficina técnica había suficiente trabajo como para haber mantenido al trabajador si se le daba la suficiente formación. El cambio operado además de suponer una degradación de grupo profesional, incide directamente en su promoción profesional, en la forma de prestar los servicios que ahora es la propia de un operario raso y con régimen de trabajo a turnos.

Todo ello implicó que el actor incurriera en baja médica. Y unido a todo lo expuesto, con anterioridad el trabajador había obtenido una sentencia que había declarado la nulidad de su despido operado por el legítimo ejercicio de sus derechos laborales.

Creemos por todo lo anterior que la modificación sustancial operada, que en modo alguno fue justificada por la empresa y que no respetó el procedimiento legalmente establecido en el artículo 41 del ET , redunda en perjuicio de la dignidad del trabajador, por lo que procede la desestimación del motivo.

No entendemos que se haya infringido el artículo 50.1 c) del ET porque la sentencia recurrida, tras entender que concurre la causa prevista en el artículo 50.1 a) del ET , indica que 'la posibilidad de resolver el contrato ex artículo 50.1 a) del ET sería claramente similar a la negativa de la empresa a reponer al trabajador en sus anteriores condiciones de trabajo tras una necesaria y previa modificación injustificada ex artículo 50.1 c), llevando aparejada en ambos casos la indemnización prevista en el despido improcedente'. Por lo tanto sólo argumenta que sería un supuesto similar pero que el supuesto de autos tiene cabida en el artículo 50.1 a) del ET .

SÉPTIMO.- En el último motivo del recurso la empresa denuncia la infracción por la sentencia recurrida de la Disposición Transitoria 11.2º del ET en relación al artículo 56 del ET y la jurisprudencia que cita ( STS 15-11-2017 ) porque entiende que se ha calculado la indemnización de forma incorrecta.

La antigüedad del trabajador en la empresa es de 24 de marzo de 1998 y un salario día de 85,16 euros.

Y atendiendo al sistema de cálculo establecido por el C.G.P.J. creemos que asiste la razón a la recurrente pues le correspondería una indemnización de 5.331,45 euros hasta el 11 de febrero de 2012 y de 7.983,75 euros desde el 12 de febrero de 2012, lo que suma un total de 61.315,20 euros, al entrar en juego el tope máximo legal previsto en aquella Disposición Transitoria.

Por lo expuesto procede la estimación parcial del recurso de suplicación.

OCTAVO.- No procede la imposición de costas dada la estimación parcial del recurso ( artículo 235.2 LRJS ).

Fallo

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: '
PRIMERO.- El demandante Eloy presta sus servicios para la empresa demandada ARTECA CAUCHO METAL SA desde el día 24/3/1998. El ingreso en al empresa se efectuó con la categoría de prensista, si bien en la fecha en que se dictó la sentencia de despido a la que luego se hará referencia se consignó en la misma la categoría de ayudante de encargado. El demandante hasta el 24/9/2018 ha desempeñado su trabajo como técnico en la oficina técnica, ostentando el grupo profesional 4.4 y un salario a afectos de ese procedimiento de despido de 85,16€ día.



SEGUNDO.- Con anterioridad a la comunicación a ala que luego se hará referencia en la oficina técnica el demandante realizaba diferentes funciones entre las cuales se pueden señalar las de realización de prototipos, mediciones de pruebas, pintar armaduras, remezclar el caucho, prototipar etc.



TERCERO.- Consta en las actuaciones como documento aportado con la demanda, así como en la prueba documental, fotografía de la página web de la empresa demandada en la que aparece el demandante junto a los integrantes del equipo I+D+I en al que a pie de la foto se señala: 'el equipo combina la perfección la velocidad en desarrollo de las soluciones al cliente, con el estudio de nuevos materiales, nuevos procesos¿' 'ARTECA dispone de un equipo de I+D+I formado por nueve personas (entre ellas el demandante) altamente cualificadas. Los medios de producción y ensayos in house permiten dar una rápida respuesta a los problemas de nuestros clientes'.



CUARTO.- El 24/9/2018 el responsable del departamento de la oficina técnica JONE OTADUY comunica al demandante verbalmente que el jueves comenzaría a prestar servicios a turnos en la sección de prensas, como operario, circunstancia que se vio aplazada hasta el lunes día 1/10/2018.



QUINTO.- Por sentencia del juzgado de lo Social 3 de Donostia de 14/10/2011 se estima la demanda por despido del actor, y se declara nulo el despido efectuado, y se condenaba a la empresa demandada a reponer al demandante en las anteriores condiciones de trabajo y al abono de los salarios de tramitación dejados de percibir.



SEXTO.- El trabajador entiende que con la comunicación verbal señalada en el hecho 4º se ha producido una modificación sustancial de las condiciones de trabajo, que redunda en perjuicio de su dignidad, y por ello insta la pretensión al amparo de lo dispuesto en el art. 50.1 a) del ET y solicita el dictado de una sentencia en la que se declare extinguida la relación laboral existente entre las partes y se condene a la demandada al abono de la indemnización prevista para despido improcedente ex art. 56 del ET .'

SEGUNDO .- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: 'Que debo estimar la demanda promovida por Eloy frente a la demandada ARTECA CAUCHO METAL SA, y declarando extinguida la relación laboral existente entre las partes en la fecha de eta sentencia, condeno a la demandada al abono al demandante de la indemnización de 83.861,31€.'

TERCERO .- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO .-La mercantil ARTECA CAUCHO METAL, SA recurre en suplicación la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº2 de San Sebastián que estimando la demanda interpuesta por D. Eloy declara extinguida la relación laboral existente entre las partes en la fecha de esta sentencia condenando a la demandada al abono al demandante de la indemnización de 83.861,31 euros.

Basa su recurso en los motivos previstos en las letras a ), b ) y c) del artículo 193 de la LRJS .

Impugna el recurso el trabajador demandante solicitando su desestimación.



SEGUNDO.- .- Para el éxito del recurso de suplicación por quebrantamiento de forma contemplado en el artículo 193 a) de la LRJS , es necesaria la concurrencia de los siguientes requisitos: 1º) Que en el procedimiento de instancia se haya infringido una norma procesal o una de las garantías procesales explícitas en la Constitución, sobre todo en el art. 24 , pero no basta con que el órgano judicial haya incurrido en una irregularidad formal, sino que es además necesario, que tal infracción determine la indefensión del afectado, ( STC 158/1989, de 5 de octubre ). Indefensión no en sentido puramente formal, sino también material, que suponga una vulneración del art. 24 de la Constitución ( STC 161/1985 de 29 de noviembre ); 158/1989 de 5 de octubre y 124/1994 de 25 de abril ). La indefensión consiste en un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos y, en su manifestación más trascendente, es la situación en que se impide a una parte, por el órgano judicial en el curso del proceso el ejercicio del derecho de defensa, privándola de ejercitar su potestad de alegar y, en su caso justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción ( STC 89/1986 de 1 de julio ).

2º) Que se cite por el recurrente la norma o garantía cuya infracción se denuncia, ( SS del tribunal Supremo de 23 de noviembre de 1.988 y 6 de junio de 1.990 ).

3º) Que el defecto procesal sea invocado, por la parte que, sin haberlo provocado, haya resultado perjudicada por el mismo, ( sentencias del Tribunal Constitucional 159/1988 de 19 de septiembre y 48/1990 de 20 de marzo .).

4º) Que se haya formulado protesta en tiempo y forma.

Entiende la empresa que la sentencia recurrida infringe el artículo 97.2 de la LRJS , el artículo 24 de la Constitución y el artículo 218.1 y 2 de la LEC porque argumenta que en la apreciación de la prueba testifical la sentencia incurre en errores de hecho, arbitrariedad e irracionalidad manifiestas.

La sentencia valora la prueba testifical practicada en el juicio oral llegando a la conclusión de que se ha producido una modificación sustancial de las funciones del trabajador que le faculta para resolver el contrato con base en el artículo 50.1 a) del ET .

Lo que hace en realidad la empresa es criticar la apreciación judicial de la prueba, como si de una apelación se tratara, olvidando el carácter extraordinario del recurso de suplicación y las amplias facultades que en orden a la valoración conjunta de los distintos elementos de convicción atribuye el artículo 97.2 de la LRJS al Juez de instancia, a quien corresponde apreciarlos en plenitud, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, sin que esta Sala esté habilitada para realizar una revisión general de la valoración realizada por aquél, para extraer de ella una nueva conclusión, máxime si la convicción judicial descansa en un medio de prueba, como es la testifical, cuya valoración no puede ser revisada en suplicación.

En definitiva, es facultad del Juez de instancia la valoración de la prueba, siendo el mismo soberano para dicha apreciación ( STC 175/1985, de 17 de diciembre , 24/1990 de 15 de febrero , entre otras) no pudiendo dejarse sin efecto tal valoración, y ser sustituida por la de la parte, salvo que la judicial pueda ser tildada de errónea, arbitraria o irracional, calificación que no se pueda aplicar al caso de autos por los argumentos que hemos desarrollado con anterioridad.



TERCERO.- En el siguiente motivo del recurso la empresa solicita la revisión de hechos probados de la sentencia de instancia con base en el artículo 193 b) de la LRJS .

Sabido es que el legislador ha configurado el proceso laboral como un proceso al que es consustancial la regla de la única instancia, lo que significa la inexistencia del doble grado de jurisdicción, pese a la expresión contenida en la Base 31-1 de la Ley de Bases 7/1989 , y construyendo el Recurso de Suplicación como un recurso extraordinario, que no constituye una segunda instancia, y que participa de una cierta naturaleza casacional ( Sentencia del Tribunal Constitucional 3/1983, de 25 de Enero ).

Ello significa que este recurso puede interponerse sólo para la denuncia de determinados motivos tasados y expresados en el precitado artículo 193 de la LRJS , entre los que se encuentra el de la revisión de los Hechos Probados.

De ahí que el Tribunal no pueda examinar ni modificar la relación fáctica de la Sentencia de instancia si ésta no ha sido impugnada por el recurrente, precisamente a través de este motivo, que exige, para su estimación: a.-) Que se haya padecido error en la apreciación de los medios de prueba obrantes en el proceso, tanto positivo, esto es, consistente en que el Magistrado declare probados hechos contrarios a los que se desprenden de los medios probatorios; como negativo, es decir, que se hayan negado u omitido hechos que se desprenden de las pruebas; b.-) Que el error sea evidente; c.-) Que los errores denunciados tengan transcendencia en el Fallo, de modo que si la rectificación de los hechos no determina variación en el pronunciamiento, el Recurso no puede estimarse, aunque el error sea cierto; d.-) Que el recurrente no se limite a expresar qué hechos impugna, sino que debe concretar qué versión debe ser recogida, precisando cómo debiera quedar redactado el hecho, ofreciendo un texto alternativo; y, e.-) Que el error se evidencie mediante las pruebas documental o pericial obrantes en autos, concretamente citadas por el recurrente, excluyendo todos los demás medios de prueba, salvo que una norma atribuya a algún elemento probatorio un determinado efecto vinculante de la convicción del Juez, en cuyo caso, la infracción de dicha norma habría de ser denunciada.

En cuanto a los documentos que pueden servir de base para el éxito de este motivo del Recurso, ha de señalarse que no basta cualquiera de ellos, sino que se exige -como la Jurisprudencia ha resaltado- que los alegados tengan 'concluyente poder de convicción' o 'decisivo valor probatorio' y gocen de fuerza suficiente para poner de manifiesto al Tribunal el error del Magistrado de instancia, sin dejar resquicio alguno a la duda.

Respecto a la prueba pericial, cuando en el proceso se ha emitido un único Dictamen, el Magistrado lo aprecia libremente, pero aquél puede servir de base para el Recurso de Suplicación cuando el Juzgador lo desconoció o ignoró su existencia, y lo mismo puede predicarse del caso en que, habiéndose emitido varios Dictámenes, todos ellos lo hayan sido en el mismo sentido.

Solicita la empresa en primer lugar la revisión del hecho probado primero para suprimir que el trabajador ha prestado servicios como técnico y que con fecha 8 de enero de 2008 la empresa nombró al demandante y a otros trabajadores de la sección de vulcanizado, ayudantes de jefe de equipo, lo que suponía que además de desempeñar las tareas que realizaba habitualmente, deberían realizar tareas de sustitución de jefe de equipo cuando las circunstancias así lo requirieran y que su nivel salarial pasó a ser 4.4. No procede acceder a tal pretensión revisora: la sentencia valora las pruebas practicadas para llegar a la conclusión de que el actor en la oficina técnica hacía funciones de técnico y por otra parte ya consta probado que el actor más tarde fue nombrado ayudante de encargado.

A continuación insta la adición de un hecho probado según el cual 'el puesto de trabajo de prensista de prototipos y el de producción en serie o vulcanizados están ubicados uno enfrente del otro separados por un pasillo'. Tal revisión resulta innecesaria pues con independencia de la ubicación de dichas oficinas lo relevante son las funciones que llevaba a cabo el trabajador.

La mercantil quiere revisar el hecho probado segundo para recoger las tareas del puesto de operario de vulcanizados de prototipos (prensista) y de operario de vulcanizados. Desestimamos tal revisión: la empresa quiere hacer ver que el trabajador ha pasado del puesto de operario de vulcanizados de prototipo al de operario de vulcanizados mientras que el hecho probado segundo de la sentencia recoge las funciones que el actor hacía como técnico en la oficina técnica.

Insta la adición de un nuevo hecho probado según el cual 'tras el cambio de puesto de trabajo el trabajador mantiene idéntica categoría profesional y percibe idéntico salario mensual al que percibía anteriormente'. Tal adición resulta innecesaria pues las partes están de acuerdo en que se mantienen esas circunstancias, si bien la discrepancia radica en las funciones que lleva a cabo tras la comunicación verbal.

Insta también la adición de otro hecho nuevo que recoja los datos de reducción del volumen de trabajo en el puesto de operario de vulcanizados de prototipo. Se desestima tal cuestión por irrelevante pues con independencia de que hubiera ese descenso de volumen de trabajo, lo que se ha probado es que el actor llevaba a cabo otras funciones distintas.

Quiere añadir asimismo que el cambio de puesto de trabajo del actor se llevó a cabo el día 1 de octubre de 2018 y que el día 2 de octubre de 2018 el actor fue declarado en situación de baja médica en la que continúa, pretensión que se admite pues así se desprende del parte de baja, sin perjuicio de su posterior valoración, sin perjuicio de dejar constancia de que la comunicación del puesto de trabajo al actor tuvo lugar el día 24de septiembre de 2018.

Se desestima la pretensión de suprimir una frase de la fundamentación jurídica, pues el artículo 193 b) de la LRJS permite la revisión del relato de hechos probados, no de los fundamentos jurídicos de la sentencia.

Por último insta la adición de un nuevo hecho probado según el cual 'el actor accedió hace cinco años desde la sección de vulcanizados al puesto de trabajo en la oficina técnica' pretensión que se desestima pues se basa en su propia demanda, que no es documento hábil a estos efectos.



CUARTO.- El artículo 193-c) de la LRJS recoge, como otro motivo para la interposición del Recurso de Suplicación, el examen de las normas sustantivas o de la Jurisprudencia, debiendo entenderse el término 'norma' en sentido amplio, esto es, como toda norma jurídica general que traiga su origen de autoridad legítima dentro del Estado (incluyendo la costumbre acreditada, las normas convencionales y los Tratados Internacionales ratificados y publicados en el Boletín Oficial del Estado).

Debe matizarse, por otra parte, la referencia legal a las 'normas sustantivas', en el sentido de que existen supuestos en los que la norma procesal determina el Fallo de la Sentencia de instancia, sin que pueda alegarse su infracción por la vía de la letra a) del ya precitado artículo 193 de la ley procesal laboral , lo que ocurre en los casos de cosa juzgada, incongruencia, contradicción en el Fallo y error de derecho en la apreciación de la prueba.

Ha de remarcarse también que la infracción ha de cometerse en el Fallo de la Sentencia, lo que significa que la Suplicación no se da contra las argumentaciones empleadas en su Fundamentación Jurídica, sino contra la Parte Dispositiva que, al entender del recurrente, ha sido dictada infringiendo determinadas normas sustantivas, que deben ser citadas, por lo que no cabe admitir la alegación genérica de una norma, sino que debe citarse el concreto precepto vulnerado, de manera que si el derecho subjetivo conculcado se recoge en norma distinta de la alegada, la Sala no podrá entrar en su examen, salvo error evidente, ya que su objeto queda limitado al estudio y resolución de los temas planteados.



QUINTO.- La empresa Arteca Caucho Metal SA entiende que la sentencia recurrida infringe el artículo 22 del Convenio colectivo de la industria química (BOE 8-8-2018). También denuncia la infracción de los artículos 25.1 y 26 del mismo Convenio en relación con el artículo 39 del ET .

Señala la empresa que desde el 1 de octubre de 2018 el trabajador ha pasado del puesto de prensista de prototipos al puesto de prensista de vulcanizados, ambos pertenecientes al Grupo profesional 3.1.4 y que por tanto no ha habido modificación sustancial de sus funciones. Si mantenía en nómina el Grupo 4 era porque así se le asignó cuando se le atribuyeron funciones de jefe de equipo.

Por el Alto Tribunal se ha venido a indicar que por modificación sustancial se entenderá aquella que sea de tal naturaleza que altere y transforme los aspectos más importantes de la relación laboral, pasando a ser otros distintos de modo notorio. La norma exige, como requisito indispensable para que el empresario pueda modificar sustancialmente las condiciones de trabajo, que concurran razones organizativas probadas de carácter técnico, organizativo o de producción, y que concurran tales causas cuando la adopción de las medidas propuestas contribuyan a mejorar la situación de la empresa, a través de una más adecuada organización de sus recursos que favorezca la posición competitiva en el mercado o una mejor respuesta a las exigencias de la demanda.

Ante la modificación sustancial operada el trabajador puede reaccionar solicitando la rescisión de su contrato de trabajo ( artículo 41.3 del ET ) si se trata de modificación que afecte a la jornada de trabajo, horario y distribución del tiempo de trabajo, régimen de trabajo a turnos, sistema de remuneración y cuantía salarial y funciones que excedan de los límites que para la movilidad funcional prevé el artículo 39 del ET , siempre que resulte perjudicado por tal modificación.

Consta probado que el actor ostentaba en nómina el grupo profesional 4.4 y que ha venido desempeñando trabajos en la oficina técnica, con funciones variadas reflejadas en el hecho probado segundo de la sentencia. Se caracteriza por llevarse a cabo con autonomía, iniciativa, responsabilidad y cualificación.

Estaba integrado como técnico en la oficina técnica y así aparecía como tal en la web de la empresa. Tras la comunicación verbal del día 24 de septiembre de 2018 el actor pasa a desempeñar tareas de operario en la sección de prensas, perteneciente al grupo profesional 3.1.4, con horario a turnos. Ha operado por lo tanto un verdadero cambio de grupo profesional pues el actor ha pasado del Grupo 4 al 3, con la evidente pérdida de autonomía y responsabilidad en el desarrollo de sus funciones, que ya no son las propias de la oficina técnica.

Se vulnera así el propio artículo 25.1 del Convenio colectivo de aplicación.

Por otra parte, señala la empresa que no se vulnera el artículo 26 del Convenio porque el cambio operado en su caso a distinto e inferior grupo profesional no ha durado más de cuatro meses, pues se hizo efectivo el día 1 de octubre de 2018 y el juicio del presente procedimiento se celebró el día 11 de enero de 2019. Sin embargo según lo que ha resultado probado, la misma empresa reconoce que desde el mes de enero de 2018 había disminuido el trabajo en la sección de vulcanizados y que desde hace más de un año el actor no ha trabajado en la misma así como la intención de mantener al actor en la sección de prensas.



SEXTO .- En el siguiente motivo del recurso se denuncia la infracción del artículo 50.1 a) del Estatuto de los Trabajadores alegando que no ha existido modificación sustancial de condiciones de trabajo que vulnere la dignidad del trabajador.

Sobre la modificación habida de las condiciones de trabajo del actor ya nos hemos pronunciado en sentido afirmativo. La sentencia recurrida argumenta que dicha modificación afecta a la dignidad del trabajador por varios motivos: por la previa sentencia de despido nulo, por no respetarse la formación y cualificación especial del demandante y además por la prolongada baja médica del trabajador como manifestación del daño causado por tal modificación sustancial.

El trabajador puede solicitar la extinción del contrato y percibir la indemnización señalada para el despido improcedente cuando la modificación sustancial de las condiciones de trabajo redunde en perjuicio de su formación profesional o en menoscabo de su dignidad. En el caso que nos ocupa queda acreditado que el actor ha visto modificadas sus condiciones laborales, pasando, mediante una comunicación verbal, de un trabajo propio del grupo profesional 4 al Grupo 3, siendo que se da por probado que el actor estaba adscrito a la oficina técnica, realizando funciones de técnico, con cierta autonomía y responsabilidad dentro de la oficina técnica, y ahora pasa a desempeñar funciones de operario de prensa sin justificación alguna. Y ello porque según la prueba valorada en la instancia en la oficina técnica había suficiente trabajo como para haber mantenido al trabajador si se le daba la suficiente formación. El cambio operado además de suponer una degradación de grupo profesional, incide directamente en su promoción profesional, en la forma de prestar los servicios que ahora es la propia de un operario raso y con régimen de trabajo a turnos.

Todo ello implicó que el actor incurriera en baja médica. Y unido a todo lo expuesto, con anterioridad el trabajador había obtenido una sentencia que había declarado la nulidad de su despido operado por el legítimo ejercicio de sus derechos laborales.

Creemos por todo lo anterior que la modificación sustancial operada, que en modo alguno fue justificada por la empresa y que no respetó el procedimiento legalmente establecido en el artículo 41 del ET , redunda en perjuicio de la dignidad del trabajador, por lo que procede la desestimación del motivo.

No entendemos que se haya infringido el artículo 50.1 c) del ET porque la sentencia recurrida, tras entender que concurre la causa prevista en el artículo 50.1 a) del ET , indica que 'la posibilidad de resolver el contrato ex artículo 50.1 a) del ET sería claramente similar a la negativa de la empresa a reponer al trabajador en sus anteriores condiciones de trabajo tras una necesaria y previa modificación injustificada ex artículo 50.1 c), llevando aparejada en ambos casos la indemnización prevista en el despido improcedente'. Por lo tanto sólo argumenta que sería un supuesto similar pero que el supuesto de autos tiene cabida en el artículo 50.1 a) del ET .

SÉPTIMO.- En el último motivo del recurso la empresa denuncia la infracción por la sentencia recurrida de la Disposición Transitoria 11.2º del ET en relación al artículo 56 del ET y la jurisprudencia que cita ( STS 15-11-2017 ) porque entiende que se ha calculado la indemnización de forma incorrecta.

La antigüedad del trabajador en la empresa es de 24 de marzo de 1998 y un salario día de 85,16 euros.

Y atendiendo al sistema de cálculo establecido por el C.G.P.J. creemos que asiste la razón a la recurrente pues le correspondería una indemnización de 5.331,45 euros hasta el 11 de febrero de 2012 y de 7.983,75 euros desde el 12 de febrero de 2012, lo que suma un total de 61.315,20 euros, al entrar en juego el tope máximo legal previsto en aquella Disposición Transitoria.

Por lo expuesto procede la estimación parcial del recurso de suplicación.

OCTAVO.- No procede la imposición de costas dada la estimación parcial del recurso ( artículo 235.2 LRJS ).

FALLAMOS Que estimamos en parte el Recurso de Suplicación interpuesto por ARTECA CAUCHO METAL SA frente a la Sentencia de 14 de enero de 2019 del Juzgado de lo Social nº 2 de San Sebastián en autos nº 601/2018, a instancias de D. Eloy , revocando en parte la sentencia recurrida en el sentido de fijar la indemnización en la cantidad de 61.315,20 euros, confirmando el resto de sus pronunciamientos, sin imposición de costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ ____________________________________________________________________________________________ ____________________________________________________________________________________________ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Ilmo./ Ilma. Sr./Sra. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar , al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros .

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0696/19.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699- 0000-66-0696/19.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.